viernes, 26 de abril de 2013

Incompatibilidad con la libertad de establecimiento del régimen de tributación en el impuesto sobre sociedades de las plusvalías latentes en caso de traslado de la residencia a otro Estado miembro


            En su sentencia de ayer en el asunto C-64/11, que tiene su origen en un recurso por incumplimiento de la Comisión contra España, el Tribunal de Justicia ha declarado el incumplimiento por parte de España de las obligaciones derivadas del derecho de establecimiento (art. 49 TFUE), debido a que en virtud del artículo 17.1.a) y c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades “en los casos de traslado, a otro Estado miembro, de la residencia de una sociedad establecida en España y de transferencia, a otro Estado miembro, de activos de un establecimiento permanente situados en España, las plusvalías no realizadas se integran en la base imponible del ejercicio fiscal, mientras que tales plusvalías no tienen consecuencias fiscales inmediatas si esas operaciones tienen lugar dentro del territorio español”.


            La evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de libertad de establecimiento de las sociedades incluye ejemplos bien conocidos de interacción entre aspectos fiscales y de Derecho internacional privado. En relación con estos últimos, la nueva sentencia, que presenta la novedad de ir referida a la legislación tributaria española, viene a reafirmar el criterio de que la legislación del Estado de constitución en materia de transferencia de sede no resulta inmune a la libertad de establecimiento: “Aunque las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento pretenden, según su tenor literal, garantizar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, impiden también que el Estado miembro de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación” (ap. 25, con referencia a la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus, C371/10). En este sentido, confirma la evolución superadora del planteamiento que se derivaba de su sentencia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail, C-81/87. Por lo tanto, los Estados no pueden obstaculizar el traslado de las sociedades constituidas  conforme a su propia legislación a otro Estado miembro, pese a que el Tribunal ha reconocido que los Estados pueden determinar no sólo el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda constituirse de acuerdo con su Derecho sino también el régimen para mantener la vinculación de la sociedad con dicho Estado (Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C-210/06, ap. 110); de modo que en ocasiones la transferencia de domicilio puede requerir el cambio de la legislación societaria aplicable.
            La incompatibilidad del artículo 17.1.a) y c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades con la libertad de establecimiento es producto de apreciar que la diferencia del tratamiento de las plusvalías latentes entre las situaciones de traslado de domicilio social y dirección efectiva (o de transferencia de activos) a otro Estado miembro y el traslado o transferencia dentro del territorio español, constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento que no responde a una diferencia objetiva de situación, carece de justificación y resulta desproporcionado. Para alcanzar esa conclusión, el Tribunal de Justicia destaca que la legislación española que impone esa diferencia de trato y la exigibilidad inmediata del gravamen de la plusvalía latente en el momento de la salida del territorio, no es necesaria para someter a gravamen las plusvalías nacidas en territorio español, pudiéndose preservar el ejercicio de la competencia tributaria de las autoridades españolas con medidas menos perjudiciales para la libertad de establecimiento. Ese sería el caso si la exigibilidad de la deuda tuviera lugar en el mismo momento en el que se habría gravado la plusvalía si la sociedad no hubiera trasladado su residencia o transferido los activos desde España a otro Estado miembro. El Tribunal considera que los mecanismos de asistencia mutua existentes son suficientes para controlar la veracidad de las declaraciones en caso de pago diferido del gravamen.