viernes, 21 de febrero de 2020

Novedades sobre responsabilidad de plataformas digitales (en el ámbito administrativo)


             El carácter horizontal de las normas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios de Internet de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) y de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información (LSSI) determina que resulten de aplicación con independencia del tipo de responsabilidad –civil, administrativa, penal- exigida al prestador de servicios. El Auto de la Sala de lo Contencioso del TS de 31 de enero -ATS 796/2020 - ECLI: ES:TS:2020:796- presenta el interés de sintetizar la jurisprudencia de dicha Sala relativa a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (sin referencia a la de la Sala de lo Civil sobre idéntica materia) y declarar que el recurso presentado contra la STSJCat (Secc Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo) n.º 751/2018, de 5 de octubre, ECLI: ES:TSJCAT:2018:7090, presenta interés casacional, de cara a aclarar tres tipos de cuestiones. Por una parte, si un prestador de servicios de la sociedad de la información puede quedar obligado, además de por las disposiciones sobre tales prestadores, también por normativa sectorial (en este caso normativa autonómica en materia de turismo). Por otra parte, la determinación de los criterios relevantes para apreciar si una plataforma (prestador de servicios de alojamiento de datos) desempeña un papel meramente neutral, de modo que queda protegido por las limitaciones de responsabilidad. Por último, si exigir que la plataforma compruebe en relación con las ofertas en ella publicadas que las empresas o establecimientos de alojamiento turístico localizados en esa Comunidad Autónoma cumplen con el requisito de exhibir el número de inscripción en el registro autonómico de Turismo supone la imposición de una obligación general de supervisión de datos o de búsqueda activa de hechos incompatible con el artículo 15 DCE.


               Al margen de los detalles del litigio de base que, al igual que el funcionamiento y características de la concreta plataforma de alquileres vacacionales afectada, desconozco por completo (salvo por las dos resoluciones mencionadas), cabe reseñar la importancia de las tres cuestiones sobre las que se pronunciará el TS.

               En relación con la primera y el significado de la reciente jurisprudencia del TJUE acerca de las implicaciones de la calificación de una plataforma como prestador de servicios de la sociedad de la información (en concreto en sus sentencias STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C434/15, EU:C:2017:981, relativa a Uber, y de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112, ya reseñadas en este blog), lo primero que llama la atención es que en esta ocasión la cuestión no parece plantearse en términos similares a los de esos dos asuntos ante el TJUE. Al margen del diferente resultado alcanzado en un uno y otro caso por el TJUE, un elemento común a ambos era que la eventual caracterización de la plataforma como prestador de servicios de la sociedad de la información se invocaba fundamentalmente a los efectos de beneficiarse de la cláusula de mercado interior o criterio de origen del artículo 3 de la DCE, lo que resulta determinante de que los Estados miembros no puedan restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información por razones inherentes al ámbito coordinado. Solo en la medida en que el prestador de servicios de la sociedad de la información –al tener su establecimiento en otro Estado miembro- se beneficie del criterio de origen no le resultarán exigibles las normas comprendidas dentro del “ámbito coordinado”.

Se trata de una circunstancia de gran importancia, habida cuenta de la amplitud de ese concepto en la Directiva. En los términos del artículo 2.h) DCE el ámbito coordinado abarca “los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los servicios de la sociedad de la información, independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos”. En concreto, según esa norma, el ámbito coordinado se refiere a los requisitos que debe cumplir el prestador de servicios en relación con, por una parte, el inicio de su actividad (como los requisitos relativos a cualificaciones, autorizaciones o notificaciones) y, por otra, el ejercicio de su actividad (como los requisitos relativos al comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y contratos, o los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de servicios).

               La no aplicación de todas estas normas a los prestadores de servicios de la sociedad de la información solo se contempla en la medida en que se encuentren establecidos en otro Estado miembro y se beneficien de la cláusula del mercado interior. En tal caso la aplicación de las normas que restringen la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información (por razones inherentes al ámbito coordinado) resulta sólo posible si se trata de medidas que cumplen las condiciones establecidas en los apartados 4 y 5 del artículo 3DCE. A modo de ejemplo, en el asunto Airbnb Ireland lo que el TJUE abordó es si el artículo 3.4 “se debe interpretar en el sentido de que un particular puede oponerse a que le sean aplicadas… medidas de un Estado miembro que restrinjan la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información que presta desde otro Estado miembro, cuando esas medidas no cumplan todas las condiciones establecidas en dicha disposición” (apdo. 80 de la sentencia).

En definitiva, lo determinante no es tanto si un prestador de servicios de la sociedad de la información aparte de estar sometido a las disposiciones de la normativa reguladora de tales servicios, puede quedar obligado, asimismo, por normativa sectorial (a lo que, en principio, la respuesta debe ser afirmativa –véase, por ejemplo, STJUE de 4 de mayo de 2017, Vanderborght, C-339/15), sino si la plataforma de que se trate es un prestador de servicios de la sociedad de la información a los efectos del artículo 2 DCE que se encuentra establecido en un Estado miembro de la UE distinto a España, de modo que se beneficia de la cláusula de mercado interior prevista en el artículo 3 DCE y de la prohibición de que sus servicios se vean restringidos sin respetar lo dispuesto en esa norma (art. 3.4).

      Ahora bien, incluso quien se beneficia de la cláusula de mercado interior puede eventualmente llegar a ser responsable si a través de sus servicios se llevan a cabo actividades ilícitas (por ejemplo, derivadas de requisitos aplicables a servicios no prestados por medios electrónicos y, por lo tanto, excluidos del llamado ámbito coordinado). No obstante, la plataforma no podrá ser responsable si se beneficia de la limitación de responsabilidad en tanto que intermediario al que resulte de aplicación el artículo 14 DCE, para lo que es determinante la concreción del alcance de esta inmunidad (neutralidad de la plataforma y comportamiento diligente que permita concluir que no tiene conocimiento efectivo de la ilicitud). Incluso si la plataforma se beneficia de esa inmunidad puede ser objeto de medidas tendentes a poner fin a la infracción o impedirla (art. 14.3), si bien tales medidas habrán de ser compatibles con el artículo 15 DCE. Los artículos 14 y 15 DCE deben ser interpretados teniendo en cuenta el importante cambio producido en el contexto social desde su adopción hace dos décadas, en una época en la que la prestación de servicios de alojamiento de datos iba ligada a modelos de negocio que no generaban riesgos equiparables a los inherentes al funcionamiento de la mayor parte de las plataformas y redes sociales en la actualidad.

               Con respecto a la segunda y tercera cuestiones identificadas como de interés casacional, para no repetirme, puede resultar útil lo ya dicho aquí –poniendo de relieve que la interpretación de cuándo una plataforma es un prestador neutral susceptible de beneficiarse de la limitación de responsabilidad como prestador de servicios de alojamiento es objeto de varias cuestiones prejudiciales pendientes ante el TJUE, lo que también se menciona en el ATS reseñado -, aquí y, con respecto a la interpretación del artículo 15 DCE, últimamente aquí y aquí.