El reciente informe del Grupo de
Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la UNCITRAL/CNUDMI sobre la labor
realizada en su 49 periodo de sesiones dedica especial atención (págs. 13 a 19)
a presentar la evolución de sus trabajos en materia de “reconocimiento y
ejecución transfronterizos de sentencias relacionadas con casos de insolvencia”.
Ese documento debe ser puesto en relación con otros, en particular dos Notas de
la Secretaría previas, que recogen el texto más reciente del Proyecto de ley
modelo en la materia así como una propuesta sobre el mismo del Gobierno de EEUU
(disponibles aquí ESP / ENG ). La
lectura de estos documentos se presta a diversas reflexiones, tanto sobre la posible
evolución de estos trabajos de la UNCITRAL y su interés desde la perspectiva
española y de la UE, como en relación con las principales dificultades para la
elaboración de normas uniformes en la materia, por ejemplo, al hilo del ámbito
de aplicación del Proyecto de ley modelo y de los debates sobre los controles a
los que debe subordinarse el reconocimiento y ejecución de resoluciones. Especial
interés presenta la mención incluida en el último párrafo del mencionado
informe del Grupo de Trabajo V, que hace referencia junto a la eventual adopción
de la ley modelo a la posibilidad de elaborar un convenio internacional en la
materia.
Es
bien conocido que la proliferación de textos del llamado soft law, como las leyes modelo, en los últimos lustros en
detrimento de la elaboración de convenios internacionales en ciertas
organizaciones como la UNCITRAL tiene mucho que ver con la frustración generada
por el limitado número de ratificaciones o adhesiones de mucho convenios
internacionales, consecuencia de la rigidez de estos instrumentos y determinante
de su escasa aplicación. No obstante, la tendencia por “transformar” leyes
modelo en convenios internacionales que ahora se apunta no es tampoco novedosa
en la práctica de UNCITRAL, como refleja la experiencia en materia de comercio
electrónico, si bien con un éxito limitado. Desde el punto de vista material,
para la UE y España el interés en desarrollar un convenio internacional que
incluya el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de insolvencia
es muy superior al que presentó la adopción en 2005 de la adopción sobre la
utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos
internacionales. De hecho, en el caso del reconocimiento y ejecución de
resoluciones en materia de insolvencia, desde la perspectiva de la UE (cabe
entender que con competencia exclusiva externa en esta concreta materia) y de
España (aunque esto ahora tiene menos relevancia habida cuenta del alcance de
las competencia exclusiva de la UE) y las relaciones con terceros Estados el
interés en la elaboración de un convenio internacional es muy superior al de
una ley modelo. Cuestión distinta es si la UNCITRAL es el foro idóneo para la
elaboración de un instrumento de ese tipo, así como que el contenido del futuro
convenio y sus perspectivas de adopción por terceros Estados resultarán determinantes,
llegado el momento, de su atractivo para la Unión Europea.
Como
apunté en una breve reseña al
hilo del inicio de los trabajos de la UNCITRAL en esta materia, el potencial
impacto de la adopción de una ley modelo sobre reconocimiento y ejecución en
materia de insolvencia sería escasa sobre el ordenamiento español, habida
cuenta del desarrollo normativo alcanzado ya en nuestro ordenamiento en este
ámbito. Por una parte, la eventual adopción de un instrumento en esta materia
por la UNCITRAL no es previsible que tuviera una repercusión significativa
sobre el Reglamento europeo de insolvencia, que establece ya un régimen
elaborado y propio en relación con el reconocimiento y ejecución recíprocos de
las resoluciones judiciales entre Estados miembros. Por otra parte, también
cabe pensar que tendría una repercusión escasa en nuestro régimen de fuente interna,
habida cuenta de la existencia en la Ley Concursal de un régimen elaborado y
moderno de reconocimiento y ejecución de resoluciones en esta concreta materia.
Pese a esa
constatación, los avances a nivel internacional en este ámbito, sin embargo, si
pueden ser de gran relevancia desde una doble perspectiva. En primer lugar, en
relación con la eficacia de las resoluciones españoles más allá de la UE. La
mayor parte de los países del mundo carecen de reglas específicas de
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de insolvencia y la
aplicación de sus regímenes generales sobre reconocimiento constituye con
frecuencia un obstáculo a la eficacia transfronteriza de ese tipo de
resoluciones. La elaboración de reglas modelo transnacionales constituye una
vía importante para la modernización de esas legislaciones que puede favorecer
la eficacia en el extranjero de las resoluciones españolas y la eventual
coordinación entre procedimientos. En segundo lugar, la evolución del DIPr de
la UE podría llevar a la unificación del régimen de reconocimiento en los
Estados miembros de las resoluciones de terceros Estados en materia de
insolvencia, para lo que la que la UE ya tiene competencia legislativa.
Desde la
perspectiva internacional, europea y española, el interés de considerar en el
seno de UNCITRAL la elaboración de un convenio internacional viene reforzado
por una serie de elementos. Por una parte, cabe reseñar la exclusión de la
insolvencia de los trabajos actualmente en curso sobre reconocimiento y ejecución
de resoluciones en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho
internacional privado. En segundo lugar, en relación con España cabe mencionar
la exclusión típicamente de la insolvencia de los convenios bilaterales sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones concluidos en su momento (por
ejemplo, con Brasil, México, China o Marruecos) sin que ahora ya resulte
posible concluir convenios bilaterales sobre esta materia por parte de España. Por
último, no debe perderse de vista la importancia adquirida por la participación
en instrumentos internacionales como vía para la unificación del Derecho
internacional privado de la UE en las relaciones con terceros Estados, como
alternativa o complemento a la evolución de la legislación de la UE en la materia,
teniendo en cuenta que en la reciente revisión del Reglamento sobre insolvencia
plasmada en la adopción del Reglamento UE 2015/848 no se abordó el régimen de
reconocimiento y ejecución de las resoluciones procedentes de terceros Estados
(el Reglamento prevalecerá en todo caso en las relaciones entre Estados
miembros con respecto a cualquier convenio futuro en la materia).
Aunque las cuestiones
sobre reconocimiento y ejecución a abordar en un futuro convenio en el seno de
la CNUDMI coincidirían en gran medida con las incluidas en el Proyecto de ley
modelo, la opción por un convenio internacional frente a la ley modelo
obligaría a un enfoque distinto en el instrumento, en la medida en que se
trataría de un instrumento vinculante (para los Estados que decidieran
participar en el mismo) regulador del reconocimiento y ejecución recíprocos de
resoluciones judiciales y no de un texto destinado a armonizar las
legislaciones nacionales en la materia mediante su reforma. Además de modificar
alguno de los planteamientos incluidos en el proyecto; por ejemplo, en lo
relativo a las relaciones con otros instrumentos internacionales (convenios en
los que los Estados pudieran ser partes) aconsejaría la inclusión de una regla
de compatibilidad basada en el criterio favor recognitionis (frente a la opción recogida en los arts. 3 y 3 bis
del proyecto), la opción por el convenio
internacional sin duda dificulta la adopción del instrumento. Ello es así, en
particular, en la medida en que la flexibilidad inherente a una ley modelo y a
la libertad que los Estados mantienen en su incorporación facilita la
aprobación como ley modelo de un texto con lagunas y con disposiciones vagas,
lo que puede ser necesario para alcanzar un acuerdo, pero comprometería la
utilidad de un convenio internacional y las perspectivas de su aplicación
uniforme.
Algunos de los
aspectos más controvertidos del Proyecto de Ley Modelo reflejan que la
posibilidad de elaborar un convenio internacional en la materia con perspectivas
de éxito requerirá significativos esfuerzos adicionales. A modo de ejemplo,
entre esos aspectos más controvertidos se encuentra el propio ámbito de
aplicación del instrumento (arts. 1 y 2 del proyecto), como reflejan las
dificultades asociadas a la definición del término “sentencia relacionada con
un caso de insolvencia” que englobaría el conjunto de resoluciones susceptibles
de reconocimiento y ejecución. Asimismo, en lo relativo a los motivos para
denegar el reconocimiento (art. 10 del proyecto), la configuración de alguno de
ellos puede plantear relevantes dificultades interpretativas, como la previsión
de denegación del reconocimiento, como motivo diferente de la incompatibilidad
entre resoluciones, en caso de que “el reconocimiento y la ejecución de la
sentencia interferirían con la administración del procedimiento de
insolvencia”… iniciado en el Estado requerido o del motivo fundado en que “los
intereses de los acreedores y de otras personas interesadas, incluido el deudor,
no hubiesen estado protegidos adecuadamente en el procedimiento” en el Estado
de origen. Por otra parte, las dificultades inherentes a la redacción de la
disposición que contempla el control de la competencia del tribunal de origen
ponen de relieve la importancia de concretar el alcance del instrumento, en
particular si se pretende que el eventual convenio aborde otras cuestiones de
la insolvencia transfronteriza, incluyendo reglas de competencia judicial
internacional directa, lo que condicionaría decisivamente la configuración de
la regla sobre control de la competencia del tribunal de origen como motivo de
denegación del reconocimiento y ejecución.
