jueves, 16 de julio de 2020

Plataformas y tutela de los derechos de autor ante el Tribunal de Justicia


               Pese a las varias sentencias de singular relevancia en los ámbitos del Derecho de las Nuevas Tecnologías y del Derecho Internacional Privado pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia –alguna de las cuales reseñaré próximamente-, voy a comenzar haciendo referencia a las conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados C-682/18 y C-683/18, YouTube y Cyando, que no se encuentran disponibles todavía en español ni inglés. Se trata de dos asuntos pendientes que ya había mencionado en alguna ocasión, por plantear cuestiones de gran importancia en relación con el régimen aplicable a las plataformas, en lo relativo, entre otros aspectos, a la interpretación de las normas de armonización en materia de Derechos de autor -si bien este ámbito ha sido modificado sustancialmente como consecuencia de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (véase aquí) que no resulta de aplicación a los litigios principales en estos asuntos-, así como en lo que concierne a la aplicación de las normas sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios, especialmente el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico. El análisis del Abogado General, que plantea algunas dudas, se proyecta sobre una materia muy compleja y en evolución en el seno del Derecho de la Unión, como se pone de relieve en los apartados 233 a 255 de las conclusiones que también reflejan una vez más como la ponderación entre derechos fundamentes es esencial en este ámbito.


               En lo relativo a la interpretación del derecho de comunicación al público del artículo 3 de la Directiva 2001/29, el Abogado General se muestra crítico con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia especialmente en los asuntos GS Media,  Stichting Brein  I y Stichting Brein  II (sobre estas sentencias aquí, aquí y aquí). En los apartados 99 a 106 de las conclusiones el AG considera que esas sentencias llevaron a cabo una interpretación excesivamente amplia del concepto de comunicación al público, incluyendo dentro del mismo actividades de mera facilitación de la transmisión de obras en conexión con un criterio relativo al conocimiento de la ilicitud de los contenidos objeto de difusión. Según su planteamiento, ese tipo de actividades deberían quedar al margen del derecho de comunicación al público, de modo que no constituyen infracciones directas y su eventual sanción debe tener lugar en el marco de las normas que regulan la llamada responsabilidad secundaria, que entiende que no fue objeto de armonización en la Directiva 2001/29, de modo que es una cuestión regulada a nivel nacional en cada uno de los Estados miembros. Desde la perspectiva española cabe hacer referencia especialmente al segundo párrafo del artículo 138 LPI, introducido por el art. 1.10 de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre y, ciertamente, privado de parte de su relevancia práctica tras la jurisprudencia del TJUE en el asunto GS Media.

Para el caso de que el Tribunal no revise su planteamiento sobre esas cuestiones, los siguientes apartados de las conclusiones se dedican a proyectar sobre la actividad de YouTube y Cyando los criterios establecidos a partir de GS Media. Cabe recordar que en esta sentencia el Tribunal concluyó que cuando la colocación de los hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que la efectúa “que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos, de modo que se ha de presumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra y de la eventual falta de autorización de publicación en Internet por el titular de los derechos de autor”, por lo que salvo que se enerve esa presunción iuris tantum debe considerarse que el enlace en cuestión constituye un supuesto de comunicación al público (apdo. 51 de la sentencia GS Media), salvo que la obra se encuentre disponible libremente en otro sitio de Internet con el consentimiento del titular, pues en este caso no existiría un público nuevo (ap. 52). En todo caso, en esa sentencia el Tribunal también puso de relieve que se trata de un ámbito en el que ha de prevalecer un planteamiento casuístico, de modo que el análisis del AG acerca de que el diferente contexto de la actividad de Youtube, frente al modelo abordado en GSMedia en el que la empresa en cuestión introducía ella misma los enlaces a los contenidos ilícitos, puede justificar un tratamiento diferenciado. En relación con el requisito de conocimiento de la ilicitud el AG considera que una interpretación coherente del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 y del artículo 14.1 de la Directiva 2000/31 exige evitar que quien es considerado responsable en virtud de la primera pueda quedar eximido con base en la segunda (notas a pie 20 y 83 de las conclusiones), lo que le lleva a proyectar los mismos criterios en la interpretación de ambas disposiciones. Ahora bien, no cabe desconocer que precisamente el artículo 14 DCE cumple la función de excluir la responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento en las situaciones comprendidas en su ámbito de aplicación.

Más allá de la interpretación del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, cabe esperar que la interpretación que haga el Tribunal de Justicia en su sentencia respecto de la aplicación del artículo 14 DCE a estas plataformas revista especial interés de cara al futuro, entre otras cuestiones porque servirá de referencia en su interpretación respecto de otros sectores en los que este régimen no resulta desplazado por el específico de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital. El planteamiento adoptado a este respecto en los apartados 132 y siguientes de las conclusiones es favorable –salvo en lo que tiene que ver con la interpretación del art. 8.3 de la Directiva 2001/29 (apdos. 197 y ss)- a las plataformas y plantea ciertos interrogantes acerca de si tienen debidamente en cuenta la radical transformación del contexto social en lo relativo a la prestación de servicios de alojamiento en las dos últimas décadas. así como ciertas características de las plataformas que deben ser valorados en la aplicación de ese régimen. La justificación de ese enfoque parece encontrarse en  el apartado 246 de las conclusiones, donde se lee:

Les circonstances ont sans aucun doute changé depuis l’adoption de ces directives. Les prestataires intermédiaires n’ont plus le même visage, et cet équilibre n’est peut-être plus justifié. En toute hypothèse, si de tels changements de circonstances peuvent, dans une certaine mesure, être pris en compte par la Cour, lorsqu’elle exerce la marge d’interprétation que laissent les textes du droit de l’Union, il revient surtout au législateur de l’Union de les apprécier et, le cas échéant, de faire évoluer ces textes, en substituant un nouvel équilibre à celui qu’il avait initialement mis en œuvre.

A falta de reforma legislativa, la interpretación jurisprudencial es esencial en la aplicación del artículo 14 DCE. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, a partir de su sentencia L’Oréal, y del considerando 42 de la propia DCE, resulta clave la exigencia de que para beneficiarse de la exención de responsabilidad la actividad del prestador de servicios debe ser “de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva”. 

A este respecto un ejemplo a mi modo de ver del insuficiente análisis del funcionamiento e implicaciones de las plataformas llevado a cabo en las conclusiones lo podemos encontrar en este extracto:

162. En revanche, le fait pour un exploitant tel que YouTube de recommander aux utilisateurs de sa plateforme, de manière automatisée, des vidéos analogues à celles qu’ils ont précédemment visionnées ne me semble pas déterminant. Il est constant qu’eBay recommande également aux utilisateurs de sa place de marché, de la même manière, des offres analogues à celles qu’ils ont consultées par le passé. Pour autant, la Cour n’a pas, selon moi, tenu compte de cette circonstance dans l’arrêt L’Oréal/eBay (155). Il s’agit a priori, là encore, d’un « traitement purement technique et automatique » des informations stockées. À nouveau, la circonstance que le prestataire a développé les outils et, en particulier, l’algorithme permettant ce traitement et qu’il maîtrise, de ce fait, les conditions d’affichage des informations recommandées ne démontre pas qu’il maîtrise le contenu de ces dernières.

Sin perjuicio de que no resulta apropiado generalizar y el análisis debe estar condicionado por las circunstancias del caso concreto, cabe señalar que con independencia de que no interfiera en el contenido de la información subida por el usuario del servicio, el algoritmo y la actividad de ciertas plataformas resultan normalmente determinantes de que a un concreto contenido accedan en mayor o menor medida los usuarios precisamente como consecuencia de una intervención de la plataforma destinada típicamente a promover su propio negocio mediante la incitación al acceso a algunos de sus contenidos. No está claro que el algoritmo funcione recomendando sencillamente contenidos “análogos” a los visualizados por el usuario (lo que parece dar a entender que se hace en beneficio del propio usuario), cabe pensar que pueden ser contenidos que la plataforma considere que es previsible que resulten especialmente atractivos para retener al usuario en la plataforma favoreciendo un incremento de sus ingresos. La selección e interés de la propia plataforma resultan determinantes del acceso por el usuario a esos concretos contenidos y no otros. En tales circunstancias, un análisis más elaborado del funcionamiento de la plataforma puede ser necesario para determinar respecto de qué concretos contenidos su intervención no ha sido meramente pasiva y, por lo tanto, podría no beneficiarse de la exención de responsabilidad.