En el poco más de un año
transcurrido desde la publicación por la Comisión de la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea he tenido ocasión de intervenir en dos foros sobre el
particular: uno en la sede de la Comisión Europea en Madrid, otro en el Colegio
de registradores de España. La trascendencia de la Propuesta, sus –a mi modo de
ver- muchos riesgos y graves carencias, junto a la aparente determinación de
sus promotores por tratar de convertirla efectivamente en un Reglamento,
justifican esta entrada. Es cierto que la Propuesta ha recibido ya una
significativa atención por parte de la doctrina privatista europea, habiendo
sido objeto de tratados, estudios, números monográficos de revistas –como
recientemente en Archiv
für die civilistische Praxis- y numerosos artículos –como en la
doctrina española los reseñados por Juan Sánchez-Calero en una entrada de hace unos días-. Además,
desde la perspectiva del Derecho internacional privado resulta imprescindible
el completo y crítico estudio publicado recientemente por Sixto Sánchez Lorenzo
(AEDIPr, t.XI, 2011, pp. 35-61). En
este contexto, haré en esta entrada referencia básicamente a las dificultades
inherentes a un tipo de instrumento como el propuesto por la Comisión,
destinado específicamente a regular ciertos contratos internacionales; los
riesgos para la previsibilidad y seguridad jurídica derivados de su ámbito de
aplicación; las carencias de su proceso de elaboración; la existencia de posibles
alternativas para lograr los pretendidos objetivos de la propuesta; así como a
la interacción de la normativa proyectada
con las reglas de competencia judicial internacional. Eso implica que dejaré al
margen no sólo el análisis de sus normas materiales sino también otros aspectos
de interés como la base jurídica del instrumento o la coordinación de la
normativa común con la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderías.
Caracterización de la normativa común
De la
Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento resulta que la normativa
común de compraventa europea (conocida por sus siglas en inglés ECSL, pero a la
que yo me referiré en adelante como NC, que consta de 186 artículos y figura
como Anexo I de la Propuesta de Reglamento) pretende ser un “corpus uniforme de
Derecho contractual” (cdo. 8). Este conjunto normativo no se prevé que resulte
directamente obligatorio sino tan sólo que pueda ser elegido por las partes en
ciertos contratos transfronterizos como la normativa aplicable a su contrato.
El carácter facultativo de la NC como
presupuesto de su aplicación aparece recogido expresamente en el artículo 3 de
la Propuesta de Reglamento, mientras que los artículos 8 y 9 regulan la
existencia y validez de los acuerdos sobre la utilización de la NC. El acuerdo
de que la NC regule el contrato de compraventa entre las partes no equivale a “la
elección de la ley aplicable a tenor de las normas sobre conflictos de leyes”,
de modo que se prevé expresamente que el proyectado Reglamento “no afectará
pues a ninguna de las normas en materia de conflicto de leyes en vigor” (cdo.
10). La NC no modificaría las legislaciones nacionales sobre compraventa sino
que crearía “dentro de los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados
miembros un segundo régimen de Derecho
contractual” para los contratos regulados en la misma (cdo. 9) que sería
aplicable a los mismo en la medida en que las partes así lo hubieran pactado.
La NC, que incorpora “un conjunto completo de normas de normas obligatorias de
protección de los consumidores”, se configura como un régimen completo de los
aspectos de los contratos de compraventa que regula, de modo que una vez
seleccionada por los contratantes “sólo la NC debe regir las cuestiones que
entren dentro de su ámbito de aplicación” (cdo. 29).
Fundamento
Como
fundamento básico de la NC, la Exposición de motivos de la Propuesta de
Reglamento destaca su importancia para superar la repercusión negativa sobre el
comercio transfronterizo (entre Estados miembros) de las diferencias entre las
normativas contractuales nacionales (cdo. 6). Tales obstáculos derivan, en
particular para los contratos a los que la NC dedica especial atención –como se
desprende del cdo. 12 de la Exposición de motivos de la Propuesta de
Reglamento-, de la existencia de divergencias en las legislaciones de los
Estados miembros en materia de contratos de consumo y de la exigencia conforme
al artículo 6.2 Reglamento 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Reglamento Roma I, RRI) de que el consumidor en los contrato
internacionales a los que es aplicable no se vea privado del estándar de
protección que le proporcionan las normas imperativas en materia de contratos
de consumo del país de su residencia habitual. Desde la perspectiva empresarial
esta situación se asocia a especiales costes en relación con la
comercialización de bienes y servicios a través de Internet, en la medida en
que cuando la actividad comercial del empresario va dirigida a varios países le
obliga a respetar sus diversos estándares de protección, obstaculizando o
impidiendo la aplicación de un régimen uniforme pese a que el contrato incluya
un acuerdo de elección de la ley aplicable.
La normativa común como elemento de complejidad e inseguridad jurídica
Como
deriva del artículo 3 de la Propuesta de Reglamento, las partes sólo pueden
acordar que la NC sea aplicable a su contrato de compraventa (contrato de
suministro de contenidos digitales o contrato de servicios relacionados –art.
5-) si el contrato se halla comprendido dentro del ámbito de aplicación de la
NC. Del artículo 4 resulta que tal ámbito se limita a los contratos
transfronterizos, es decir, contratos en los que -simplificando- las partes tienen su residencia habitual en
países diferentes, de los cuales al menos uno es un Estado miembro de la UE. Por
su parte, del artículo 7 de la Propuesta de Reglamento resulta que sólo se
podrá recurrir a la NC cuando se trate de contratos en los que el vendedor de
bienes o el suministrador de contenidos digitales es un comerciante y la otra
parte es un consumidor, así como en los contratos entre comerciantes pero sólo
si al menos una de las partes es una pequeña o mediana empresa (PYME).
En
consecuencia, aunque el fundamento de la NC es facilitar un régimen contractual
unitario que facilita la contratación transfronteriza su ámbito de aplicación
introduce una significativa complejidad que menoscaba la seguridad jurídica. La
eventual opción por la NC se traduce en la aplicación necesariamente de un
régimen diferenciado para los contratos transfronterizos frente a los internos
(salvo que el Estado miembro relevante llegara a optar por recurrir a la NC
para regular los contratos internos como contempla el artículo 13 de la
Propuesta de Reglamento). Asimismo, la elección de la NC como aplicable
implicaría para las empresas –salvo en el caso de las PYMES- la aplicación de
regímenes diferenciados para, de una parte los contratos con consumidores y
PYMES y, de otra, los contratos con empresas que no sean PYMES. Esta diversidad
de regímenes va asociada a particulares problemas de delimitación que erosionan
la previsibilidad y la seguridad jurídica, elementos a los que tradicionalmente
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia atribuye particular importancia en
la ordenación de las relaciones privadas internacionales.
Otro
factor de complejidad deriva del peculiar significado del acuerdo de
utilización de la NC en un contrato. La posibilidad de incorporar por
referencia un conjunto normativo a un contrato internacional en el marco de la
llamada autonomía material es algo bien conocido. De hecho ya el Reglamento
Roma I contempla en el considerando 15 de su Exposición de Motivos que “El
presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su
contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional”; al tiempo que en
considerando 16 establece: “En caso de que la Comunidad adopte, en un
instrumento jurídico oportuno, normas del Derecho material de los contratos,
incluidas las condiciones generales, este instrumento podrá prever que las
partes puedan elegir aplicar dichas normas”. Ahora bien, típicamente la
incorporación por referencia de un conjunto normativo no impide la aplicación
de las normas imperativas de la ley aplicable al contrato, que en principio
puede ser la de cualquier país y que desempeña también una función supletoria
de gran importancia. Por su parte, el artículo 11 de la Propuesta de Reglamento
relativo a la NC prevé que: “Cuando las partes hayan acordado válidamente
utilizar la normativa común de compraventa europea para regular el contrato,
las cuestiones abordadas en sus normas se regirán exclusivamente por dicha
normativa”. En consecuencia, en las materias por ella reguladas la NC prevalece
sobre las normas imperativas de la ley del contrato, lo que resulta
especialmente significativo si se tiene en cuenta que la NC “contiene un
conjunto completo de normas obligatorias de protección de los consumidores
plenamente armonizadas”. Asimismo, aunque no se contempla expresamente en la
Propuesta resulta ampliamente aceptado que el modelo de la NC presupone que la
ley aplicable al contrato en el que las partes se remiten a esa normativa sea
la de un Estado miembro de la UE, lo que resultará en la práctica determinante
de que la ley del contrato sea la de un país en el que la NC se ha incorporado
como segundo régimen contractual en esta materia de conformidad con lo previsto
en la Propuesta de Reglamento.
No
obstante, la pretensión de integridad de la NC también parece ser una potencial
fuente de incertidumbre, habida cuenta del contenido muy limitado de esta
normativa desvinculada de un ordenamiento jurídico completo en materia de
Derecho privado, lo que menoscaba la previsibilidad de la tarea de integración.
Desde la perspectiva empresarial esta incertidumbre puede ser un factor
relevante disuasorio del eventual recurso a la proyectada NC.
Normativa común y desprotección de los consumidores
Desde la perspectiva de los consumidores, la
elección de la NC plantea el riesgo de reducir el estándar de protección que en
otro caso les sería aplicable. En la actualidad para los consumidores de los
Estados miembros ese estándar de protección deriva básicamente de la
combinación de la normativa armonizada contenida en la Directiva 2011/83/UE sobre
los derechos de los consumidores y el mecanismo de protección para los
contratos internacionales en los que el empresario dirige su actividad al país
de la residencia habitual del consumidor establecido en el artículo 6.2 RRI.
Conforme a este último, el consumidor tiene en todo caso derecho a que la
elección de la ley aplicable no le suponga la pérdida de la protección que le
proporcionen las disposiciones imperativas de la ley de su residencia habitual.
En la medida en que se prevé que el acuerdo de utilización de la NC lleve a que
se aplique exclusivamente este régimen común para las cuestiones que aborda
(artículo 11 Propuesta de Reglamento), puede determinar la imposibilidad de
aplicación en el marco del artículo 6.2 RRI de estándares de protección más
elevados previstos en la legislación del Estado miembro de su residencia
habitual (curiosamente, si la residencia habitual del consumidor está en un
tercer Estado, cabe sostener que no se producirá tal efecto en la medida en que
la NC no es un segundo régimen en el país de su residencia habitual –cdo. 14
Propuesta de Reglamento-). Estas consideraciones no impiden apreciar que las
normas materiales de la NC se basan en un elevado nivel de protección de los
consumidores.
Valoración crítica del proceso de elaboración y posibles alternativas
Aunque
no es el objeto de estas líneas, cabe simplemente reseñar que el mecanismo
seguido para elaborar la NC resulta seriamente cuestionable y también puede
menoscabar su efectiva aplicación. Entre otros aspectos, parece discutible la
prácticamente nula participación de los Parlamentos nacionales, en los que cabe
entender que reside en la actualidad el poder de legislar en la materia que
regula la NC. Según parece a los Parlamentos nacionales no se les ha dado
ninguna participación no sólo en la elaboración de las reglas que forman parte
de la NC sino de manera muy destacada en la designación de quienes han
participado en la redacción de tales normas. El origen y composición –desde el
punto de vista cualitativo poco equilibrada geográficamente- de los grupos en
el marco de los cuales se han elaborado estas normas refuerzan las dudas acerca
de la legitimidad del proceso normativo y de su eventual repercusión como
factor de unificación del Derecho contractual en el seno de la UE.
En
gran medida, la NC parece ser una respuesta a un fracaso. Para eliminar los
costes y obstáculos asociados a la diversidad legislativa y la necesidad de
considerar una pluralidad de ordenamientos cuando la actividad comercial se
dirige a consumidores de varios Estados miembros de la UE (que, recuérdese, es
el supuesto fundamento de la NC), la alternativa apropiada sería alcanzar una
unificación completa de las normas sobre protección de los consumidores mediante
un Reglamento UE. Alcanzado ese objetivo, los empresarios deberían ser libres
de elegir la ley de cualquier Estado miembro –que incluiría la aplicación de
ese Reglamento- sin que resultara necesario mantener en tales situaciones la
salvaguarda ahora prevista en el artículo 6.2
a favor de la eficacia de las normas de protección del
país de la residencia habitual del consumidor, de modo que, por ejemplo, los
empresarios establecidos en un Estado miembro podrían eficazmente someter todos
los contratos que concluyeran –incluidos los celebrados con consumidores- a la
ley del país de su establecimiento. En
todo caso, no cabe desconocer que esa alternativa choca con los obstáculos hasta
ahora insalvables de la pretensión de una unificación total de las normas de protección
de los consumidores en el seno de la UE, como refleja el resultado de la
reciente reforma en la materia plasmada en la mencionada Directiva 2011/83/UE.
Ahora bien,
tras la NC subyace también –al margen de su aparente fundamento- el objetivo de
avanzar en la creación de un Derecho contractual europeo de amplio alcance. A
la luz de ese objetivo, resulta aún más relevante la crítica al mecanismo
seguido para su elaboración. Aunque la comparación se presta a malentendidos y
las diferencias son múltiples –empezando por el nivel de heterogeneidad de los
ordenamientos implicados-, creo que los mecanismos de uniformización
legislativa en materia de Derecho privado existentes en EEUU, su entramado
institucional de creación de normas modelo uniformes, la participación de los
legisladores estatales en la designación de quienes los elaboran (que facilita eventualmente
la adopción de los textos uniformes como legislación estatal)… pueden ser de
utilidad en este contexto, como puse de relieve hace años (por ejemplo aquí, esp.núm. 27). Precisamente, una de las virtudes de la NC es su carácter
avanzado en relación con la regulación de ciertos aspectos de los contratos de
suministro de contenidos digitales, ayunos de regulación en la mayoría de los
Estados miembros, de modo que una normativa modelo a nivel europeo podría
facilitar de manera significativa la uniformización y modernización de las
legislaciones de los Estados miembros en la materia.
La normativa común y las reglas de competencia judicial internacional
El
desarrollo de normas materiales uniformes europeas en el ámbito contractual
puede también constituir una aportación muy útil desde la perspectiva de la
interpretación autónoma de ciertas categorías contractuales en normas del
Derecho internacional privado de la UE. Es el caso, por ejemplo, de la
delimitación del concepto de contrato de compraventa de mercaderías o la
concreción del lugar “en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren
ser entregadas las mercaderías” en el marco del artículo 5.1.b) Reglamento
44/2001 o Reglamento Bruselas I. Con respecto al último de esos aspectos, en su
sentencia de 25 de febrero de 2010 en el asunto Car Trim el Tribunal de
Justicia se pronunció sobre la concreción del lugar en los casos de venta por
correspondencia, en los que el lugar de la entrega material de la mercancía al
comprador no coincide con el de la entrega de la mercancía al primer
transportista para su transmisión al comprador. El Tribunal de Justicia
estableció que, a falta de previsión contractual, el lugar determinante debe
ser aquel en el que las “mercaderías hubieren sido o debieren ser entregadas
materialmente al comprador en su destino final” (ap. 60) con exclusión de
cualquier otro, incluido el lugar de entrega de la mercancía al primer transportista
para su transmisión al comprador. La opción por ese lugar se basa en que
favorece la previsibilidad y se corresponde con el objetivo de proximidad, en
la medida en que las mercaderías objeto del contrato habrán de encontrarse en
ese lugar tras la ejecución del contrato y que se corresponde con el objetivo
fundamental del contrato de compraventa (ap. 61), al ser determinante de la
adquisición por el comprador de la facultad de disponer efectivamente de las
mercancías. En este contexto, llama la atención que la NC adopte para concretar el lugar de entrega un
criterio diferente, pues conforme a su artículo 93.1.b), el lugar de entrega cuando
el contrato de compraventa implique el transporte de bienes mediante un
transportista o una serie de transportistas, será “el punto de recogida del primer transportista más cercano”.
