El congreso
organizado hoy por ALAI Italia en el imponente marco de la Sala Spadolini del
Ministerio de Cultura de Roma, bajo el título “La tecnologia blockchain e il
diritto d’autore: Miraggio o Realtà” (aquí
y aquí), ha constituido una nueva
oportunidad para el debate sobre el estado actual de la tecnología blockchain (más
ampliamente, Distributed Ledger Techonology o DLT), así como la eficacia
jurídica de los denominados “smart contracts”, con especial referencia a su
eventual empleo en el marco de la tutela y explotación de los derechos de
autor. En el congreso se han abordado con rigor además de los aspectos
tecnológicos, el potencial y la (eventual) utilización de esta tecnología en el
sector audiovisual y musical, junto con ciertas cuestiones de su dimensión
internacional. Todo ello previsiblemente tendrá su reflejo en el volumen que
recogerá la versión escrita de las distintas ponencias. En relación con los
aspectos de Derecho internacional privado de los “smarts contracts” –una de las
varias aplicaciones de las DLTs-, resulta fundamental la caracterización de
esos instrumentos.
A esos
efectos, precisamente en el contexto italiano, tiene singular utilidad lo
dispuesto en el primer inciso del apartado 2 del artículo 8-ter (Tecnologie
basate su registri distribuiti e smart contract) del Decreto-legge de 14 de
diciembre de 2018, n. 135, en vigor desde el 13 de febrero de 2019. Esta norma plasma
legalmente algo ya bien conocido, pero que es compatible con que, más allá de
los círculos especializados, el engañoso término “smart contract” pueda
resultar en la práctica fuente de confusión. Típicamente, un “smart contract”,
como recoge esa norma, es un programa informático que opera sobre la base de
tecnología blockchain (o DLT), y que normalmente hace posible la automatización
de ciertas prestaciones cuando concurren determinadas circunstancias, en
principio susceptibles de verificación digital. Por ejemplo, el programa hace
posible el acceso a una obra y su utilización bajo ciertos límites una vez
recibido un pago, o bien lleva a cabo la distribución automática de ciertos
ingresos entre varias partes al constatarse determinados presupuestos según
unas reglas preestablecidas entre ellas. Además, la tecnología blockchain (DLT)
facilita el registro cualificado de determinadas circunstancias relativas a una
transacción. Como se desprende de esa norma, típicamente el “smart contract” no
es un contrato en sentido propio sino, en síntesis, un instrumento para el
cumplimiento automatizado (y eventualmente la acreditación de circunstancias)
de ciertos compromisos vinculados a una relación subyacente.
Más allá de
los peculiares debates acerca del pretendido desarrollo de una autónoma lex
cryptographica al hilo de la tecnología blockchain y la dimensión potencialmente
global de los registros, no debería resultar controvertido que las eventuales
desavenencias que puedan surgir al hilo del recurso a “smart contracts” habrán
de ser resueltas, en último extremo, ante los tribunales estatales competentes
para ello con aplicación de las normas jurídicas relevantes. Por ejemplo, tales
desavenencias pueden ir referidas a eventuales errores en la configuración del
programa informático que repercuten en la plasmación en lenguaje de
programación de los compromisos relevantes; controversias acerca de la eventual
ilicitud de los términos de ciertos compromisos plasmados en el programa (por
ejemplo, en la medida en que los términos de acceso y utilización de una obra
protegida por derechos de autor vulnera reglas imperativas sobre limitaciones y
excepciones a esos derechos); o reclamaciones relativas a que pese a la
terminación del contrato subyacente el automatismo del “smart contract” ha
llevado a cabo la ejecución de una prestación.
En lo que
tiene que ver con los aspectos de Derecho internacional privado, para esas
cuestiones el punto de partida ha de ser que resultará en principio
determinante el régimen de competencia judicial internacional y de derecho
aplicable con respecto al contrato (relación) subyacente, en el que se enmarca
la obligación automatizada en virtud del “smart contract”. En este sentido,
serán relevantes los acuerdos atributivos de competencia incluidos en el
contrato subyacente, en la medida en que sean eficaces conforme a las reglas de
nuestro sistema de DIPrivado (es decir, normalmente las del RBIbis), que
restringe significativamente su operatividad en las transacciones con
consumidores. Al margen de esas transacciones, en las situaciones en las que
llegue a ser aplicable el fuero especial del artículo 7.1 RBIbis podrá resultar
controvertido en qué medida la automatización de ciertas prestaciones
condiciona la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación a los
efectos de esa norma.
Un análisis
próximo se impone en principio con respecto a la determinación de la ley
aplicable a cuestiones como las reseñadas, que tienen que ver con el
significado del cumplimiento automatizado de ciertos compromisos y su
interacción con la relación subyacente entre las partes. El criterio de base es
que habrá que estar en principio a lo dispuesto en el Reglamento Roma I
(incluido su régimen específico de protección de los consumidores y la
aplicación de normas de transposición de
las Directivas sobre consumidores) en relación con la transacción subyacente
entre las partes, sin desconocer que la aplicación de ciertas disposiciones
puede ser fuente de controversia –por ejemplo, su art. 14.2 y la concreción en
este marco del lugar de cumplimiento-, así como que otros instrumentos
normativos también pueden ser relevantes. Por ejemplo, el criterio de origen de
la Directiva sobre el comercio electrónico en relación con los aspectos
contractuales incluidos en el ámbito coordinado de la Directiva cuando ésta resulte
de aplicación. Necesario será también tener en cuenta la existencia de
cuestiones sometidas a conexión autónoma, entre otras, la capacidad para
contratar y, muy especialmente, todo lo relativo al régimen aplicable en
materia de protección de datos personales, en el que habrá que estar a lo
dispuesto en el artículo 3 RGPD en lo que concierne a la necesidad de cumplir
con lo dispuesto en el mismo en las situaciones incluidas dentro de su ámbito
de aplicación territorial. Obviamente, en el campo de los derechos de autor,
atención especial merece que la titularidad originaria, contenido, duración,
régimen de limitaciones y excepciones… vendrán en principio determinados por la
lex loci protectionis, lo que restringe significativamente el potencial de
instrumentos estandarizados para la explotación transfronteriza de estos
derechos y su tutela (por ejemplo, con respecto a la eficacia del empleo de la
tecnología blockchain para ciertos tipos de licencias, así como para la puesta
en marcha de registros voluntarios de obras).
Un tratamiento específico merece la utilización de los “smart contracts” y de la tecnología blockchain
(DLT) a los efectos de acreditar transacciones u otras circunstancias objeto de
registro mediante esa tecnología. En principio, las exigencias de forma en
relación con una determinada transacción vendrán determinadas por la ley
aplicable a la validez formal (en particular, conforme a lo dispuesto en el
art. 11 RRI, sin perjuicio de la aplicación de reglas propias en el caso de
ciertas exigencias derivadas de la legislación sobre consumidores o propiedad
intelectual, así como la eventual incidencia de reglas especiales como la del
artículo 25.2 Reglamento Bruselas I bis con respecto a la forma escrita en la
contratación electrónica, presupuesto de la eficacia de los acuerdos
atributivos de competencia). Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la eficacia
probatoria de los “smart contracts” para acreditar transacciones u otras
circunstancias en el marco de procesos judiciales vendrá en principio
determinada, en tanto que cuestión procesal, por la lex fori. En el contexto de
la UE resulta de especial relevancia a estos efectos el Reglamento 910/2014,
relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las
transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la
Directiva 1999/93/CE.
Al margen de los
“smart contracts” y el empleo de esta tecnología en el ámbito de la propiedad
intelectual, cabe tan solo mencionar aquí que otros usos de la tecnología
blockchain plantean problemas de DIPr de especial complejidad ni siquiera apuntados
en esta reseña. Es el caso del recurso a los denominados “title ledgers” o
registros de títulos/titularidades en relación con activos financieros
novedosos respecto de los que la transmisión o constitución de derechos se lleva
a cabo directamente en el registro blockchain, lo que plantea obvias
dificultades con respecto a la localización del activo a los efectos de fijar el
lugar de situación del bien como determinante de la ley aplicable a los
aspectos jurídico-reales. Se trata de cuestiones que exceden del objeto de esta
breve reseña del congreso celebrado hoy en Roma.
