Es conocido que a efectos del
derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados
miembros de la Unión existe una diferencia significativa entre la posición de
los “descendientes directos” de ciudadanos de la Unión y “otros miembros de la
familia” de ciudadanos de la Unión. Los primeros, en los términos del artículo
2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, se benefician automáticamente del derecho a
entrar y residir en el Estado miembro en el que habitan sus ascendientes. Por
el contrario, los otros miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión
comprendidos en el artículo 3.2 de la Directiva 2004/38 solo pueden
beneficiarse de la libre circulación y residencia en los Estados miembros tras una
evaluación por las autoridades del Estado de recepción. En relación con la
sentencia pronunciada hoy por el Tribunal de Justicia (Gran Sala) en el asunto
C-129/18, SM (Enfant placé sous kafala
algérienne), EU:C:2019:248, no resulta una sorpresa que el Tribunal haya
concluido que los menores bajo tutela mediante kafala no pueden ser
considerados “descendientes directos” del tutor, sino solo otros miembros de su
familia. En este marco, cabe entender que la principal aportación de la
sentencia va referida a cómo el interés superior del menor y el derecho
fundamental al respeto a la vida familiar condicionan la evaluación por las
autoridades del Estado de recepción al decidir sobre la entrada y residencia
del menor cuyo tutor es ciudadano de la Unión. Un aspecto que no es objeto de
análisis en la sentencia y, sin embargo, puede resultar también de relevancia
en ese contexto es si la consideración como miembro de la familia a
esos efectos puede estar condicionada por el previo reconocimiento de la resolución judicial del tercer Estado constitutiva de la tutela (kafala).
Como
elemento determinante para apreciar que el menor acogido en régimen de kafala
argelina por un ciudadano de la Unión no queda comprendido en el concepto de “descendiente
directo” a los efectos del artículo 2.2.c), constata el Tribunal que esa
institución no crea un vínculo de filiación entre los menores y sus tutores,
aunque dicho vínculo se entienda en sentido amplio (apdo. 56 de la Sentencia). Al
no beneficiarse el menor automáticamente del derecho a entrar y residir en el
Estado miembro en el que habitan sus ascendientes, resulta clave que el menor
tutelado si es susceptible de ser considerado “otro miembro de la familia” en
el sentido del artículo 3.2.a) de la Directiva 2004/38. Como recoge el apartado
58 de la sentencia, conforme al mencionado artículo 3.2.a), “los Estados
miembros facilitarán, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y
la residencia de cualquier otro miembro de la familia [...] que, en el país de
procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del
derecho de residencia con carácter principal”.
Antes de
proseguir, resulta de interés reseñar brevemente los hechos del litigio
principal, referidos en la sentencia. Se trata de un matrimonio entre personas
de nacionalidad francesa residentes en el Reino Unido, que se desplaza a
Argelia para convertirse en tutores de conformidad con el régimen de la kafala de
una menor recién nacida abandonada por sus padres biológicos. Tras constituirse
la kafala mediante resolución de un tribunal argelino, la solicitud de permiso
de entrada de la menor en el Reino Unido como hija adoptiva de nacionales
franceses fue inicialmente rechazada con base en que la kafala argelina no
estaba reconocida como adopción a efectos del Reino Unido.
Al
margen de otras consideraciones, desde la perspectiva tradicional del
tratamiento de las adopciones internacionales es fácil apreciar que la práctica
recién descrita puede generar riesgos en relación con los intereses que trata
de tutelar la normativa sobre adopciones internacionales y el reconocimiento de
las adopciones (o figuras preadoptivas) constituidas en el extranjero. En
particular, en la medida en que la constitución de la kafala en un Estado
tercero que no es parte de los Convenios de La Haya sobre protección de
menores, incluido el de adopción internacional, se convierta en una vía que
pueda facilitar la entrada de ciudadanos de la Unión en su Estado miembro de
residencia con un menor tutelado en ese Estado tercero con la finalidad de
constituir una adopción sobre el mismo, sin que esté garantizado que se hayan
aplicado controles adecuados. En especial, controles en relación con el interés
superior del niño, pero también respecto de la salvaguarda de derechos de
terceros relacionados con el menor y cuya posición se verá menoscabada como
consecuencia del traslado del menor desde el Estado de origen al Estado miembro
de residencia del tutor.
El
Tribunal de Justicia resalta cómo en situaciones como la del litigio principal
el interés superior del menor y el derecho al respeto a la vida privada y
familiar de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión condicionan la
interpretación por parte de las autoridades de los Estados miembros del artículo
3.2 de la Directiva 2004/38 y el tratamiento de los menores tutelados. Por
ello, la obligación de facilitar la entrada y residencia de los demás miembros
de la familia que se establece ese artículo debe valorarse teniendo en cuenta
la inclusión –conforme a la jurisprudencia del TEDH- de la relación creada tras
la constitución de la kafala dentro de la categoría vida familiar, así como de la
obligación de tener en cuenta el interés superior de los menores. En concreto,
la sentencia establece:
“69 Esa apreciación debe
tener en cuenta, en particular, la edad desde la que los menores se hallen en
régimen de «kafala» argelina, la existencia de vida en común de los menores con
sus tutores desde el inicio de dicho régimen, el grado de las relaciones
afectivas que se hayan entablado entre los menores y sus tutores y el nivel de
dependencia de los menores respecto de sus tutores en la medida en que estos
asumen su patria potestad y guardia legal y económica.
70 Procede asimismo tener en
cuenta, en el contexto de dicha apreciación, el posible riesgo específico e
individualizado de que los menores en cuestión sean víctima de abuso,
explotación o tráfico. No obstante, no cabe presumir que existen tales riesgos
por el hecho de que el procedimiento de colocación en régimen de «kafala»
argelina esté basado en una evaluación de la aptitud de los adultos y el
interés de los menores que se supone menos pormenorizada que la del
procedimiento que se instruye en el Estado miembro de acogida respecto de las
necesidades de la adopción o el acogimiento de menores o por el hecho de que, a
falta de su ratificación por parte del Estado tercero en cuestión, no se haya
aplicado el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1996. Ahora
bien, tales circunstancias sí deben sopesarse en relación con los demás
extremos pertinentes (por ejemplo, los expuestos en el apartado anterior).
71 En caso de que, tras la
apreciación de los extremos mencionados en los apartados 69 y 70 de la presente
sentencia, se demuestre que, en condiciones normales, los menores sometidos al
régimen de «kafala» argelina y sus tutores (que son ciudadanos de la Unión)
llevarán una vida familiar efectiva y que los menores dependen de sus tutores,
las exigencias vinculadas al derecho fundamental al respeto de la vida
familiar, junto con la obligación de tener en cuenta el interés superior de los
menores, en principio requerirán que se otorgue a estos el derecho de entrada y
residencia como «otro miembro de la familia» de un ciudadano de la Unión, a los
efectos del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38,
interpretando este a la luz de los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carta,
al objeto de permitir que los menores vivan con sus tutores en el Estado
miembro de acogida de estos.”
Al
hilo de estas consideraciones cabe plantearse la eventual interacción de estas
previsiones con las normas sobre reconocimiento de resoluciones extranjeras, en
la medida en que la libre circulación se pretende ejercitar en este caso sobre
la base de la kafala constituida en virtud de una resolución judicial de un
tercer Estado. Cabe notar que a diferencia del matrimonio que dio lugar a la
STJUE de 5 de junio de 2018, Coman y
otros, C‑673/16, EU:C:2018:385, el acogimiento nacido de la
kafala no representa una situación legal constituida en otro Estado miembro
sino que se funda en una resolución judicial de un Estado tercero. En estas
circunstancias, no cabe excluir que el reconocimiento de la kafala en cuestión
pueda entenderse como un presupuesto de la consideración de ese concreto menor como
“miembro de la familia” a los efectos del artículo 3.2 de la Directiva 2004/38,
de modo que la autoridad nacional deba previamente decidir sobre el
reconocimiento a esos efectos de la resolución del tercer Estado constitutiva
del acogimiento. Otra opción sería considerar que en el marco del mencionado
artículo 3.2 lo único que procede es la apreciación por parte de la autoridad
nacional competente de las circunstancias relevantes teniendo en cuenta los
intereses en juego a los efectos de decidir sobre la obligación de facilitar la
entrada y residencia de los miembros de la familia (apdo. 68 de la sentencia de
hoy). En todo caso, el carácter autónomo del concepto “miembro de la familia”,
así como las consideraciones sobre el interés superior del menor y el derecho a
la vida familiar serían también elementos de gran importancia al decidir sobre
el reconocimiento, en particular para limitar la acción del orden público y
condicionar la ponderación con otros derechos fundamentales que puedan resultar
afectados, pero también para requerir la adaptación de la kafala en lo posible
a una institución conocida del Estado miembro de destino.
