jueves, 21 de mayo de 2020

Propuesta de Reglamento sobre derechos contractuales y gestión de contenidos por las plataformas en línea


           Como parte de un “proyecto de informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de servicios digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea”, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo ha presentado el texto de una “Propuesta de Reglamento sobre los derechos contractuales por lo que respecta a la gestión de contenidos” (páginas 13 a 22 del documento disponible aquí). Se trata de una normativa destinada a regular el régimen de gestión de contenidos en línea por parte de las plataformas digitales y proporcionar mecanismos extrajudiciales de solución de controversias. En tanto que iniciativa parlamentaria, las expectativas de que la propuesta de texto normativo recogida en ese proyecto se termine plasmando en esos términos en un instrumento de la Unión son escasas, lo que condiciona la atención que debe recibir el documento. No obstante, en la medida en que algunos de sus planteamientos cabe entender que son, como mínimo, cuestionables puede resultar de interés dejar apuntadas algunas de sus posibles carencias. Me referiré por separado de manera breve a las siguientes cuestiones: ámbito de aplicación; “curación” de contenidos; elegibilidad para emitir notificaciones; y al llamado “principio de mantenimiento de la visibilidad”.


Artículo 2: ámbito de aplicación

El texto del artículo 2 dice: El presente Reglamento se aplicará a la gestión de contenidos accesibles en la Unión a través de sitios web o de aplicaciones de teléfonos inteligentes por parte de plataformas de alojamiento de contenidos, con independencia de su lugar de establecimiento o de registro o de su centro de actividad principal.

               Que una normativa de este tipo debe ser de aplicación con independencia del establecimiento de la plataforma no resulta discutible, pero cabe sostener que el criterio de la mera accesibilidad no resulta adecuado. Parece más apropiado emplear un estándar diferente, en línea con el enfoque al que, salvando las distancias entre ellos, responden el artículo 3 del RGPD, el artículo 6 del Reglamento Roma I o el artículo 1.2 Reglamento (UE) 2019/1150. En la aplicación de ese estándar la disponibilidad generalizada de mecanismos de geolocalización (y bloqueo) debe desempeñar en la actualidad un papel importante, que facilita que la mera accesibilidad unida a un número mínimamente significativo de usuarios en la Unión baste típicamente para avalar la aplicación imperativa de la normativa de la UE. Esto no impide apreciar que el mero acceso por algún usuario en la UE a una plataforma disponible exclusivamente en coreano y que no dirige sus actividades a ningún territorio de la UE no debería justificar la aplicación imperativa de esta normativa.

 “Curación de contenidos”: implicaciones

               Debo reconocer que definir, como hace el artículo 3.5 de la Propuesta, “la práctica de seleccionar, priorizar y recomendar contenidos sobre la base de los perfiles individuales de usuario para fines de su presentación en un sitio web o una aplicación” como “curación de  contenidos” me suena raro; casi tanto como la pretensión de la UE de adoptar una “Ley” (Act en inglés) de servicios digitales (a ver si va a pasar como con la malograda Constitución Europea de 2004).

Dicho esto, en el contexto del marco normativo actual, la propuesta ahora reseñada básicamente desarrolla la regulación de procedimientos de “detección y retirada” de contenidos a la que ya aludió hace 20 años el artículo 21 (“Reexamen”) de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE). Un desarrollo legislativo en ese ámbito puede proporcionar seguridad jurídica (siempre que se coordine adecuadamente con otros instrumentos como la propia DCE, el Reglamento (UE) 2019/1150 o la Directiva 2019/790, pues la propuesta ahora reseñada hace referencia también a la propiedad intelectual).

Ahora bien, con respecto a la “curación” de contenidos, la seguridad jurídica se beneficiaría también en gran medida con un desarrollo legislativo en materia de responsabilidad de la plataforma, por ejemplo para concretar si la “curación” (selección, priorización y recomendación) de contenidos implica típicamente –como parece que debe ser- que la plataforma deje de ser considerada respecto de esos contenidos un intermediario neutral susceptible de beneficiarse de la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 14 DCE (art. 16 LSSI).
              
Artículo 5: Elegibilidad para emitir notificaciones

               Conforme al párrafo primero del artículo 5  de la Propuesta: “Toda persona natural o jurídica u organismo público a los que se proporcione contenido a través de un sitio web o una aplicación tendrá derecho a emitir una notificación conforme al presente Reglamento.”

               La cuestionable idea que subyace al conjunto de la Propuesta de que sus normas regulan (solo) “derechos contractuales” (art. 1) parece estar detrás de que -injustificadamente- no se permita a cualquier persona con un interés legítimo –por ejemplo, por entender menoscabado por contenidos alojados en la plataforma su derecho al honor o sus derechos de autor - llevar a cabo ese tipo de notificaciones. Se exige, en todo caso, que se trate de una persona a la que “se proporciona contenido” a través de la plataforma. Aunque es cierto que no queda claro qué supone ese requisito, al que no se hace referencia al regular la información que debe contener una notificación (artículo 7). El carácter cuestionable de la restricción que podría implicar esa formulación del artículo 5 se ve reforzado por el hecho de que el artículo 14, al prever que el notificador acuda a un órgano independiente de resolución de litigios cuando la plataforma decida no retirar un contenido objeto de notificación, hace referencia a que podrá hacerlo siempre que tenga legitimación para participar en un procedimiento civil relativo al asunto en cuestión.

Artículo 12 Principio de mantenimiento de la visibilidad

El artículo 12 dispone: “Sin perjuicio de eventuales órdenes judiciales o administrativas relativas al contenido en línea, el contenido que haya sido objeto de una notificación permanecerá visible hasta la adopción de la decisión final sobre su eliminación o retirada”.

               Semejante “principio”, formulado en términos tan rotundos, choca abiertamente con la idea consolidada de que al margen de la existencia de una orden judicial o administrativa, todo prestador de servicios de alojamiento que tenga conocimiento de la ilicitud de un contenido debe retirarlo o imposibilitar el acceso al mismo inmediatamente, con el fin de no poder ser considerado responsable, como establece el artículo 14 de la DCE. La notificación a la que hace referencia la propuesta puede ser una vía a través de la que la plataforma tenga conocimiento de la ilicitud a los efectos del artículo 14 DCE, en concreto en aquellos casos en los que el carácter ilícito del contenido resulte flagrante (y no quepa apreciar que ya tenía conocimiento de la ilicitud por otra vía).