Entre
las prácticas específicas de Internet cuya eventual ilicitud con base en la
legislación de marcas y de competencia desleal han recibido tradicionalmente
una mayor atención, se encuentran las relativas al uso de denominaciones de
competidores o terceros como metatags palabras clave; es decir, su uso entre
los indicadores de hipertexto de un sitio de Internet, con el objetivo de
influir en el funcionamiento de los buscadores de Internet. En la medida en que
tradicionalmente los motores de búsqueda han utilizado esos metadatos entre los
elementos relevantes para seleccionar y ordenar los resultados de búsqueda,
esas prácticas pueden favorecer el posicionamiento en un lugar destacado entre
los resultados del buscador del sitio web de quien utiliza entre sus metatags,
como si fueran palabras clave que identificaran el contenido de su propio sitio
web, marcas u otro tipo de denominaciones del competidor sobre el que realmente
el usuario del buscador pretende encontrar información. La reciente sentencia
del Tribunal de Justicia en el asunto C‑657/11, Belgian Electronic Sorting Technology NV, incluye varias
aportaciones de interés en relación con este tipo de prácticas, en particular
con respecto a su eventual caracterización –y la de otras prácticas relativas a
nombres de dominio- como publicidad en el marco de la normativa europea sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa, relevante para apreciar la
eventual infracción de la legislación publicitaria belga en el litigio
principal.
Tres
son básicamente las cuestiones abordadas en la sentencia. Punto de partida en
el análisis de esas tres cuestiones por parte del Tribunal de Justicia es que
el concepto de “publicidad” empleado en las Directivas 84/450 y 2006/114, sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa, debe interpretarse de manera
amplia, para que en ningún caso quede al margen de las normas sobre competencia
leal establecidas en dichas Directivas la actividad realizada por un
comerciante para promover la venta de sus productos o de sus servicios, que
pueda influir en el comportamiento económico de los consumidores y, por lo
tanto, afectar a los competidores de ese comerciante (ap. 39). Esa
caracterización tan amplia no permite, sin embargo, incluir dentro del concepto
de publicidad el simple acto de registro de un nombre de dominio (que el
Tribunal –ap. 42- califica como “mero acto formal mediante el cual se solicita
al organismo designado para la gestión de los nombres de dominio que haga
constar, por una contraprestación, ese nombre de dominio en su base de datos y
que dirija a los usuarios de Internet que lo tecleen exclusivamente a la
dirección IP indicada por el titular de tal nombre de dominio”, sin que suponga
siquiera que el nombre vaya en realidad a utilizarse posteriormente para crear
un sitio de Internet). A este respecto, el Tribunal destaca que el mero
registro no constituye una “forma de comunicación” (pues cabe que los
potenciales consumidores ni siquiera tengan la posibilidad de tomar
conocimiento de un nombre de dominio registrado cuando no se ha utilizado en
relación con un sitio web), elemento clave que integra la definición de
publicidad.
Ahora bien, el
que no constituya publicidad, no excluye que el mero registro de un nombre de
dominio pueda llegar a constituir en ciertas situaciones un acto ilícito (“el
mero registro de tal nombre de dominio no contiene en sí mismo ninguna
comunicación publicitaria, sino que a lo sumo restringe las posibilidades de
comunicación de ese competidor, restricción que, en su caso, se podrá reprimir
en virtud de otras disposiciones legales”, ap. 44). En todo caso, con respecto
a la legislación marcaria, cabe reseñar que el artículo 34.3.e) de la Ley de
marcas, si bien no tiene carácter exhaustivo, se refiere a la posibilidad de
prohibir únicamente “(u)sar el signo en redes de comunicación telemáticas y
como nombre de dominio”.
Como
segundo aspecto, la sentencia reseñada aborda la inclusión dentro del concepto
de publicidad de la utilización de un nombre de dominio, constatando que “no
sólo a través de un sitio de Internet alojado con el nombre de dominio ese
titular procura promover sus productos o sus servicios, sino también mediante
el uso de un nombre de dominio elegido cuidadosamente, destinado a estimular al
mayor número posible de usuarios de Internet para que visiten ese sitio y se
interesen en su oferta” (ap. 47). El Tribunal destaca la naturaleza
publicitaria del uso de un nombre de dominio, que hace referencia a determinados productos o
servicios o al nombre comercial de una sociedad, en la medida en que el nombre
sugiere que los consumidores encontrarán en ese sitio web información al
respecto. En relación con el complejo entramado normativo de la UE en este
ámbito, la sentencia aporta la precisión de que la inclusión de un nombre de
dominio como publicidad a los efectos de la normativa sobre publicidad engañosa
y comparativa no se ve afectada por lo dispuesto en el artículo 2.f ) de la Directiva 2000/31
sobre el comercio electrónico, que prevé que “no se considerarán comunicaciones
comerciales en sí mismas... los datos que permiten acceder directamente a la
actividad de dicha empresa, organización o persona y, concretamente el nombre
de dominio o la dirección de correo electrónico”. El Tribunal destaca que la
Directiva sobre comercio electrónico se aplica sin perjuicio del nivel de
protección de los consumidores, de modo que la normativa armonizada sobre
publicidad engañosa y comparativa resulta
aplicable en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (ap.
51). La exclusión de los nombres de dominio de la definición de comunicación
comercial de la Directiva de comercio electrónico aparece también recogida en
la legislación española en el Anexo de la Ley 34/2002, LSSI, pero únicamente “a
efectos de esta Ley”, lo que parece coherente con el planteamiento adoptado por
el Tribunal de Justicia y su eventual caracterización como publicidad en el
marco de la legislación nacional sobre competencia desleal y publicidad.
Con
respecto al empleo de “indicadores de hipertexto formados por palabras clave (keyword metatags)”, la sentencia viene a
confirmar el criterio, ya puesto de relieve en la jurisprudencia comparada en
particular en relación con la legislación sobre marcas y competencia desleal,
de que en determinadas circunstancias la utilización de indicadores de
hipertexto que se corresponden con las denominaciones de los productos de un
competidor y con su nombre comercial en el código de programación de un sitio de
Internet, puede constituir un acto ilícito. En la medida en que además tal
práctica afecta a los resultados naturales del buscador (y no a los enlaces
publicitarios que típicamente aparecen de manera diferenciada), de modo que
entre los primeros enlaces resultado de la búsqueda pueden figurar algunos que
dirigen a los consumidores a sitios que son de un competidor de la empresa que
ofrece los productos o servicios realmente buscados por el consumidor. Por lo
tanto, parece claro que prácticas de ese tipo pueden llegar a afectar al comportamiento
del consumidor, en la medida en que genera un mayor riesgo de asociación con el
titular de las denominaciones empleadas como metaetiquetas. Se trata de un
elemento que puede resultar de gran relevancia en la aplicación de las normas
sobre marcas, competencia desleal y publicidad con respecto a este tipo de
prácticas (aunque en la práctica un factor a tener en cuenta es también la tendencia en el funcionamiento de los buscadores a reducir el impacto de elementos fácilmente manipulables, como los metatags, en la selección de resultados). En todo caso, el Tribunal se limita a concluir que ese tipo de prácticas constituyen propiamente una forma de comunicación,
de modo que se hallan comprendidas en el concepto de publicidad de las
Directivas sobre publicidad engañosa y comparativa, que incluyen las formas de
comunicación indirecta, en particular cuando pueden influir en el comportamiento
económico de los consumidores y afectar al competidor a cuyas denominaciones
hacen referencia los metatags (ap. 58).
