miércoles, 4 de mayo de 2016

Oponibilidad de las cláusulas de jurisdicción incluidas en folletos de emisión de bonos


            Varias sentencias del Tribunal de Justicia han abordado en los últimos meses la aplicación de instrumentos de Derecho internacional privado de la Unión Europea al ámbito de la emisión de obligaciones. La más reciente de esas sentencias es la de 20 de abril en el asunto C-366/13, Profit Investment. Entre otros aspectos, esta nueva sentencia se pronuncia acerca de la oponibilidad de una cláusula atributiva de competencia incluida por un emisor de bonos en el folleto de emisión, en particular con respecto a ulteriores adquirentes de los bonos en el mercado secundario. En el caso concreto, la eficacia de dicha cláusula a favor de los tribunales ingleses resultaba relevante para apreciar la eventual incompetencia de los tribunales italianos para conocer de una demanda interpuesta por una empresa que había adquirido los bonos de un intermediario en el mercado secundario.


En el litigio principal un banco de negocios alemán lanzó un programa de emisión de bonos cuyo folleto de base, aprobado por la Irish Stock Exchange –en cuyo sitio de Internet ha permanecido a disposición del público-, establecía una cláusula atributiva de competencia a favor de los tribunales ingleses para resolver cualquier litigio derivado de los títulos o vinculado a los mismos. Una sociedad de intermediación financiera autorizada por la Financial Services Authority (Reino Unido) suscribió en el mercado primario todos los títulos de una emisión (indexados a un riesgo de crédito vinculado a una sociedad con domicilio en Luxemburgo), procediendo a ceder una parte de los mismos (por importe de 1.100.000 euros) a una sociedad italiana en el mercado secundario. Un evento de crédito en relación con esos títulos fue determinante de la liquidación administrativa forzosa de esa sociedad italiana, que interpuso una demanda ante los tribunales italianos frente al banco emisor, la sociedad de intermediación financiera, la entidad de referencia, la sociedad matriz de la demandante –también italiana- y varias personas físicas. La demanda tenía por objeto, entre otros, la nulidad, por desequilibrio contractual, insuficiencia o inexistencia de causa, de los acuerdos que llevaron a la demandante a adquirir los títulos y la devolución del dinero abonado por dichos títulos.

Con respecto a la eficacia en el marco del artículo 25 del Reglamento Bruselas I bis (art. 23 del Reglamento 44/2001) de la cláusula atributiva de competencia incluida por el emisor en el folleto de emisión de bonos, el Tribunal de Justicia valora en primer lugar la posibilidad de que ese acuerdo satisfaga la primera de las tres opciones de forma admitidas en el artículo 25.1, que el acuerdo se haya celebrado “por escrito o verbalmente con confirmación escrita” (aps. 29 y 30 de la sentencia). Concluye el Tribunal que lo determinante al respecto es que en el contrato celebrado –bien la emisión de los bonos en el mercado primario bien la cesión de los títulos en el mercado secundario- se haya mencionado la aceptación de dicha cláusula o se haya incluido una remisión expresa al folleto en el que figura. En síntesis, la referencia expresa en el contrato correspondiente al folleto de emisión se considera suficiente para satisfacer la exigencia de forma escrita del artículo 25.1.a) RBIbis y para que el acuerdo atributivo de competencia previsto en el folleto sea oponible incluso con respecto a la empresa adquirente de los bonos en el mercado secundario a través del intermediario. 

Sólo cuando el contrato relativo a la adquisición de los bonos en el mercado secundario no mencione la cláusula de jurisdicción o no incluya una referencia expresa al folleto, resultará preciso valorar si tal cláusula acordada en el contrato celebrado entre el emisor de un título y su suscriptor, puede ser oponible al tercero que adquirió en el mercado secundario dicho título del suscriptor. A partir de su jurisprudencia previa relativa a la eficacia de las cláusulas atributivas de competencia en conocimientos de embarque –con respecto al ulterior tenedor del conocimiento- y en estatutos sociales –con respecto a quien se convierte en accionista-, el Tribunal considera que el emisor de los bonos puede oponer la cláusula atributiva de competencia al último suscriptor de los títulos que los adquirió de un intermediario en el mercado secundario cuando concurren tres circunstancias: que la cláusula es válida entre el emisor y el intermediario suscriptor inicial de los títulos; que la empresa que adquirió los títulos del intermediario “le sucedió en los derechos y obligaciones ligados a esos mismos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable”; y que dicha empresa “pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula, lo que supone que éste sea de fácil acceso”. (ap. 36 de la sentencia). De esta manera, el Tribunal se aleja en parte de la posición del Abogado General quien al entender que no existía relación contractual entre el emisor de los títulos y el subadquirente consideraba  que la cláusula atributiva de competencia no podía transmitirse por no ser aplicable el modelo del conocimiento de embarque (por constituir éste un peculiar instrumento del comercio internacional para regir una relación entre al menos tres personas y un título negociable en virtud del cual el adquirente se convierte en titular de todos los derechos y obligaciones del cargador con respecto al transportista) ni de las acciones (pues el adquirente de las mismas pasa a ser parte en el contrato relativo a la adquisición). En el planteamiento del Tribunal lo determinante es apreciar según la ley aplicable si el subadquirente en el mercado secundario sucede al intermediario en los derechos y obligaciones ligados a los títulos.

Cuando no se den las circunstancias para apreciar entre el emisor y el último suscriptor de los bonos un acuerdo atributivo de competencia celebrado por escrito –art. 25.1.a) RBI bis- ni que la cláusula incluida en el folleto es oponible a ese suscriptor como sucesor del intermediario al no concurrir las condiciones reseñadas, resultará oportuno valorar si la inclusión de la cláusula de jurisdicción en el folleto relativo a la emisión puede considerarse una forma que se ajusta a la opción prevista en el artículo 25.1.c) RBI bis. Como es conocido, esa disposición considera que un acuerdo atributivo de competencia puede celebrarse: “en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado”.

A este respecto, el Tribunal de Justicia pone de relieve que el contrato al que se refiere el litigio principal –en virtud del cual la empresa suscriptora adquirió los bonos en el mercado secundario- se encuadra en el marco del comercio internacional y reitera su jurisprudencia previa acerca de que corresponde al Juez nacional comprobar la existencia de un uso en el sector del comercio internacional en el que operan las partes en litigio, así como el conocimiento efectivo o presunto de dicho uso por ellas, ciñendose a proporcionar ciertos elementos necesarios para que el órgano nacional efectúe esa apreciación. Básicamente, el Tribunal se limita a establecer que a los efectos del artículo 25.1.c) RBIbis, una cláusula atributiva de competencia incluida en un folleto de emisión de bonos puede ser considerada una forma admitida por un uso del comercio internacional, que permite presumir el consentimiento del suscriptor en el mercado secundario, siempre que quede acreditado, que los operadores del sector considerado siguen tal comportamiento de modo general y regular al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado, bien que las partes mantenían con anterioridad relaciones comerciales continuadas entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada.

Como elementos relevantes a tener en cuenta por el órgano nacional al llevar a cabo esta apreciación, reseña el Tribunal de Justicia los siguientes. Por una parte, para determinar si la inserción en el folleto de la cláusula es un uso que conocían o debían conocer, el que el folleto fue aprobado previamente por la Bolsa de Dublín y puesto a disposición del público en su sitio de Internet, así como que el suscriptor de los títulos en el mercado secundario es una empresa que opera en el ámbito de las inversiones financieras, debiéndose valorar sus relaciones comerciales con las demás partes en el litigio principal. Asimismo, el Tribunal de Justicia manifiesta que el órgano nacional deberá comprobar si la emisión de bonos en el mercado, en ese sector de actividad, se acompaña de modo general y regular de un folleto que incluya una cláusula atributiva de competencia y si tal práctica es suficientemente conocida para poder calificarla de «consolidada» (ap. 49 de la sentencia). La interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia facilita la eventual oponibilidad de las cláusulas de prórroga de jurisdicción incluidas en el folleto con respecto a los ulteriores adquirentes de los títulos cuando se trata de empresas.

Ahora bien, con respecto a los adquirentes ulteriores en el mercado secundario un aspecto que puede resultar particularmente controvertido es la eventual calificación de sus acciones contra el emisor como contractuales o extracontractuales, a efectos de que, a falta de elección (o en la medida en que las acciones de que se trate no se hallen comprendidas en el ámbito del acuerdo de prórroga de jurisdicción) puedan resultar aplicables los fueros especiales previstos en el artículo 7.1 y 7.2 RBIbis. A este respecto, en la STJ de 28 de enero de 2015, C-375/13, Kolassa, el Tribunal rechazó que el fuero contractual del artículo 7.1 resultara de aplicación en ese caso, al entender que no existía un vínculo contractual entre el emisor y el inversor adquirente de títulos de deuda al portador a un tercero en un caso como el del litigio principal en el asunto Kolassa, que iba referido a un supuesto en el que el intermediario había cumplido la orden del inversor “en régimen de depósito fiduciario”, de modo que había asumido en nombre propio y por cuenta del inversor la custodia de los certificados, por lo que el inversor “sólo podía reclamar la entrega de los certificados correspondientes a su parte en los activos de cobertura, entendiéndose que éstos no podían transmitirse a su favor” (ap. 15 de la sentencia Kolassa). En concreto el Tribunal puso de relieve que no existía ningún contrato entre el banco y el inversor en el litigio principal “ya que (el inversor) no es el tenedor de los títulos de deuda” (ap. 26 de la sentencia Kolassa), por lo que no excluía la consideración como contractual en otras situaciones. Ahora bien, la importancia del fuero especial en materia no contractual en este ámbito se vincula con la eventual caracterización de la responsabilidad derivada del folleto -a la que iba referido el asunto Kolassa- como no contractual, lo que también plantea relevantes cuestiones desde la perspectiva de la ley aplicable.

En el asunto Profit el Abogado General consideró que la aplicación del fuero contractual del artículo 7.1 sólo resultaría relevante en las relaciones entre la demandante y el intermediario, al no existir relación contractual entre la demandante y el emisor (ap. 64 de las Conclusiones de 23 de abril de 2015). Sin embargo, el Tribunal se separa en este punto de la posición del Abogado General. El Tribunal de Justicia considera que lo determinante a estos efectos es de nuevo la comprobación –que debe llevar a cabo el órgano nacional- de si la demandante al adquirir los títulos en el mercado secundario sucedió al intermediario “en los derechos y obligaciones ligados a los títulos controvertidos en virtud del Derecho nacional”, pues de ser así existiría también una relación contractual con el emisor (ap. 56 de la sentencia Profit). Se trata de un enfoque que en la práctica subordina la determinación de la competencia a una valoración que puede resultar compleja, pues si bien el Tribunal insiste en que el concepto “materia contractual” debe ser objeto de interpretación autónoma, en la práctica la calificación depende de la eventual sucesión conforme a la legislación nacional aplicable.

Por lo demás, con respecto al alcance del fuero especial del artículo 7.1 RBIbis, el Tribunal afirma que es aplicable a las acciones que persiguen la anulación de un contrato y la devolución de los importes indebidamente abonados sobre la base de dicho contrato, lo que se corresponde con su jurisprudencia previa que negaba que la eventual alegación de la inexistencia del contrato por una parte pudiera menoscabar la aplicación de esa regla de competencia. Por último, con respecto al fuero de la pluralidad de demandados del artículo 8.1 RBIbis, el Tribunal desarrolla su restrictiva jurisprudencia previa, añadiendo que el solo hecho de que el resultado de un procedimiento pueda influir en otro (por ejemplo, la influencia entre un procedimiento por la responsabilidad derivada de una mala administración y un procedimiento de nulidad de un contrato y de devolución de las cantidades indebidamente pagadas) no basta para calificar de «inconciliables» las resoluciones que se dicten en esos dos procedimientos, a los efectos de que pueda operar el fuero de la pluralidad de demandados previsto en el artículo 8.1 RBIbis.