jueves, 13 de noviembre de 2014

El procedimiento de salvaguarda de la propiedad intelectual en el entorno digital tras la Ley 21/2014 (1ª Parte): posición de los intermediarios

      No es extraño que un artículo que ocupa más de tres páginas del BOE no resulte un modelo de claridad; además, el contenido del nuevo artículo 158 ter de la Ley de propiedad intelectual (LPI) está condicionado por las carencias de algunas de las normas sobre las que se basa, como el artículo 11 de la Ley 34/2002 (LSSI) y el RD 1889/2011 relativo al funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. El objetivo básico de esta controvertida disposición, según la Exposición de motivos de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, de reforma de la LPI, es “dotar a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual de mecanismos más eficaces de reacción frente a las vulneraciones cometidas por prestadores de servicios de la sociedad de la información que no cumplan voluntariamente con los requerimientos de retirada que le sean dirigidos por aquélla, incluyendo la posibilidad de requerir la colaboración de intermediarios…” Aunque la reciente reforma de la LPI suscita muchos aspectos de interés y potencial polémica, el nuevo artículo 158 ter constituye, junto con la modificación del artículo 138, pieza clave en la evolución de los mecanismos de tutela de la propiedad intelectual en Internet. Es bien conocido –a partir de la llamada “Ley Sinde”- que la existencia misma de este mecanismo y la atribución de funciones en este ámbito a un órgano como la Comisión de Propiedad Intelectual, en tanto que alternativa al ejercicio de acciones civiles (o penales), se presta a una valoración muy crítica, lo que se relaciona con la circunstancia de que es un ámbito propio de reclamaciones entre particulares por la infracción de derechos jurídico-privados y que además pueden dar lugar a la adopción de medidas con importante repercusión sobre derechos fundamentales. Más allá de la valoración del mecanismo, interesa ahora hacer referencia a algún aspecto que suscita su concreta configuración concreta en el nuevo artículo 158 ter LPI. 


     En síntesis, las medidas previstas en el artículo 158 ter LPI, que como dice su apartado 7 en todo caso deben entenderse sin perjuicio de las posibles acciones civiles y penales, pueden ser clasificadas en tres grupos: 
     1) Medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos o para que se retiren contenidos infractores, reguladas en el apartado 4 del artículo 158 ter. Cabe entender que tales medidas pueden ir dirigidas frente al infractor directo o “responsable secundario o indirecto” (típicamente un prestador intermediario), aspecto este último en el que los términos del párrafo segundo del artículo 138 LPI revisado constituyen una modificación muy relevante. 
   2) En caso de falta de retirada voluntaria, la Comisión puede adoptar requerimientos de “colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad… para que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor” (entre estas medidas, reguladas en el apartado 5 del artículo 158 ter, se menciona el bloqueo del servicio por parte de los proveedores de acceso de Internet).
     3) El incumplimiento de las resoluciones de retirada de contenidos infractores del primer grupo puede ser objeto de sanciones administrativas reguladas en el apartado 6 del artículo 158 ter LPI, que incluyen elevadas sanciones económicas más otras posibles “consecuencias”, como el cese de las actividades declaradas infractoras del prestador de servicios durante un período máximo de un año, para lo que se contempla la posibilidad de requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación en términos similares a los señalados en el grupo 2). 
       De cara a valorar la posición de los prestadores de servicios de intermediación resulta ahora clave partir del nuevo párrafo 2º del artículo 138 LPI, según el cual: “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor. Lo anterior no afecta a las limitaciones de responsabilidad específicas establecidas en los artículos 14 a 17 de la LSSI…” Esta norma viene a atribuir responsabilidad por infracción a los prestadores de servicios de intermediación en situaciones en las que cabe entender que no serían responsables directos. En la medida en que los artículos 14 a 17 LSSI establecen normas sobre limitación o exención de responsabilidad pueden en principio llevar a que el responsable “indirecto” (art. 138 pfo. 2º LPI) en tanto que intermediario quede exento de responsabilidad si concurren los requisitos exigidos en esas disposiciones, si bien tal posibilidad en la práctica parece reducida por la propia caracterización de las conductas incluidas en el párrafo 2º del artículo 138 LPI y la interpretación de las limitaciones de responsabilidad de los artículos 14 a 17 LSSI. Por otra parte, conviene tener presente que, al margen de toda responsabilidad (directa o indirecta) del intermediario, frente a éste pueden adoptarse medidas de cesación, como resulta en particular del artículo 139.1 LPI, según el cual “el cese de la actividad ilícita podrá comprender: h) La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la LSSI”.
        Volviendo al contenido del artículo 158 ter LPI, una duda que puede surgir es hasta qué punto las medidas del primero de los tres grupos antes señalados pueden dirigirse contra intermediarios que propiamente no infrinjan derechos ni siquiera en los términos del nuevo artículo 138 párrafo 2º LPI. Pese a que esos intermediarios sí pueden ser destinatarios de medidas con base en el artículo 139.1 LPI (en transposición de la Directiva 2001/29 y de manera coherente con lo previsto en la Directiva 2000/31), en principio, la respuesta parece que ha de ser negativa en el marco del artículo 158 ter apartado 4. Del apartado 2 del artículo 158 ter LPI resulta que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad debe dirigirse frente a prestadores que vulneren derechos de la propiedad intelectual, precisando el párrafo b) de ese apartado que tal vulneración puede producirse facilitando la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral… Además, si bien el artículo 158 ter apartado 3 LPI contempla que el requerimiento previo en el marco de este mecanismo “podrá considerarse cuando proceda, a efectos de la generación del conocimiento efectivo en los términos establecidos en los artículos 16 y 17 de la LSSI”, cabe entender que tal consideración resultará típicamente determinante de que un prestador intermediario que sea responsable “indirecto” o “secundario” conforme al artículo 138 LPI no quede exento responsabilidad en virtud de las reglas sobre limitación de la LSSI. 
     Esa conclusión acerca del alcance del procedimiento de restablecimiento de la legalidad del artículo 158 ter de la LPI parece avalada además por el cuestionable último párrafo del apartado 4 de dicho artículo, que establece: “La interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria de las obras y prestaciones no autorizadas tendrán valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración de derechos de propiedad intelectual y pondrá fin al procedimiento”. Obvio resulta que la adopción de medidas de cesación por un intermediario no infractor –como las que pueden instarse ante la jurisdicción civil en el marco del artículo 139.1 LPI- no puede en ningún caso tener valor de reconocimiento implícito de una vulneración. En todo caso, más allá de esta constatación la inclusión de esa previsión sobre el reconocimiento implícito resulta cuestionable. Cabe recordar que la STS (Sala Cont.-Advo., Secc. 4ª)  de 31 de mayo de 2013 declaró nulo un inciso muy semejante contenido en el artículo 20.2 RD 1889/2011 relativo al funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. Resulta de interés señalar que además del dato de que el reglamento excedía la encomienda recibida por el artículo 158.4 LPI, el TS ofreció otros argumentos en su Fdto. de Dcho. 14 para rechazar semejante reconocimiento implícito de infracción, entre otros los siguientes: “Además, el cumplimiento del requerimiento mediante la retirada del contenido o la interrupción del servicio, puede obedecer a muy distintas razones, que resultan incompatibles con tal reconocimiento de la vulneración. Dicho de otro modo, puede que si el prestador del servicio hubiera hecho alegaciones no hubieran prosperado las medidas de interrupción de la prestación o retirada de contenidos, o puede que el prestador del servicio haya decidido cumplir el requerimiento simplemente para evitar procedimientos que considera engorrosos, aunque considere que no ha incurrido en ninguna lesión a la propiedad intelectual.” En tales circunstancias, la reintroducción de este inciso en el nuevo artículo 158 ter no parece suficientemente justificada.
        Cabe en este marco recordar que con respecto a la situación anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 21/2014, la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª) en su sentencia de 22 de julio de 2014 (Rec. 155/2013) (sin perjuicio de que se trate de una sentencia que contiene alguna afirmación cuestionable acerca del régimen de los intermediarios), había concluido lo siguiente: “… son suficientemente claros los arts. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, en los que se hace referencia exclusivamente a los responsables de servicios de la sociedad de información. Por lo que el procedimiento no puede dirigirse formalmente contra los intermediarios, sin perjuicio de que se pueda exigir a estos últimos determinados comportamientos a fin de asegurar la eficacia de las medidas que finalmente se adopten, como hemos reflejado anteriormente. Eso sí, con carácter subsidiario de la medida de restablecimiento de la legalidad que se imponga al responsable del servicio de la sociedad de información (art. 24.4 del Real Decreto 1.889/2011). Los prestadores de servicios de intermediación no son los que realizan la conducta vulneradora de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, pues no ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las reproducen o copian, etc... La conducta vulneradora de la legalidad la cometen las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información, aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de los correspondientes servicios de intermediación”.
        Aunque el nuevo artículo 158 ter LPI deja claro que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad puede dirigirse contra prestadores intermediarios, parece apropiado concluir que en principio sólo puede serlo frente a intermediarios que vulneran derechos en los términos del apartado 2 del artículo 138 LPI. Por el contrario, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad al que se refiere el artículo 158 ter no puede dirigirse frente a los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual pero que no tengan ellos la condición de infractores, y contra los que, por cierto, sí cabe solicitar por la vía civil las medidas de cesación previstas en el artículo 139.1.h) y 141.6 LPI, como, por ejemplo, el bloqueo de un servicio por los proveedores de acceso a Internet (como decía antes, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 2001/29 que esas normas incorporan a nuestro ordenamiento y de manera coherente con la previsión reiterada en la Directiva 2000/31, que salvaguarda  la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al prestador de servicios intermediario no infractor que ponga fin a una infracción o que la impida.). Obviamente, estos últimos intermediarios si podrán ser en el marco del procedimiento del artículo 158 ter LPI objeto de requerimientos de colaboración para garantizar la efectividad de la resolución ya adoptada por la Comisión de la Propiedad Intelectual, pero tal posibilidad opera una vez terminado el procedimiento frente al infractor con una resolución de la Sección Segunda LPI.