viernes, 17 de febrero de 2017

Alcance de la competencia exclusiva externa de la Unión en materia de propiedad intelectual

            La celebración del Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso, concluido en 2013 en el marco de la OMPI, ha dado pie a un nuevo Dictamen del Tribunal de Justicia acerca del alcance de la competencia exclusiva externa de la Unión Europea. En concreto, el Dictamen 3/15, de 14 de febrero de 2017. Más allá de su importancia en relación con el Tratado de Marrakech, el Dictamen presenta interés de cara a la interpretación futura de la competencia exclusiva de la Unión en materia de política comercial común (art. 3.1 TFUE), así como en lo relativo a la atribución de competencia exclusiva externa “en la medida en que [la celebración de un acuerdo internacional] pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas” (art. 3.2 TFUE), muy especialmente, cuando tales normas estén contenidas en Directivas que no llevan a cabo una armonización completa, como es el caso de la Directiva 2001/29/CE sobre los derechos de autor en la sociedad de la información. Para quienes estén familiarizados con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia sobre, de una parte, la competencia exclusiva externa basada en la afectación de normas comunes (como sus Dictámenes 1/03, sobre el nuevo Convenio de Lugano, y  1/13, sobre la adhesión de Estados terceros al Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores) y, de otra, el artículo 5 de la Directiva 2001/29 (que ha dado lugar a un importante número de sentencias), no resulta una sorpresa que el Tribunal –coincidiendo con la propuesta del Abogado General- haya establecido que la celebración del Tratado de Marrakech es competencia exclusiva de la Unión. Tiene interés reseñar brevemente alguno de los principales elementos del Dictamen en relación con la interpretación de los artículos 3.1 y 3.2 TFUE en el peculiar ámbito de la propiedad intelectual.


            Con respecto al artículo 3.1 TFUE y la delimitación de la competencia exclusiva de la Unión en el ámbito de la política comercial común –art. 3.1e)-, el Tribunal valora si normas reguladoras de la propiedad intelectual como las contenidas en el Tratado de Marrakech presentan un vínculo específico con el comercio internacional, de modo que puedan considerarse comprendidas en el ámbito de la política comercial común de conformidad con el artículo 207.1 TFUE. La respuesta del Tribunal es negativa, en atención a la finalidad esencial del Tratado de Marrakech (facilitar el acceso de ciertas personas a obras protegidas) y los instrumentos que prevé para que los Estados miembros los lleven a cabo (el establecimiento de excepciones o limitaciones a ciertos derechos de exclusiva junto a obligaciones sobre el intercambio transfronterizo de ejemplares en formato accesible). Con respecto a sus normas sobre excepciones o limitaciones a favor de los beneficiarios,  el Tribunal rechaza expresamente (apdo. 85 del Dictamen) el planteamiento de la Comisión en el sentido de que “entre las normas que regulan la propiedad intelectual, las relativas al derecho moral son las únicas que no forman parte del concepto de «aspectos comerciales de la propiedad intelectual e industrial», al que se refiere el artículo 207 TFUE”, por entender que “llevaría a extender de forma excesiva el ámbito de la política comercial común incluyendo en esta política normas que no presentan vínculo específico con el comercio internacional.” Considera también el Tribunal que las normas del Tratado de Marrakech sobre intercambios tranfronterizos de ejemplares en formato accesible constituyen principalmente un medio para conseguir el objetivo no comercial al que responde ese Tratado, que contempla intercambios que no son equiparables a intercambios realizados con fines comerciales (apdos. 89 y 90 del Dictamen), de modo que incluso si pueden afectar de manera indirecta al comercio internacional de ciertas obras no puede considerarse comprendido en el ámbito de la política comercial común a los efectos de los artículos 3.1e) y 207.1 TFUE.

            En consecuencia, es el alcance de la competencia exclusiva establecida en el artículo 3.2 TFUE en la medida en que la celebración de un acuerdo internacional “pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas” el que resulta determinante para que el Tribunal establezca la competencia exclusiva de la Unión en relación con el Tratado de Marrakech. Tal resultado es consecuencia básicamente del análisis de la relación que dicho Tratado presenta con la Directiva 2001/29, en especial con el peculiar régimen de excepciones y limitaciones del artículo 5 de la Directiva, que incluye la posibilidad –art. 5.3.b)- de que los Estados establezcan una relativa al uso de las obras en beneficio de personas con minusvalías. Quizás la principal aportación del Dictamen a este respecto –sobre todo a la luz de su Dictamen 2/91- es establecer que para apreciar que un acuerdo internacional puede afectar a normas comunes o alterar su alcance, a los efectos del artículo 3.2 TFUE, no resulta necesario que el acuerdo esté comprendido en un ámbito que ha sido objeto de una armonización completa, de modo que también cabe apreciar que esa circunstancia puede darse cuando se ha llevado a cabo una armonización como la efectuada por el artículo 5 de la Directiva 2001/29, que según algún Estado permite un margen de apreciación que permitiría que Estados miembros pudieran aplicaran el Tratado de Marrakech modificando sus legislaciones nacionales sin infringir la Directiva.  

Es bien conocido que precisamente el peculiar enfoque adoptado en materia de excepciones y limitaciones por la Directiva 2001/29 resulta muy controvertido, en particular desde la perspectiva de su aportación a una adecuada regulación del objeto de dicha Directiva, habida cuenta de la importancia del alcance de las excepciones y limitaciones en relación con la tutela de los derechos de autor y derechos afines y la ponderación de otros intereses relevantes en el desarrollo de la sociedad de la información. En buena medida la controversia se ha centrado en el carácter rígido del sistema –en contraposición con el modelo americano del fair use- y en las distorsiones inherentes a esa lista de excepciones y limitaciones de carácter facultativo entre las que los Estados miembros pueden optar. En la caracterización de ese régimen el Dictamen destaca que no es equiparable a una armonización de mínimos (lo que es importante para afirmar la coherencia con el criterio mantenido en el Dictamen 2/91) sino que precisamente en la medida en que los Estados hacen uso de las excepciones que contempla el artículo 5 restringen el alcance de los derechos de autor y derechos afines que la Directiva armoniza, lo que se corresponde con que los Estados no son libres de configurar esas excepciones. Más allá de la jurisprudencia citada en los apartados 121 a 125 del Dictamen, basta tener presente la jurisprudencia del propio Tribunal sobre las carencias de la regulación española en materia de excepción por copia privada para apreciar que los Estados miembros pueden ser libres de adoptar o no una excepción de las previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 5, pero si deciden establecerla han de hacerlo respetando los criterios que sobre la configuración de esa excepción resultan de la Directiva, que limitan el margen de apreciación atribuido a los Estados para salvaguardar una protección elevada y homogénea de los derechos de autor y derechos afines entre los Estados miembros.


El Tribunal destaca cómo la facultad que de la Directiva deriva para los Estados de establecer excepciones o limitaciones en beneficio de personas con minusvalías se encuentra delimitada de forma estricta por el Derecho de la Unión y pone de relieve las diferencias entre los requisitos establecidos en la Directiva y los fijados en el Tratado de Marrakech, señalando que el margen de apreciación que atribuye la Directiva no puede emplearse para menoscabar el logro de sus objetivos. En definitiva, el Tribunal concluye que la celebración del Tratado de Marrakech afectaría al régimen establecido en la Directiva con respecto a las condiciones de ejercicio de la excepción o limitación en beneficio de personas con minusvalías, que además pasaría a ser obligatoria para todos los Estados, de modo que la celebración del Tratado es competencia exclusiva de la Unión Europea.