Entre las resoluciones adoptadas por
el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de 2019 destaca en materia de
Derecho internacional privado la titulada “Injuries to Rights of Personality through the Use of the Internet: Jurisdiction, Applicable Law and Recognition of Foreign Judgments”.
Habida cuenta de la trascendencia práctica del desarrollo a nivel
internacional de estándares comunes en esta materia, tarea en la que también
están comprometidas otras organizaciones, como refleja la actividad del Comité
sobre Protección de la Privacidad y Derecho Internacional Privado de la International Law Association,
resulta de especial interés valorar el alcance de la contribución que la
Resolución del Instituto de Derecho internacional puede representar en esta materia.
El Preámbulo
de la Resolución pone de relieve su propósito de contribuir a la creación de un
consenso internacional e identifica con claridad la principal dificultad a la
que se enfrenta el establecimiento de normas en esa materia que hagan posible
un régimen predecible de las relaciones privadas internacionales y la
coordinación de los diversos ordenamientos implicados, como corresponde al
DIPr. Esa dificultad no es otra que la disparidad existente en el plano
material entre los ordenamientos nacionales en lo relativo al contenido y
alcance de los varios derechos fundamentales implicados, así como en lo que
atañe a la ponderación entre ellos. Los derechos fundamentales más directamente
implicados son el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, de una parte, y el derecho a la libertad de
expresión y de información, no solo de quien difunde el contenido de que se
trate sino también de quienes pueden tener acceso al mismo, de otra. Además,
según las situaciones pueden verse implicados otros derechos fundamentales,
como, por ejemplo, la libertad de empresa. En todo caso, se trata de derechos
fundamentales cuya configuración e interacción varían significativamente a
nivel internacional, sin perjuicio de la armonización existente en Europa y la
UE como consecuencia del Convenio Europeo de Derecho Humanos y de la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE.
Esa disparidad
de criterios no solo condiciona que varíe significativamente según los países
la respuesta acerca de qué contenidos son lícitos y cuáles no sino que además,
desde la perspectiva del DIPr, resulta determinante de la relevancia del orden
público del foro, en tanto que límite a la aplicación de la ley extranjera
eventualmente designada por las normas de conflicto así como al reconocimiento
de las resoluciones judiciales extranjeras. Al tratarse de divergencias entre
los ordenamientos materiales, la mera armonización de las normas de DIPr no
puede hacer posible su superación, al tiempo que la vinculación de esas
diferencias con elementos culturales y sociales básicos de cada Estado
condiciona la imposibilidad de avanzar significativamente en la armonización
internacional de los estándares materiales.
Del título de
la Resolución, así como muy especialmente de las definiciones recogidas en su
art. 1 y de la delimitación de su ámbito en el art. 2 resulta que su objeto va
referido únicamente a los aspectos de DIPr de la tutela de los derechos de la
personalidad en situaciones relativas a la vulneración a través del uso de
Internet. En consecuencia, implica optar por un modelo que fragmenta el
tratamiento de estas cuestiones en función del medio a través del cual se
produce la infracción y deja sin respuesta las situaciones transfronterizas en
las que tales lesiones pueden derivar de la difusión de la información por
otras vías. Es cierto que las situaciones transfronterizas más habituales,
relevantes y complejas son sin ninguna duda aquellas que afectan a la difusión
de la información por Internet, pero dejar al margen de la Resolución las que
se producen a través de la difusión por otros medios limita el potencial de
este instrumento como referencia para los legisladores nacionales y regionales.
Como refleja la situación en materia de Derecho aplicable en la UE, la falta de
una respuesta apropiada en la mayor parte de los sistemas de DIPr no va
referida únicamente a la vulneración de estos derechos en línea y, por lo
tanto, las reformas legislativas en la materia no deberían dejar al margen las
vulneraciones con dimensión internacional cometidas a través de otros
medios.
EL LLAMADO PRINCIPIO “HOLÍSTICO” COMO CRITERIO GENERAL
El cap. I de la Resolución,
dedicado a los aspectos introductorios y los principios generales, proclama
como criterio básico el que denomina ‘principio holístico’. Bajo esa rúbrica su
art. 3 contempla que la víctima de una lesión de sus derechos de la
personalidad como consecuencia de actividades en Internet podrá ejercitar en
una única demanda ante cualquiera de los tribunales competentes conforme a la
Resolución (arts. 5 y 6) acciones por el conjunto del daño sufrido y para la
adopción de las medidas que corresponda, habida cuenta de que esos tribunales
serán en todo caso competentes para conocer de los daños que pudieran haber
ocurrido en todo el mundo.
Este criterio general y su
formulación suscitan varias reflexiones. Por una parte, la Resolución no aborda
una de las cuestiones que en la práctica resulta más controvertida en
situaciones en las que los tribunales tienen competencia global respecto de
actividades en Internet, como es el ámbito territorial de las medidas de
retirada de contenidos (SSTJUE de 24 de septiembre de 2019, C-507/17, Google (Portée territoriale du
déréférencement), EU:C:2019:772; y de 3 de octubre de 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18, EU:C:2019:821).
Una cuestión es que el alcance de la competencia de los tribunales no tenga
restricciones territoriales, de modo que puedan adoptar mandamientos con
repercusión global como la retirada de contenidos de Internet (STJUE 17 de
octubre de 2017, Bolagsupplysningen,
C-194/16, EU:C:2017:766, apdo. 44), y otra que las medidas que se impongan, por
ejemplo, en relación con la eliminación o restricción al acceso de ciertos
contenidos deban serlo en el caso concreto. La experiencia reciente demuestra
cómo, en particular en materias como esta en las que existen significativas
diferencias entre los ordenamientos implicados, la adopción de tales medidas
con carácter mundial requiere moderación y un análisis específico, ya que
afecta a la disponibilidad a través de Internet de contenidos respecto de los
que los estándares sobre su licitud y en materia de derechos fundamentales
varían (conclusiones del Abogado General Szpunar de 4 de junio de 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18,
EU:C:2019:458, apdo. 100). En tales circunstancias, la adopción de medidas de
retirada de contenidos con alcance mundial puede considerarse en otros países
afectados por la medida como incompatible con su orden público, menoscabando la
eventual coordinación entre sistemas [vid., v.gr. Google LLC v. Equustek
Solutions Inc., Case No. 5:17-cv-04207-EJD, 2017 WL 5000834 (N.D.Cal. Nov 2, 2017)
y (N.D. Cal. Dec. 14, 2017)].
El ‘principio holístico’ se
corresponde con la idea de que Internet es un medio global. También es
coherente con las críticas expresadas frente a la fragmentación de los litigios
derivados de actividades en línea que es inherente al llamado ‘criterio
mosaico’. A diferencia del ‘principio holístico’, el ‘criterio mosaico’ conduce
a la atribución de competencia a tribunales de una pluralidad de Estados, en
principio limitada al territorio del correspondiente foro, típicamente en la
medida en que una actividad en línea tiene una repercusión significativa (entre
otros) en el Estado de que se trate. Sin desconocer la importancia de poder
acumular reclamaciones frente a actividades en línea ante un único tribunal con
competencia ilimitada, el rechazo por completo de que en determinadas
circunstancias un tribunal puede tener competencia limitada a su territorio
puede resultar excesivo e injustificado.
En este
sentido, pese a las críticas recibidas, existen sólidas razones, entre otras
vinculadas a la buena administración de justicia, a favor de mantener el
‘criterio mosaico’ para atribuir competencia limitada a los tribunales de un Estado
en el que la actividad en línea produce efectos significativos (y, por lo
tanto, no basada en la mera accesibilidad del contenido), también en relación
con derechos de la personalidad de la víctima, incluso en situaciones en las
que la conexión con ese Estado no es tal como para atribuir a sus tribunales
competencia con alcance ilimitado. El que esos tribunales deban adoptar medidas
referidas únicamente a su territorio se corresponde con la fragmentación
jurídica existente en el mundo, la utilización generalizada de mecanismos de
geolocalización que hacen posible la compartimentación geográfica de la
difusión de contenidos entre otros motivos para cumplir exigencias legales, así
como con la circunstancia de que en la práctica resulta habitual la adopción de
medidas de prohibición de acceso a ciertos contenidos únicamente desde el foro
(cuya efectividad no se subordina al reconocimiento en el extranjero).
Frente al
modelo de la Resolución, pese a las críticas recibidas –en parte justificadas
por las dificultades inherentes a ciertos pronunciamientos del TJUE sobre la
accesibilidad a la información como fundamento de la competencia judicial (SSTJUE
de 3 de octubre de 2013, Pinckney,
C-170/02, EU:C:2013:635, apdo. 42; y de 22 de enero de 2015, Hejduk, C-441/13, EU:C:2015:28, apdo.
32.)-, en la UE se mantiene el criterio del mosaico como alternativa a la
atribución de competencia con carácter general e ilimitado a otros tribunales,
como los del domicilio del demandado o de origen del daño. La reciente
jurisprudencia del TJUE pone de relieve la importancia del lugar de
manifestación del daño como criterio atributivo de competencia con alcance
territorial limitado en el contexto frente a actividades desarrolladas a través
de Internet (como ejemplo más reciente, aunque referido a un sector específico
y distinto del de la lesión de los derechos de la personalidad, véase la STJUE
de 5 de septiembre de 2019, AMS Neve y otros, C-172/18,
EU:C:2019:674, apdos. 52 y 57).
Como complemento del “principio
holístico”, el art. 3.2 establece una regla de litispendencia que impone la
obligación de abstenerse a los tribunales de cualquier Estado cuando se hubiera
presentado una demanda ante un tribunal competente en virtud de los arts. 5 ó 6. Esa obligación alcanza cualquier acción relativa a la misma conducta entre
las mismas partes, en términos que parecen resultar excesivamente amplios. Ni
siquiera contempla que el tribunal del Estado ante el que se presenta la
segunda demanda por quien ha sido demandado en la primera pueda conocer de esa
segunda demanda en situaciones en las que no cabe esperar que el Estado ante el
que se presentó la primera demanda dicte una resolución susceptible de ser
reconocida y ejecutada en ese otro Estado.
Cabe dudar de que la mera aplicación de reglas comunes de competencia –y
ley aplicable- sea suficiente para justificar a nivel internacional la
imposición de esa obligación con un alcance tan amplio.
COMPETENCIA JUDICIAL
Las reglas de competencia se
hallan contenidas en los arts. 5 y 6. Este último contempla el régimen de los
acuerdos de elección de foro, diferenciando entre los celebrados con
posterioridad al hecho generador del daño y los anteriores a ese momento. Estos
últimos se someten a significativas restricciones, incluyendo la exigencia de
que se celebren entre partes que desarrollen una actividad comercial. Las
circunstancias que rodean a los litigios en esta materia determinan que los
acuerdos de elección de foro tengan normalmente una importancia residual.
En síntesis,
el art. 5 de la Resolución atribuye competencia con alcance global a los
tribunales de los Estados en los que se localice cualquiera de estos cuatro
criterios: (a) donde tuvo lugar la “critical conduct” por parte del supuesto
responsable; (b) el domicilio (“home State”) del demandado; (c) el Estado donde
se hayan producido o puedan producirse las consecuencias lesivas en mayor
medida (“most extensive injurious effects”); y (d) el domicilio de la víctima
si el contenido en línea estaba accesible en ese Estado o la víctima sufrió
dañó ahí. La competencia atribuida con base en los criterios (c) y (d) queda
excluida si el demandado prueba que (a) no obtuvo beneficio significativo porque el contenido estuviera disponible en el foro y (b) no era razonable prever
que el contenido estaría accesible en el foro o que la conducta del demandado
causaría daño en ese Estado.
En general, se trata de criterios
que responden a una conexión con el litigio tal que puede justificar la
atribución de competencia con alcance ilimitado y, de hecho, en general se
basan en elementos que normalmente permitirían atribuir competencia con ese
alcance en sistemas tan significativos como los de la UE y, con todos los
matices, el de EEUU. Esa conclusión se impone porque estos criterios de
competencia van referidos solo a demandas “seeking to redress or to prevent an
injury to a person’s right of personality”, de modo que en principio no operan
con respecto al eventual ejercicio de acciones por parte del supuesto
infractor.
No obstante,
la caracterización de alguno de esos criterios de conexión puede ser fuente de
incertidumbre y menoscabar su eventual aplicación uniforme. Tal es el caso de
la concreción de qué se considera como ‘critical conduct’ relevante a los
efectos del art. 5.1.a). Asimismo, en virtud del art. 4.c), la determinación de
cuál es el Estado en el que se han producido o puedan producirse las
consecuencias lesivas en mayor medida (“most extensive injurious effects”) debe
hacerse conforme a la ley del foro. La renuncia a una interpretación uniforme
de esos criterios y la remisión a la legislación del foro pueden ser fuente de
descoordinación y dificultar la armonía en la aplicación de estos criterios en
las situaciones en las que conductas causan efectos significativos en varios
Estados.
Como complemento a la observación
antes realizada acerca del “criterio mosaico”, puede cuestionarse la exclusión
por completo de la posibilidad de que tribunales distintos a los del domicilio
del demandado y a los del Estado en el que se producen “the most extensive
injurious effects” puedan conocer, pese a que se trate de un Estado en el que
la conducta produce efectos muy significativos. La atribución a los tribunales
de un Estado en el que la conducta produce daños significativos de competencia
limitada a su territorio resulta un criterio plenamente razonable, aunque
conduzca a una fragmentación que en la práctica es plenamente coherente con la
fragmentación jurídica a nivel mundial, con la geolocalización de las
actividades en línea y con la posibilidad de adoptar medidas que restrinjan el
acceso a los contenidos únicamente desde el foro.
DERECHO APLICABLE
La posibilidad por las partes de
elegir la ley aplicable aparece contemplada en el art. 8 con restricciones
paralelas a las previstas en el art. 6 para los acuerdos de elección de foro.
Habida cuenta de la limitada trascendencia práctica de la elección de la ley
aplicable en estas situaciones, la disposición fundamental en materia de ley
aplicable es el art. 7, que aparece dividido en cinco apartados. Cada uno
regula por separado la ley aplicable en función del criterio determinante de la
atribución de competencia en el caso concreto: los recogidos en los apdos. a) a
d) del art. 5 más la elección del tribunal por las partes en virtud del art. 6.
Cuando la competencia se basa en
cualquiera de los criterios de los apdos. a) a d), la ley en principio
aplicable es la del foro, si bien, salvo en el primer supuesto –foro del lugar
de la “critical conduct” del supuesto responsable- en los demás se prevén
ciertos correctivos que pueden llevar a que la ley aplicable sea otra distinta
a la del foro, como la ley que presenta los vínculos más estrechos con la
situación, la ley del país en el que tuvo lugar la “critical conduct” del
demandado o la ley del país en el que se producen “the most extensive injurious
effects”. Asimismo, cuando el fundamento de la competencia es un acuerdo atributivo
de competencia y el tribunal designado por las partes no coincide con ninguno
de los enumerados en los apdos. a) a d) del art. 5, se prevé que en esos casos
la ley aplicable será la del Estado que presenta los vínculos más estrechos.
La aplicación como criterio
preferente de la ley del foro resulta apropiada en esta materia, con conexiones
tan estrechas con el orden público, habida cuenta de la trascendencia de la
ponderación entre derechos fundamentales para fijar los límites a la licitud de
estas conductas. Ahora bien, el art. 7 establece una estructura especialmente
compleja con soluciones no exentas de dificultades. Por ejemplo, no queda claro
por qué la ley aplicable ha de ser la del país en el que tuvo lugar la
“critical conduct” del demandado incluso en situaciones en las que la
información iba dirigida y produce efectos significativos únicamente en otros
Estados. En la medida en que hay situaciones en las que la ley aplicable puede
no ser la del foro, llama la atención que no se contemple el eventual recurso
al orden público. La complejidad reseñada es de prever que limite la relevancia
de la Resolución como modelo para los legisladores nacionales y regionales, al
tiempo que la indefinición respecto de algunos de los criterios de conexión menoscaba
su potencial armonizador.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
La Resolución opta por no
establecer un régimen específico de reconocimiento e incorporar por referencia
el grueso del nuevo Convenio de La Haya de 2 de julio de 2019, que precisamente
excluye en los apdos. k) y l) de su art. 2.1 la materia objeto de la Resolución.
Como complemento a esa remisión, el art. 9 de la Resolución contempla un doble
control específico, de la competencia judicial y de la ley aplicada. Si el
tribunal de origen ha establecido su competencia y determinado la ley aplicable
al fondo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 5 ó 6, por una parte, y 7
u 8 de otra, la decisión extranjera será reconocida si cumple con los
requisitos establecidos en los arts. 4, 7 a 10 y 13 a 15 del Convenio de la
Haya. Se trata de una remisión que encuentra su fundamento en que la
formulación de buena parte de esas condiciones el Convenio de La Haya responde
a estándares ampliamente aceptados a nivel internacional, incluso procedentes
de otros instrumentos de la propia Conferencia de La Haya.
Sin entrar a
valorar las posibles dificultades inherentes a una remisión como la contenida
en la Resolución, debe destacarse que en la práctica el principal obstáculo al
reconocimiento y ejecución en esta materia es el orden público (junto al orden
público también el control de la competencia del tribunal de origen como
mecanismo para reaccionar frente a riesgos de forum shopping ha desempeñado un papel especialmente importante,
como refleja la adopción en EEUU de la 2010 Securing
the Protection of Our Enduring and Established Constitutional Heritage (SPEECH
Act) 28 USC §§ 4101-4105). El orden público es un motivo de denegación del
reconocimiento que depende del ordenamiento jurídico del Estado requerido y que
la Resolución, habida cuenta de su limitado objeto, no contribuye a armonizar.
La trascendencia del orden público como límite al reconocimiento y ejecución de
resoluciones limita la trascendencia práctica del ‘principio holístico’ sobre
el que se basa la Resolución y cuestiona la completa marginación de la
posibilidad de atribuir competencia con alcance territorialmente limitado, que
da lugar a medidas que típicamente no requieren el reconocimiento y ejecución
en el extranjero (al menos cuando se trata de condenas no pecuniarias).
REFLEXIÓN FINAL
La Resolución constituye un
valioso referente para la evolución del DIPr en materia de vulneraciones de
derechos de la personalidad en línea, con la plasmación de ciertos estándares
que pueden ser relevantes tanto en la evolución de las normas en la materia
como en la aplicación de los sistemas actuales. Ahora bien, el limitado objeto
y el grado de complejidad de las normas
contenidas en la Resolución, unidos a la indeterminación de alguno de los
criterios de conexión en los que se basa, pueden condicionar su valor como
referente para los legisladores nacionales y regionales en la materia. En los
trabajos futuros en esta materia dos grupos de cuestiones adicionales deben
merecer especial atención: el tratamiento de los llamados prestadores de
servicios intermediarios, a través de cuyos servicios típicamente se difunden
los contenidos lesivos, así como la determinación del alcance espacial de los
mandamientos judiciales frente a actividades ilícitas en línea.
[Este texto se basa en una contribución del autor titulada “Tutela transfronteriza de los derechos de la personalidad ¿Hacia la armonización internacional? (A propósito de la Resolución del Institut de Droit International de 2019)”, cuya publicación está prevista en la sección Foro del número 1 de 2020 de la Revista Española de Derecho Internacional]
