Pedro de Miguel Asensio

Megaupload y sus implicaciones internacionales

2012-01-23T18:51:00.013+01:00

Como el texto íntegro de la acusación (indictment) contra Megaupload ha estado accesible desde los sitios web de diversos medios de comunicación que además en general han proporcionado una presentación razonable de su contenido, voy a limitarme a plantear algunas de las cuestiones que el asunto suscita desde una perspectiva internacional.

1. En primer lugar, lo sucedido viene a confirmar –a la luz de los hechos relatados en la acusación- que respecto de actividades desarrolladas en Internet en muchas ocasiones puede existir no tanto un problema de ausencia de regulación como de falta de efectiva aplicación de normas, en buena medida no específicamente elaboradas para regular la Red. Este caso, en particular por sus especiales conexiones con EEUU –no sólo de los principales titulares de derechos afectados, sino también de una parte de los que utilizaban los servicios de Megaupload así como muy especialmente de los servidores en los que se alojaba la información-, pone de relieve cómo, según parece, no únicamente las autoridades españolas (objetivo de las críticas de EEUU) sino también otras y muy en particular las de EEUU podían hacer más de lo que hacían en el ámbito de la tutela de la propiedad intelectual, si bien este caso por sus connotaciones tiene implicaciones supuestamente delictivas muy importantes más allá de la propiedad intelectual.

2. Desde la perspectiva de las relaciones entre EEUU y Europa cuando digo que las autoridades de EEUU podían hacer más, es importante que este asunto refleja que en casos como este podían hacerlo sin necesidad de adoptar normas y medidas de sanción que tratan de atribuir un nivel de control a EEUU sobre la Red que no le corresponde, riesgo que presentan las iniciativas legislativas ahora en suspenso conocidas como SOPA y PIPA, que tanto dieron que hablar la semana pasada (otra cosa es que este modo de intervención ahora elegido también tiene sus sombras). Por cierto, aunque -pese a lo que se dice en la prensa española- esas iniciativas legislativas estadounidenses y las medidas que contemplan no tienen prácticamente nada en común con la “Ley Sinde”; lo sucedido ahora, a mi modo de ver, viene en parte a confirmar lo que apuntaba en la entrada anterior acerca de lo inapropiado de atribuir a la Comisión de la Propiedad Intelectual las funciones previstas en la “Ley Sinde” en detrimento del recurso al ejercicio de acciones civiles y penales para la tutela de la propiedad intelectual.

3. El asunto Megaupload también debe llevar a reflexionar acerca de la idea tan extendida de que las actividades en Internet son fácilmente deslocalizables. Ciertamente en gran medida lo son pero en ocasiones con un alto coste o incluso con un coste (no sólo económico) que los responsables no están dispuestos a pagar. En lo que tiene que ver con la tecnología puede causar auténtica perplejidad –de confirmarse los hechos de la acusación- la información acerca de los países en los que se encontraban los servidores en los que se alojaban los contenidos de Megaupload, principalmente en EEUU, pero también los Países Bajos y Francia. Según parece, ello tiene que ver con el coste del alojamiento y con la calidad del servicio, así como con las alternativas disponibles. Ciertamente, si deslocalizar las actividades a estos efectos significa emplear servidores ubicados en países en los que no se pueda con facilidad instar la adopción directa de medidas ni la ejecución de las adoptadas en procesos civiles y penales por tribunales de EEUU, la UE, Japón…, las alternativas para obtener esos niveles de prestación –algo muy importante en un servicio de las dimensiones alcanzadas por Megaupload- pueden ser limitadas o exponer a los supuestos infractores a jurisdicciones (¿China? ¿Singapur?) que en la práctica pueden plantear riesgos que hacen que sean mucho peores para sus intereses. Algo similar ocurre con la residencia de los propios responsables, quienes también deben "deslocalizarse" para estar a salvo (basta recordar en el ámbito civil el significado del fuero general del domicilio del demandado en el art. 2 Reglamento 44/2001). Pero tal deslocalización puede no ser posible sin un alto coste personal, especialmente si se tiene en cuenta que las medidas de persecución adoptadas en el orden penal pueden implicar que una persona tenga muy restringidos los países por los que puede desplazarse abiertamente sin exponerse a tener que rendir cuentas.

4. La idea de la deslocalización lleva a reflexionar sobre un aspecto relevante cual es el de la competencia judicial internacional para adoptar medidas frente a Megaupload y sus responsables u otros servicios semejantes (dejo de lado la posición de los sitios que proporcionaban enlaces a Megaupload). Si bien en la acusación (indictment) se pone el acento en que fundamentalmente los servidores utilizados para el alojamiento se encuentran en EEUU y ello sin duda resulta de gran importancia para hacer posible la cesación inmediata del servicio, cabe sostener que también las autoridades de otros países en particular las de aquellos en los que también a través del servicio (supuestamente) se infringían derechos de propiedad intelectual -incluidos en su caso los otros de ubicación de los servidores y el país desde el que operaban los responsables- tendrían competencia para conocer de supuestos delitos de infracción de la propiedad intelectual cometidos por este servicio. Aunque esto (previsiblemente con importantes implicaciones procesales en este supuesto en Nueva Zelanda) debe merecer en cada caso un análisis más detallado (por ejemplo, en la medida en que la infracción de derechos se vincule directamente con la actividad del alojamiento); no está de más tener presente que la ubicación de los servidores por sí sola no resulta necesariamente determinante del lugar de la infracción -comisión del delito- a estos efectos. Así, desde la perspectiva española, debido al carácter estrictamente territorial de estos derechos, con independencia de quiénes sean los responsables, dónde se encuentren y desde dónde actúen, cabe sostener que los delitos relativos a la violación de derechos de propiedad intelectual derivados de la reproducción, distribución, comunicación pública… de una obra en España son siempre cometidos en territorio español (art. 23.1 LOPJ). La cuestión clave sería precisamente en qué medida actividades como las de Megaupload infringen derechos "en España" y en su caso si sus actividades con efectos en España son constitutivas de delito conforme a los artículos 270 y siguientes del Código Penal o, desde la perspectiva civil, infringen los derechos de propiedad intelectual según la LPI. Estas consideraciones reflejan también la importancia de la adopción en su caso por los propios prestadores de servicios de mecanismos que restringen geográficamente el acceso a determinados servicios excluyendo aquellos territorios en los que puedan infringir derechos. En todo caso, la peculiar posición de los meros prestadores de servicios intermediarios y de su régimen de limitación de responsabiliad puede ser de capital importancia también a estos efectos, aspecto sobre el que volveré luego.

5. El caso Megaupload también ilustra los especiales riesgos inherentes a ciertas medidas de cesación de actividades en Internet, como refleja el que el cierre total del servicio implica que contenidos lícitos o algunos cuya utilización podía serlo en unos países y no en otros (como consecuencia del carácter territorial de los derechos) dejan de estar accesibles en todo el mundo impidiendo (al menos temporalmente) además la recuperación de los datos por quienes los tenían alojados a través de este servicio. En la valoración futura de las medidas ahora adoptadas será clave sopesar si las circunstancias que concurrían en este caso eran tan extraordinarias como para justificar el cierre total del sitio y de los servicios que prestaba o cabía haber adoptado medidas menos lesivas.

6. Especial interés tiene el contenido de la acusación (indictment) en relación con la posición y eventual responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. Precisamente, el carácter excepcional de la actividad de Megaupload debe ser relevante para apreciar que ciertas circunstancias que en este caso contribuyen a apreciar la supuesta responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento no deben ser en sí mismas con carácter general determinantes para excluir que prestadores de servicios de alojamiento se beneficien de la limitaciones de responsabilidad en tanto que intermediarios (por ejemplo, en el marco del art. 16 LSSI que se proyecta sobre cualquier tipo de responsabilidad, incluida la penal): la ausencia en el sitio de un buscador de sus propios contenidos; la eliminación de ciertos ficheros si no eran objeto de descarga en un determinado plazo; la retribución a ciertos usuarios por proporcionar ficheros… En todo caso, la falta de adecuada acción para retirar contenidos cuya ilicitud era supuestamente conocida por los acusados (y el funcionamiento de su sistema de detección y retirada) desempeña un papel clave en seta acusación, ámbito en el que su contenido resulta de interés en relación con el artículo 16 LSSI (y 14 Directiva 2000/31).

7. Una última reflexión sobre el dinero. Las imágenes de riqueza de los presuntos responsables parecen haber tenido un importante efecto en la opinión pública, en la que no parece existir mucho apoyo a estos presuntos piratas. Más allá de la posible repercusión de esas imágenes en el concreto debate sobre la piratería en materia de propiedad intelectual en España, creo que es importante una mayor concienciación en lo relativo a que a través de modelos de negocio presuntamente ilícitos (como Megaupload) pero también lícitos (del tipo de ciertas redes sociales) usuarios introducen contenidos con los que terceros (los titulares de esos negocios) se lucran en ocasiones amasando grandes fortunas o convirtiéndose en algunos de los principales operadores de la red. Además de perseguir a los piratas, en relación con los modelos de negocio lícitos son tareas pendientes una mayor concienciación acerca del valor de los contenidos propios subidos a la Red por los usuarios y una más eficaz tutela de los derechos de los usuarios sobre la explotación de esos contenidos por los titulares de los servicios en los que los introducen.

Un par de apuntes sobre el Reglamento de la llamada “Ley Sinde”

2012-01-13T11:49:00.002+01:00

Ha tenido amplia repercusión la aprobación el pasado 30 de diciembre del RD 1889/2011 por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual (RD), más conocido como Reglamento de la “Ley Sinde”, en la medida en que tiene por objeto el desarrollo del artículo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) modificado por la disposición final cuadragésima tercera, apartado cuatro, de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (LES). En general, el texto del RD es el ya conocido desde hace algún tiempo tras las modificaciones introducidas en el proyecto al hilo del Informe del Consejo General del Poder Judicial de 28 de septiembre de 2011, si bien con pequeños cambios de detalle en la línea del escueto Dictamen del Consejo de Estado aprobado el pasado 24 de noviembre. Por lo tanto, este texto reglamentario y antes el de la norma legal objeto de desarrollo han merecido ya numerosas referencias, anotaciones e incluso comentarios. El debate sobre este singular mecanismo para la protección de la propiedad intelectual en Internet parece haberse organizado en dos bandos enfrentados, uno en contra y otro a favor. En este último parecen incluirse (simplificando) los titulares de derechos y las entidades que tienen encomendado el ejercicio o la representación de tales derechos, que en su conjunto parecen estar a favor de la puesta en marcha de este mecanismo como gran avance de nuestro ordenamiento. Llama la atención que esto sea así, pues con independencia de que para quienes se oponen a este mecanismo su introducción pueda ser fundadamente percibida como una amenaza, en realidad el mecanismo que regula el nuevo Real Decreto cabe pensar que debería ser valorado como una discutible aportación a una más eficaz tutela de la propiedad intelectual en Internet también desde la posición de los titulares de derechos.

Tal apreciación exige partir de cuál es la situación legal antes de la entrada en vigor de este mecanismo y qué es lo que aporta esta novedad. Como punto de arranque, puede ser conveniente tener en cuenta algunos elementos obvios, pues es llamativo que por parte de las autoridades responsables de su aprobación el RD se presente como necesario para evitar que España siga siendo la “Somalia de la propiedad intelectual”, cuando en esta materia el alcance de la armonización en el seno de la UE es significativo, pese a sus importantes limitaciones y a mantenerse abierto el debate acerca de la necesidad de introducir avances sobre este particular. Dicha armonización se traduce en que desde hace años en nuestro ordenamiento (si es necesario recurriendo a una interpretación de la legislación interna conforme con el Derecho de la UE) cabe encontrar normas de tutela de la propiedad intelectual en buena medida equiparables a las existentes en nuestros principales socios de la UE, dejando a un lado el paso adicional dado en aquellos Estados miembros en los que recientemente se han introducido mecanismos de tutela basados en la sanción de los usuarios. El legislador español al adoptar la “Ley Sinde” rechazó esta última posibilidad, lo que cabe entender que puede resultar razonable, no tanto por el coste político de la introducción de tales mecanismos, sino porque precisamente la experiencia de nuestro entorno ilustra, de momento, su lenta y muy escasa aplicación, así como los inciertos problemas legales asociados a su introducción, en particular los que plantea su compatibilidad con el derecho fundamental a la protección de datos personales (no obstante, su escasa aplicación efectiva no excluye que la introducción de ese tipo de mecanismos basados en la sanción de los usuarios haya producido un efecto disuasorio).

Si con esa importante salvedad existen ya en nuestro ordenamiento mecanismos de tutela similares a los de nuestros socios de la UE habría que plantearse qué es lo que falla para que la tutela frente a esas actividades haya sido menos eficaz en España que en esos otros países de nuestro entorno y si el mecanismo de la llamada “Ley Sinde” es el apropiado para superar esa diferencia con la situación en nuestros principales socios de la UE. Me voy a centrar ahora en la segunda de estas dimensiones, posiblemente no tan importante como la primera, pero la que se corresponde con que el objeto de esta entrada sea el desarrollo reglamentario de esa Ley.

Como ya se ha dicho por múltiples voces, un aspecto muy destacado de la “Ley Sinde” es que no modifica la LPI ni el Código Penal en lo que concierne a la determinación de qué actividades son ilícitas. En consecuencia, básicamente lo que crea es un mecanismo para que un órgano administrativo pueda declarar acreditada la existencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual por el responsable de un servicio de la sociedad de la información y que dicho órgano pueda ordenar a ese prestador “la retirada de los contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual o la interrupción de la prestación del servicio de la sociedad de la información que vulnere los citados derechos objeto del procedimiento”. A estas alturas no hace ya falta insistir en lo insólito (y poco apropiado) de la función asignada a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo como encargados de autorizar la ejecución de las medidas acordadas por un órgano como la Comisión de la Propiedad Intelectual. Todo ello en el marco de la defensa de derechos privados en relación con supuestos que constituyen infracción de derechos de la propiedad intelectual, de modo que la vía adecuada para obtener la cesación de esas conductas debe ser el ejercicio de acciones civiles o, en su caso, penales. A ese respecto, la gran aportación de este mecanismo sería que permite a los titulares de derechos acudir a esta Comisión para tramitar este procedimiento, dejando a un lado la vía civil o la penal (ciertamente, supuestos en los que se prevé que actúe la Comisión conforme al art. 13.3 pueden ser constitutivos de infracción penal, pero el art. 13.4 contempla que la Comisión siga actuando salvo que el órgano jurisdiccional penal ordene lo contrario) y con ello el ejercicio de otras acciones frente a los responsables como las indemnizatorias.

No sólo para los eventuales infractores sino también para los titulares de derechos lo apropiado sería que en estos casos el titular de los derechos acudiera –y pudiera encontrar cuando corresponda conforme a Derecho- tutela efectiva por la vía civil y penal, como ocurre típicamente en los países de nuestro entorno de la UE, en los que –dejando de nuevo a un lado los mecanismos destinados a sancionar a usuarios- no ha tenido lugar una creación de órganos administrativos con el fin específico de declarar las infracciones de derechos de propiedad intelectual en estos casos (cuestión muy distinta podría ser la introducción de mecanismos específicos con respecto a la aplicación de sistemas de detección y retirada de contenidos por prestadores de servicios intermediarios).

Como dice el artículo 13.3 del RD reproduciendo el nuevo artículo 158.4 LPI, la actividad de la Comisión de la Propiedad Intelectual en este ámbito se limita “a los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos” y las medidas que puede ordenar se limitan a ordenar a ese prestador la retirada de los contenidos o la suspensión del servicio (art. 22.2) y en caso de incumplimiento de tal orden la suspensión del servicio por el prestador intermediario que corresponda (art. 22.3). Pero es que resulta que en nuestro ordenamiento –aunque no voy a extenderme para no repetir lo que ya he dicho en otros lugares- el ejercicio de acciones en la vía civil permite obtener (como en el resto de los Estados de la UE) ordenes de ese tipo no sólo contra quienes infringen derechos sino también contra prestadores intermediarios cuyos servicios son utilizados para la infracción, incluso si el intermediario no puede ser considerado responsable de infracción alguna y con independencia de que se beneficie o no de las normas específicas sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios.

Desde el punto de vista práctico para una efectiva tutela de los derechos de propiedad intelectual en Internet resulta relevante la posibilidad de imponer a proveedores de acceso a Internet locales (en este caso españoles) el bloqueo (a sus clientes) del acceso a ciertos servicios de Internet (en concreto, típicamente a las URLs desde las que están accesibles), pues ello permite reaccionar frente a prestadores de servicios (infractores) que se encuentran establecidos fuera de España pero cuyas actividades producen efectos significativos en España, sin tener que proceder a la ejecución de la decisión en el extranjero. Junto a alguna otra entrada dedicada a este tipo de decisiones cabe hacer referencia a la dictada este mismo miércoles –que sólo conozco por la prensa- por un tribunal neerlandés que ordena a dos proveedores de acceso locales bloquear el acceso de sus usuarios al sitio sueco The Pirate Bay. En el marco del mecanismo de la “Ley Sinde” el artículo 22.3 RD puede llevar a adoptar tales medidas, pero no cabe desconocer que esto no resulta en realidad una innovación con respecto a lo que ya es posible –conforme a la LPI y la LSSI- en el marco del ejercicio de acciones penales y civiles por infracción de la propiedad intelectual. Sobre este punto precisamente cabe pensar que en la redacción del RD se desliza –sin duda de manera involuntaria- una restricción para la posición de los titulares de derechos que no viene exigida por el Derecho de la UE. En concreto, el último inciso del párrafo segundo del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD sólo contempla que se impida el acceso “a servicios o contenidos… de prestadores establecidos fuera de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo”. En realidad, habida cuenta de que este mecanismo va referido únicamente a infracciones de la propiedad intelectual carece de justificación excluir (si bien puede pretenderse encontrar el origen de esta deficiencia en la propia LSSI) la posibilidad de bloquear el acceso desde España a prestadores establecidos en la UE o en el EEE. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 3 y en el Anexo I de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (que incorpora la LSSI) pues dicho Anexo prevé de manera expresa que tales restricciones –las relativas al bloqueo del acceso a los servicios de prestadores establecidos en un Estado Miembro- no operan en el ámbito de la propiedad intelectual (lo que tiene su reflejo en el art. 3.1.a LSSI). En todo caso, el alcance de la eventual afectación de otros derechos fundamentales como consecuencia de tales medidas de bloqueo de acceso refuerza la idea de que el ejercicio de acciones ante la jurisdicción civil y penal resulta una vía más apropiada para la adopción de tales medidas que el diseño de un mecanismo como el desarrollado en este RD.

Por último, no cabe desconocer que desde la perspectiva de los titulares de derechos una aportación significativa de la Ley Sinde es que contempla un mecanismo específico para obtener la identificación del responsable del servicio, lo que tiene su reflejo en el artículo 18 del nuevo RD. No obstante, cabe reiterar que precisamente a la luz del estado del Derecho de la UE sobre protección de datos el texto de la LES y del RD sobre este punto pueden no contener todos los elementos precisos para asegurar un justo equilibrio entre la tutela de los derechos de propiedad intelectual y el derecho fundamental a la protección de datos personales (que sorprendentemente no aparece mencionado en el último párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD entre aquellos derechos fundamentales con los que es preciso lograr tal equilibrio). Además, aunque el mecanismo que desarrolla este RD no esté destinado a sancionar a los usuarios, el respeto al derecho a la protección de los datos personales de tales usuarios puede presentar especial relevancia en relación con su eventual tratamiento por los titulares de derechos de propiedad intelectual de cara a acreditar la explotación de la obra o el ánimo de lucro en el supuesto responsable o los daños causados al titular.

Redes sociales y aplicación de la legislación europea de protección de datos

2012-01-04T12:22:00.005+01:00

La regulación y ordenación de las actividades desarrolladas en la Red resulta con frecuencia una tarea compleja, en ocasiones agravada por la “deslocalización” propia de algunas de esas actividades que dificulta la determinación de los órganos competentes para la aplicación de la ley o la identificación del régimen jurídico aplicable (así como en su caso la localización de los responsables). Sin embargo, además de complejidad a veces hay que hablar de perplejidad ante la deficiente aplicación del ordenamiento jurídico (con sus eventuales carencias). Así ha ocurrido en España tradicionalmente en relación con los juegos de azar en línea, con la tutela de la propiedad intelectual (lo que no justifica recurrir a crear un Comisión como la recién regulada en el RD 1889/2011 y que merece su propia entrada) y en la UE en materia de protección de datos personales. En relación con este aspecto, y al hilo de alguna de las entradas anteriores, resulta apropiado hacer referencia al Informe de la auditoría en materia de protección de datos de Facebook Ireland Ltd publicado el pasado 21 de diciembre por el Comisario de protección de datos de Irlanda, acompañado de un Análisis técnico de ciertos aspectos de la arquitectura, infraestructura y funcionalidad de Facebook.

El particular interés de este Informe desde la perspectiva española y europea se vincula con la circunstancia de que los usuarios de Facebook residentes en España (en realidad todos los residentes fuera de EEUU y Canadá) al aceptar las condiciones de uso de Facebook quedan vinculados contractualmente con Facebook Ireland Ltd y no con Facebook Inc según esas condiciones. De hecho en la medida en que quepa considerar que el responsable del tratamiento de los datos personales es esa empresa establecida en Irlanda, del artículo 4.a) de la Directiva 95/46/CE (que tiene su reflejo en el artículo 2 LOPD) se desprende que al tratamiento de datos por ella en principio es aplicable la legislación irlandesa, salvo que quepa apreciar que el responsable también está establecido en España y efectúa el tratamiento en el marco de las actividades de su establecimiento en España o se considere que el verdadero responsable del tratamiento es Facebook Inc de modo que no está establecido en la UE y utiliza en el tratamiento medios situados en territorio español (en relación con Facebook Inc. y Facebook Spain, S.L. vid. –aunque sin plantear estas cuestiones- la resolución de archivo de actuaciones del Director de la AEPD de 21 de marzo de 2011 en el expediente Nº: E/01109/2010, disponible en http://www.agpd.es/).

El Informe de la auditoría realizado en el marco de la autoridad irlandesa de protección de datos contiene un elaborado análisis de las prácticas en materia de protección de datos de Facebook, detallando ciertas recomendaciones para mejorar esas prácticas, las respuestas de Facebook al respecto incluyendo sus intenciones de adoptar medidas correctoras y los plazos anunciados para la introducción de esas medidas. El informe advierte de que sus recomendaciones no implican que las prácticas actuales de Facebook Ireland Ltd. violen la legislación irlandesa de protección de datos personales ni la toma de decisiones respecto de las reclamaciones frente a Facebook presentadas ante la autoridad irlandesa de protección de datos.

La formulación de recomendaciones en el Informe pone de relieve el contraste entre las prácticas de Facebook y lo que se considera el modo apropiado o preferible de proceder en el marco de la legislación europea (conforme a su transposición en Irlanda) sobre protección de datos personales en cuestiones de importancia como las siguientes: la configuración y puesta a disposición de la política de privacidad; la información a los afectados acerca del uso de sus datos personales para generar publicidad dirigida; la practica de retención por tiempo indefinido de los llamados “ad-click data”; el respeto al ejercicio del derecho de acceso tanto de los usuarios como de tercero cuyos datos son objeto de tratamiento; las prácticas de retención de datos respecto de los contenidos suprimidos por los usuarios; la necesidad de eliminar los datos recogidos para su tratamiento con una finalidad que ha desaparecido; el tiempo y las finalidades con las que pueden ser tratados los datos recogidos de los llamados “social plug-ins” (“me gusta”); la obtención del consentimiento informado de los usuarios con respecto a la autorización a los proveedores de aplicaciones externas a acceder a su información personal; la aplicación de técnicas de reconocimiento facial; las medidas de seguridad aplicadas; la eliminación definitiva de las cuentas de los usuarios y su información en un determinado periodo de tiempo desde que lo soliciten…

En el ámbito de la protección de datos personales, la práctica del Grupo de Trabajo del artículo 29 -órgano consultivo establecido en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE- y de las autoridades nacionales en materia de protección de datos refleja la importancia atribuida en el ejercicio de las funciones de estas autoridades –y como complemento del ejercicio de la potestad sancionadora- a actividades tendentes a facilitar la adecuación del funcionamiento de sectores de actividad a la legislación sobre protección de datos –como ilustran en España las Recomendaciones adoptadas por el Director de la AEPD-. Asimismo, la reciente evolución normativa en España refuerza una cierta flexibilización en la imposición de sanciones por incumplimiento de la legislación sobre protección de datos, como deriva del nuevo apartado 6 añadido al artículo 45 LOPD por la disposición final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible, que permite que excepcionalmente el órgano sancionador pueda “no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes”. Asimismo, tampoco cabe desconocer que el marco normativo europeo en esta materia se halla actualmente en fase de revisión, en buena medida para adaptarlo a las exigencias de la evolución de la sociedad de la información.

Ahora bien, la lectura del informe reseñado y de las prácticas que describe viene a confirmar las dudas acerca de cómo las autoridades de protección de datos europeas (de Estados miembros de la UE) han desempeñado sus funciones de velar por la aplicación de la legislación en la materia en relación con ciertos grandes prestadores de servicios de la sociedad de la información procedentes de terceros Estados para los que el tratamiento de datos personales constituye un activo fundamental determinante de su principal fuente de ingresos (la publicidad), al tiempo que el respeto a la legalidad por parte de tales prestadores resulta esencial para la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos personales de decenas de millones de afectados en el conjunto de la Unión Europea. En este contexto puede ser relevante comparar esa situación con el rigor con el que la legislación sobre protección de datos personales se ha venido aplicando por las autoridades de ciertos Estados miembros mediante los correspondientes expedientes sancionadores a las empresas de los más variados sectores y tamaños (incluidas microempresas para las que los costes de la adaptación para evitar riesgos legales en esta materia resultan proporcionalmente muy elevados).

Mesa redonda sobre redes sociales y vida privada

2011-12-21T23:13:00.000+01:00

Organizado por el Instituto de Gobernanza Democrática (Globernance) se acaba de desarrollar el Congreso “Internet y el futuro de la democracia” en la sede del Parlamento vasco, que ha incluido una mesa redonda sobre “Redes sociales y vida privada”. La configuración de la mesa ha permitido abordar este complejo fenómeno desde diversas dimensiones, incluyendo la perspectiva empresarial de algunos de los más destacados operadores españoles del sector, así como la que aporta la sociología, pero también se ha prestado especial atención al fenómeno desde la perspectiva jurídica.

Precisamente, un aspecto muy destacable es el que tiene que ver con la dimensión internacional del régimen europeo en materia de protección de datos personales, actualmente en proceso de revisión. Por una parte, se ha planteado cómo prestadores de estos servicios establecidos en terceros Estados pueden disfrutar de una ventaja competitiva en la medida en que una deficiente aplicación de la normativa por parte de las autoridades competentes de los Estados miembros de la UE a esos prestadores les permita proporcionar ese tipo de servicios a usuarios situados en la UE sin tener que introducir y aplicar las costosas exigencias y restrictivas practicas que, para proteger a los afectados cuyos datos son objeto de tratamiento, impone la legislación europea. Por otra, en relación con el actual proceso de revisión normativa en la materia en el seno de la UE se ha puesto de relieve como un aspecto a tener muy en cuenta en la eventual unificación de las normas por medio de un reglamento es el relativo a la determinación del Estado miembro (o Estados miembros) cuyas autoridades en materia de protección de datos son competentes para el control de las actividades de los prestadores de estos servicios, siendo clave asegurar que las normas del eventual reglamento se aplicarán con el mismo rigor por las autoridades de todos los Estados miembros.

Propuesta de Acuerdo entre la Federal Trade Commission y Facebook en la reclamación por incumplimientos en materia de datos personales

2011-12-14T13:32:00.001+01:00

Hace unos días la Federal Trade Commission (FTC) estadounidense hizo pública la propuesta de acuerdo de transacción con Facebook para poner fin al procedimiento abierto contra esta red social por sus prácticas en materia de protección de datos personales. La propuesta estará sometida a información pública hasta el próximo 30 de diciembre antes de que la FTC adopte su decisión final al respecto. Junto al valor de la propuesta como compromiso llamado a condicionar el abandono por Facebook de ciertas prácticas pasadas particularmente lesivas en materia de protección de datos, reviste también singular valor la reclamación en este asunto, como documento que sintetiza las conductas de Facebook en materia de protección de datos que la FTC considera que pueden resultar ilegales. Las características y el contenido del procedimiento ante la FTC también suscitan ciertas reflexiones desde la perspectiva transatlántica.

Ciertamente, el contenido de la reclamación y el mecanismo de resolución previsto a través de un acuerdo como el propuesto son ilustrativos de los diferentes enfoques que en materia de protección de datos personales prevalecen en EEUU y la UE, en línea con la idea de que en la UE el marco legal en la materia es más estricto y rígido pero también revela cómo en EEUU existen mecanismos de tutela que pueden resultar eficaces. Así, la reclamación frente a Facebook se funda básicamente en que ha infringido ciertas normas de la Federal Trade Commission Act debido principalmente a que el incumplimiento de los compromisos que en materia de protección de datos ha asumido la red social con sus usuarios –típicamente a través del contenido de su Política de privacidad y del resto de sus declaraciones y prácticas en la materia- ha dado lugar a la comisión de una serie de actos de engaño a los consumidores.

En concreto, la reclamación detalla las supuestas infracciones por parte de Facebook relacionadas con la protección de datos personales, entre las que se incluyen las siguientes: el incumplimiento de sus afirmaciones acerca de que determinada configuración de las preferencias de privacidad restringía el acceso a la información del perfil del usuario exclusivamente a ciertos grupos como “sólo amigos” o “amigos de amigos”, en la medida en que Facebook facilitaba el acceso a esa información por parte de ciertas aplicaciones; la ocultación de ciertas consecuencias de los cambios introducidos en la Política de privacidad de Facebook a finales de 2009 que implicaron la alteración de ciertas configuraciones de privacidad sin el consentimiento de los usuarios y que éstos no pudieran continuar restringiendo el acceso a algunas de sus informaciones pese a que los cambios se presentaron como una oportunidad para que los usuarios tuvieran un mayor control de su información; el incumplimiento por parte de Facebook de las aseveraciones de que las aplicaciones sólo tenían acceso a la información del perfil del usuario necesaria para el funcionamiento de la aplicación correspondiente en la medida en que con frecuencia Facebook proporcionaba a tales aplicaciones acceso a información que no era necesaria para que operara; el incumplimiento de las declaraciones de Facebook de que no proporciona a los anunciantes información sobre los usuarios; el incumplimiento de las afirmaciones relativas a que cuando un usuario ha borrado o desactivado su cuenta Facebook no permite el acceso por terceros a esa información, pues Facebook ha continuado permitiendo a terceros acceder a esas informaciones a través de las URLs en las que estaban disponibles; y, por último, la violación por Facebook de los Principios de Puerto Seguro entre EEUU y la UE cuyo cumplimiento decía respetar para beneficiarse del régimen privilegiado de transferencia a EEUU de datos personales de sus usuarios en la UE.

La propuesta de acuerdo transaccional para poner fin a la reclamación implica que de prosperar el procedimiento no concluiría con una decisión que incluya propiamente una declaración por parte de la FTC acerca de que las prácticas de Facebook han violado la legislación ni una admisión por parte de la red social de que se han producido las violaciones invocadas en la reclamación, algo que expresamente rechaza Facebook en la propuesta de acuerdo (ap. 5). El contenido del acuerdo se centra en imponer ciertas obligaciones a Facebook destinadas a asegurar que en el futuro sus prácticas se corresponden con el contenido de su política de privacidad y con los compromisos que asume con los consumidores en materia de tratamiento de datos personales, especialmente en lo que concierne a la obtención previa del consentimiento informado expreso de los consumidores para transmitir a terceros la información de los perfiles más allá de lo que resulta de la configuración de privacidad establecida por el usuario. Asimismo, se contempla la imposición a Facebook de la obligación de obtener el consentimiento expreso de los consumidores antes de introducir modificaciones que alteren las preferencias de privacidad seleccionadas por los consumidores; impedir el acceso a la información de un usuario si han transcurrido treinta días desde que eliminó su cuenta; desarrollar un elaborado plan en materia de protección de datos para afrontar los riesgos en esta materia que plantean sus productos y servicios actuales y los que pueda desarrollar; someterse cada dos años a una auditoría independiente externa en materia de protección de datos que certifique que su programa en la materia cumple con las exigencias impuestas en el acuerdo transaccional; y conservar a disposición de la FTC una serie de informaciones relevantes para el control del cumplimiento de los compromisos en materia de protección de datos personales asumidos en el marco del acuerdo.

El modo como esta propuesta de acuerdo transaccional plantea poner fin a la reclamación ante la FTC y el fundamento normativo de las supuestas infracciones legales atribuidas a Facebook resultan un tanto alejados de las vías de sanción de los incumplimientos en materia de protección de datos personales establecidos en la legislación de la UE. Ahora bien, sin desconocer la existencia de aportaciones de interés, como el Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea del llamado Grupo de Trabajo del artículo 29 y otras iniciativas llevadas a cabo en este ámbito, cabe plantearse si las conductas descritas en la reclamación han sido objeto de adecuada fiscalización por las autoridades de protección de datos de los Estados miembros de la UE, en particular, en la medida en que millones de consumidores europeos son usuarios de los servicios de redes sociales que han venido tratando sus datos personales de acuerdo con estándares cuya compatibilidad con la estricta legislación europea en la materia cabe pensar que debería haber merecido mayor atención (o medidas más efectivas) por parte de dichas autoridades europeas, para tutelar adecuadamente los derechos de los numerosos afectados y evitar el creciente desfase entre el contenido sobre el papel y la aplicación práctica (en particular en situaciones con una dimensión internacional) de la legislación europea en materia de protección de datos. Evitar ese desfase debería ser es uno de los objetivos de la reforma actualmente en marcha de la legislación de la UE en la materia.

El nuevo régimen de la UE en materia de contratos de consumo y su repercusión sobre el comercio electrónico

2011-12-12T15:33:00.000+01:00

Recientemente se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. Se trata de un texto que lleva a cabo una significativa revisión de la normativa armonizada sobre contratos de consumo en ámbitos de máxima relevancia para el comercio electrónico, pues se centra en la regulación de los contratos a distancia –derogando, en particular, la Directiva 97/7/CE- e incorpora un nuevo régimen en aspectos de tanta importancia como los requisitos de información que los comerciantes deben proporcionar a los consumidores en relación con esos contratos, la forma como deben facilitarse esas informaciones o el alcance, ejercicio y efectos del derecho de desistimiento. Ciertamente, la categoría de contrato a distancia va referida en la Directiva a los contratos de consumo celebrados exclusivamente mediante el uso de uno o varios medios de telecomunicación, como sucede típicamente cuando se contrata mediante el contacto interactivo con páginas web o a través del intercambio de mensajes de correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes. Aunque son objeto de atención específica, la Directiva no sólo regula los contratos a distancia de suministro de contenido digital (entendido como datos producidos y suministrados en formato digital) sino que entre los contratos regulados se incluyen también los contratos de venta y suministro de otros bienes y los de prestación de servicios. Si bien la Directiva no afecta en principio a las disposiciones generales del Derecho contractual nacional, como las relativas a la validez, formalización o efectos de los contratos (art. 3.5), atribuye importantes consecuencias civiles al incumplimiento de los requisitos que impone, en particular en lo que concierne a cuándo y en qué términos el consumidor queda obligado por el contrato, y regula aspectos de tanta importancia como la transmisión del riesgo (art. 20). La transposición de la Directiva –que en España exigirá en particular la reforma de aspectos importantes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- debe llevarse a cabo a más tardar el 12 de diciembre de 2013 si bien se prevé que las medidas de transposición que se adopten sean de aplicación a partir del 13 de junio de 2014.

Para reducir la disparidad entre las legislaciones nacionales y establecer un marco normativo único, la nueva Directiva margina el criterio de armonización mínima y establece una armonización plena, por lo que en las materias objeto de armonización los Estados miembros no puedan establecer requisitos o normas adicionales, salvo cuando lo prevé la propia Directiva. Así, conforme al artículo 7.5 “Los Estados miembros no impondrán ningún otro requisito formal de información precontractual para el cumplimiento de los requisitos de información contemplados en la presente Directiva”. No obstante, corresponde a los legisladores nacionales determinar el tratamiento de las cuestiones que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, incluyendo en qué medida las normas nacionales de transposición son aplicables a situaciones no cubiertas por la Directiva –en la que el concepto de consumidor sólo comprende personas físicas y la categoría de contrato a distancia se limita a los que se celebran en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios (art. 2)-. La Directiva no se aplica a ciertas categorías de contratos enumerados en su artículo 3.3, como es el caso de los relativos a servicios sociales, asistencia sanitaria, juegos de azar, servicios financieros (que son objeto, en particular, de la Directiva 2002/65 incorporada básicamente mediante la Ley 22/2007), bienes inmuebles, viajes combinados… También se excluyen los contratos para el suministro de productos alimenticios u otros bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un comerciante mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar.

La información que el comerciante debe facilitar al consumidor antes de que éste quede vinculado por cualquier contrato a distancia aparece enumerada en el artículo 6 de la Directiva, que además aclara que tal información formará parte integrante del contrato -de modo que resulta determinante de su contenido obligacional-, que esos requisitos de información son adicionales a los establecidos en la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (aunque en caso de conflicto prevalecen los de la Directiva 2011/83) y que recae sobre el comerciante la carga de la prueba del cumplimiento de esos requisitos. En síntesis, la información que debe proporcionar el comerciante conforme al artículo 6.1 incluye: características principales de los bienes o servicios; identidad del comerciante; dirección geográfica del comerciante y la necesaria para que el consumidor pueda ponerse en contacto y comunicarse con él; precio total de los bienes o servicios o forma de determinación del precio; coste de utilización de la técnica de comunicación a distancia si se calcula sobre una base diferente de la tarifa básica; diversas informaciones relativas al derecho de desistimiento del consumidor para lo que se incluye un modelo de documento o, en su caso, la indicación de que el consumidor no tiene derecho de desistimiento; recordatorio de la garantía de conformidad para los bienes; y existencia de códigos de conducta pertinente. Asimismo, como información que ha de suministrarse “cuando proceda” se incluye la relativa a procedimientos de pago, entrega y funcionamiento así como fecha de entrega o ejecución; asistencia posventa; duración del contrato o condiciones de resolución; duración mínima de las obligaciones del consumidor derivadas del contrato; garantías financieras que el consumidor tenga que pagar o aportar; funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables; interoperatividad del contenido digital con aparatos y programas; y posibilidad de recurrir a un mecanismo no judicial de reclamación.

En el plano práctico tan importante cómo qué información debe ser facilitada es el modo como debe proporcionarse, que es una cuestión que regula para los contratos a distancia el artículo 8 de la nueva Directiva, adaptado a la evolución de las técnicas y los dispositivos utilizados en la contratación a distancia en los que el espacio o el tiempo disponibles para facilitar la información pueden ser limitados. Conforme al artículo 8.1, la información debe ser facilitada o puesta a disposición del consumidor “de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles”. Además, para asegurar que antes de efectuar su pedido el consumidor está en condiciones de leer y de comprender los elementos más importantes del contrato, se exige a los comerciantes que en los contratos que vayan ser celebrados por medios electrónicos en los que se pretenda obligar al consumidor a pagar se informe de manera clara y destacada junto al lugar donde se solicita la confirmación del consumidor para efectuar el pedido de los siguientes aspectos: las características principales de los bienes o servicios, su precio total incluidos los impuestos o la forma de determinarlo, la duración del contrato o las condiciones de resolución y, cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor. De manera específica, para asegurar que el consumidor conoce el momento en que asume la obligación de pagar se exige también al comerciante que informe de esta circunstancia justo antes de que el consumidor efectúe el pedido, imponiéndole el deber de velar por que el consumidor confirme que es consciente de esa circunstancia, por ejemplo, etiquetando el botón de aceptación con una expresión como “pedido con obligación de pago”. El incumplimiento de esta obligación tiene como consecuencia que el consumidor no quede obligado por el contrato o pedido (art. 8.2). Además, se exige a los sitios web de comercio que indiquen de modo claro y legible al inicio del procedimiento de compra de cuáles son las modalidades de pago aceptadas y de las restricciones de entrega (art. 8.3). Como el suministro por el comerciante de toda las informaciones exigidas en el artículo 6.1 puede resultar inviable cuando se utilizan para contratar técnicas de comunicación o dispositivos –como ciertos teléfonos móviles- en los que existen limitaciones de espacio o tiempo, el artículo 8.4 admite que en tales casos el comerciante facilite en ese soporte con carácter previo al contrato como mínimo cierta información básica, en concreto, la relativa a las características principales de los bienes o servicios, la identidad del comerciante, el precio total, el derecho de desistimiento, la duración del contrato y, si es de duración indefinida, las condiciones de resolución. El resto de las informaciones exigidas en el artículo 6.1 pueden en tales casos ser proporcionadas por el comerciante por otra vía acorde a la técnica de comunicación empleada, para lo que el considerando 36 de la Directiva ofrece como ejemplos que el comerciante facilite un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web donde la información esté directamente disponible y sea fácilmente accesible.

La exigencia de facilitar cierta información “en un plazo razonable” después de la celebración del contrato a distancia y a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio, aparece recogida en el artículo 8.7 de la Directiva, que obliga al comerciante a facilitar al consumidor en un soporte duradero –que permita al consumidor almacenar y recuperar la información, como papel, memoria USB, DVD o disco duro de ordenador- la confirmación del contrato celebrado. En la confirmación deben incluirse todas la información enumerada en el artículo 6.1 cuando el comerciante no la haya facilitado previamente al consumidor en un soporte duradero y, en los casos de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material en los que se pretenda que el consumidor carece de derecho de desistimiento debido a que la ejecución ha comenzado con su consentimiento previo expreso y con el conocimiento de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento –art. 16.m)-, la confirmación de dicho consentimiento y conocimiento. El artículo 8.9 reitera que estas obligaciones deben entenderse sin perjuicio de las disposiciones sobre la celebración de contratos por vía electrónica y la realización de pedidos por vía electrónica de los artículos 9 y 11 de la Directiva sobre el comercio electrónico.

Elemento clave del régimen de los contratos a distancia es la regulación del derecho de desistimiento, que permite al consumidor la resolución automática sin indicar motivo alguno. Se trata de una cuestión a la que la nueva Directiva dedica los artículos 9 a 16. Precisamente el artículo 16 resulta determinante del ámbito de aplicación del derecho de desistimiento, pues detalla los contratos a distancia que se hallan excluidos del derecho de desistimiento. La relación del artículo 16 comprende, entre otros los siguientes: los contratos de servicios una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado cuando la ejecución haya comenzado con previo consentimiento expreso del consumidor y con su reconocimiento de que es consciente que, una vez que el contrato sea completamente ejecutado por el comerciante pierde el derecho de desistimiento; el suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el comerciante no pueda controlar; el suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; el suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez; el suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega; el suministro de bienes que después de su entrega se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes; ciertos contratos en los que el consumidor haya solicitado específicamente al comerciante que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; el suministro de grabaciones o programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor después de la entrega; el suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones; los contratos celebrados mediante subastas públicas –término que aparece definido en el art. 2.13)-; el suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un período de ejecución específicos; así como el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con su conocimiento de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

Para todos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento la nueva Directiva fija un plazo de desistimiento de catorce días naturales, al tiempo que aclara el momento en el que se inicia el plazo y que en su cómputo no se incluye el día en el que se produzca el suceso o se realice el acto a partir del cual debe contarse el plazo. Tratándose de contratos de servicios, el plazo es de 14 días contados a partir de la celebración del contrato. Por su parte, en los contratos de venta el plazo empieza a contar a partir de que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados (y, en concreto, del último bien si se trata de entregas múltiples). Para que comience a contar el plazo de 14 de días es necesario que el comerciante haya facilitado al consumidor la información sobre el derecho de desistimiento mencionada en el artículo 6.1.h), que incluye el formulario para el consumidor ejerza ese derecho. Cuando esa información no ha sido proporcionada previamente, el periodo de desistimiento expira a los catorce días de la fecha en la que el consumidor reciba esa información, si bien para garantizar la seguridad jurídica el artículo 10 de la Directiva introduce un plazo de prescripción de doce meses desde la celebración del contrato de servicios o la entrega de los bienes en los contratos de venta.

El ejercicio del derecho de desistimiento se encuentra regulado en el artículo 11, que permite al consumidor utilizar el modelo de formulario de desistimiento que incorpora la propia Directiva y que el comerciante debe haberle facilitado o realizar cualquier otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato, como una carta, llamada telefónica o la devolución de los bienes acompañada de una declaración, si bien es importante que la comunicación tenga lugar de modo que el consumidor pueda acreditarla, pues sobre él recae la carga de la prueba de haber enviado la comunicación relativa al derecho de desistimiento antes de que hubiera finalizado el plazo de desistimiento. La Directiva admite la posibilidad de que el comerciante ofrezca la posibilidad de que el consumidor comunique el desistimiento en línea a través del sitio web del comerciante quien en estos casos deberá proporcionar sin demora un acuse de recibo en un soporte duradero, como un mensaje de correo electrónico u otra comunicación que pueda ser archivada por el consumidor para su ulterior consulta. El ejercicio del derecho de desistimiento implica la resolución automática del contrato, quedando obligado el comerciante a reembolsar todo pago recibido del consumidor incluidos los costes de entrega antes de que hayan transcurrido catorce días desde que haya sido informado de la decisión de desistir (art. 12). Los únicos costes en los que puede incurrir el consumidor son los que deriven de haber seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la menos costosa de entrega ordinaria (pues el comerciante no está obligado a reembolsar esos costes adicionales) (art. 13.2) así como los derivados directamente de la obligación del consumidor de entregar los bienes al comerciante en el plazo de 14 días desde que comunica su decisión de desistir (art. 14). Además, el artículo 14 incorpora reglas específicas para los casos en los que ya se ha prestado parte del servicio al consumidor y aquellos en los que se ha producido una disminución del valor de los bienes.

Si bien la Directiva no regula el lugar y las modalidades de entrega así como las normas relativas a la determinación de las condiciones para la transmisión de la propiedad de los bienes y el momento de dicha transmisión, que considera que son cuestiones que deben seguir sometidas a la legislación nacional, si son objeto de armonización las normas sobre cuando debe producirse la entrega de los bienes y, en particular, la pérdida o deterioro de los bienes durante el transporte y las entregas tardías o incompletas. El criterio básico que establece el artículo 18, en los casos en los que el plazo de entrega no es esencial, es que si el comerciante no entrega los bienes en un plazo máximo de 30 días a partir de la celebración del contrato, el consumidor lo emplazará para que lo haga en un plazo adicional adecuado a las circunstancias y si tampoco lo hace en ese plazo, atribuye al consumidor el derecho a resolver el contrato con la obligación por parte del comerciante de reembolsar sin demora las cantidades abonadas. Para fijar la transmisión del riesgo de pérdida o deterioro de los bienes el artículo 20 establece que cuando el comerciante envíe los bienes al consumidor, el momento determinante será cuando el consumidor o el tercero que él indique, distinto del transportista, haya adquirido la posesión material de los bienes. Como excepción, el riesgo se transmite con la entrega al transportista si es el consumidor el que encarga al transportista el transporte de los bienes o el transportista elegido no se encuentra entre los propuestos por el comerciante. Por otra parte, el artículo 19 impone a los Estados miembros la obligación de prohibir “a los comerciantes cargar a los consumidores, por el uso de determinados medios de pago, tasas que superen el coste asumido por el comerciante por el uso de tales medios”.

Para concluir, resulta de interés detenerse en las normas relativas al carácter imperativo de la Directiva y sus implicaciones en materia de Derecho internacional privado, de particular importancia habida cuenta de lo habitual que resulta que los contratos de consumo celebrados a distancia tengan dimensión internacional. También en este ámbito la nueva Directiva adopta un enfoque diferenciado, al menos formalmente, con respecto a las directivas previas en materia de protección de consumidores, que típicamente exigían asegurar que los consumidores no quedarían privados de la protección resultantes de las directivas en todos aquellos contratos que presentaran un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros (art. 12 Directiva 97/7 sobre contratos a distancia). El artículo 25 de la nueva Directiva parte de que las normas (nacionales de transposición) de la Directiva tienen carácter imperativo, de modo que siempre que la legislación aplicable al contrato sea la de un Estado miembro los consumidores no pueden renunciar a los derechos que les confieren y no quedan vinculados por las disposiciones contractuales que excluyan o limiten directa o indirectamente tales derechos. El artículo 25 de la Directiva debe entenderse en conexión con el Reglamento Roma I, que determina precisamente cuál es la ley aplicable a los contratos y también en qué medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento, el consumidor conserva la protección que ofrece la Directiva cuando la ley aplicable es la de un tercer Estado. En síntesis, dicho artículo 6 garantiza en los contratos a distancia la protección del consumidor cuando el comerciante dirija por cualquier medio sus actividades hacia el país de residencia del consumidor o hacia varios países, incluido el del consumidor, celebrándose el contrato en el marco de estas actividades.

Ciertamente, como se desprende del considerando 58 de la Directiva, su artículo 25 está redactado teniendo presente el significado del Reglamento Roma I –y en particular de su art. 6 en los supuestos a los que se aplica- como mecanismo general para determinar la ley aplicable a los contratos (de consumo) que resulta determinante de cuándo se aplican las legislaciones nacionales de transposición a los contratos internacionales de consumo, contribuyendo a superar la tradicional confusión derivada de la inclusión en las Directivas previas sobre contratos de consumo de normas específicas acerca de su aplicación a los contratos internacionales. Además, el carácter pleno de la armonización llevada a cabo por esta nueva Directiva resulta también determinante en el ámbito intracomunitario de la desaparición de ciertas disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros en lo relativo a los estándares de protección en las materias objeto de la Directiva.

Pluralidad de demandados y tutela de la propiedad intelectual tras la sentencia Painer

2011-12-05T12:06:00.000+01:00

La sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre en el asunto C-145/10, Painer aborda, en relación con la demanda interpuesta en Austria contra varios medios de comunicación austriacos y alemanes por la utilización de ciertas fotografías de una persona víctima de un largo y notorio secuestro, diversos aspectos relativos a la protección de retratos fotográficos por derechos de autor, así como a la interpretación de ciertos límites establecidos en el artículo 5 Directiva 2001/29/CE sobre los derechos de autor en la sociedad de la información, en particular los relativos a citas y a usos con fines de seguridad pública. Ahora bien, al igual que en mi entrada anterior sobre este asunto, voy ahora a hacer referencia únicamente a otro aspecto de la sentencia, el que tiene que ver con la interpretación del artículo 6.1 Reglamento Bruselas I, según el cual es necesario que las demandas frente a los varios demandados “estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente”. En concreto en esta sentencia el Tribunal de Justicia se pronuncia en relación con la posibilidad de fundar en esa norma la competencia para conocer de demandas presentadas contra varios demandados por violaciones sustancialmente idénticas de derechos de propiedad intelectual basadas en legislaciones nacionales diferentes.

El especial interés de esa cuestión para la tutela transfronteriza de los derechos de propiedad intelectual se vincula con la controversia generada por la interpretación del mencionado artículo 6.1 en la sentencia de 13 de julio de 2006, C‑539/03, Roche Nederland en relación con la posibilidad de presentar ante un único tribunal las demandas por infracción de patentes nacionales resultantes de una misma patente europea interpuestas contra varias sociedades establecidas en diferentes Estados miembros por actos cometidos en distintos Estados miembros. En esa ocasión el Tribunal no sólo consideró que la aplicación del artículo 6.1 requiere que las varias demandas puedan dar lugar a resoluciones divergentes en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho, sino que además negó la posibilidad de apreciar la concurrencia de tal requisito respecto de las infracciones de las distintas patentes nacionales en los diversos Estados como consecuencia de que eran de aplicación respecto de cada territorio derechos diferentes en un ámbito que no ha sido objeto de una armonización total. Este resultado ha sido considerado por amplios sectores de la doctrina y la práctica como excesivamente restrictivo al representar un importante obstáculo a la tutela transfronteriza de la propiedad intelectual y a la posibilidad de concentrar demandas relativas a la infracción de derechos en diversos países ante los tribunales de un Estado miembro.

Si bien en la sentencia Painer el Tribunal no menciona su previa sentencia Roche, lo cierto es que la nueva sentencia concluye que la aplicación del mencionado artículo 6.1 no debe excluirse por “el mero hecho de que las demandas presentadas contra varios demandados por violaciones sustancialmente idénticas de derechos de autor se basen en legislaciones nacionales diferentes, según los Estados miembros”. Sobre este particular la sentencia coincide con la propuesta de la Abogado General Trstenjak, quien en sus conclusiones generales se había hecho eco de las críticas previas a la sentencia Roche, considerándolas justificadas y tomándolas como referencia para la necesidad de una evolución en la interpretación del artículo 6.1 por parte del Tribunal de Justicia. Aunque la sentencia no haga referencia expresa a la jurisprudencia anterior sobre este punto representada por Roche lo cierto es que la nueva decisión establece que puede existir entre las diversas demandas la conexión necesaria para la aplicación del artículo 6.1, y en concreto que las resoluciones pueden resultar inconciliables al plantearse en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho, en situaciones en las que las acciones ejercitadas frente a los diversos demandados se basan en fundamentos jurídicos diferentes “siempre que sea previsible para los demandados que éstos pueden ser demandados en el Estado miembro en el que al menos uno de ellos tiene su domicilio” y que ello es así con mayor razón cuando “las normativas nacionales en que se basan las acciones ejercitadas contra los diferentes demandados resultan… esencialmente idénticas” (aps. 81 y 82). En consecuencia, en su respuesta al Handelsgericht Wien, el Tribunal de Justicia admite que el artículo 6.1 puede resultar de aplicación en el caso de demandas presentadas contra varios demandados por violaciones sustancialmente idénticas de derechos de autor que se basen en legislaciones nacionales diferentes. Por lo tanto, el empleo del artículo 6.1 en relación con infracciones de ese tipo es posible no sólo en los casos en los que existe plena unificación normativa –como cabe pensar que sucede típicamente en relación con los derechos de exclusiva de carácter unitario creados por reglamentos comunitarios, como las marcas o diseños de la UE- sino que, a la luz de la sentencia Painer, el nivel de armonización alcanzado en Europa en la regulación de la propiedad intelectual puede facilitar la posibilidad de presentar ante un mismo tribunal demandas frente a varios demandados domiciliados en Estados miembros diferentes relativas infracciones de derechos de exclusiva de países diversos.

Para determinar si existe la relación de conexión entre las diferentes demandas que exige el artículo 6.1 para su aplicación es preciso normalmente valorar otros elementos. En concreto en la sentencia Painer el Tribunal de Justicia considera que a tales efectos “puede ser pertinente el hecho de que los demandados, a los que el titular de un derecho de autor reprocha violaciones sustancialmente idénticas de su derecho, hayan actuado o no de manera independiente”, aunque sin incluir precisiones adicionales. Por su parte, la Abogado General Trstenjak en sus conclusiones en este asunto sostiene que: “no se puede presumir que estemos ante unos mismos hechos cuando el comportamiento controvertido del demandado de la demanda de base y del otro demandado constituyen comportamientos paralelos no concertados”. Precisamente, en el asunto Roche –relativo, como ya ha quedado dicho, a la infracción de diversas patentes nacionales resultantes de una misma patente europea- un elemento muy relevante era la estrecha coordinación de las diversas demandadas, filiales de un mismo grupo de empresas que habían actuado con base en un plan de acción conjunta, llevando a cabo pretendidos actos de infracción semejantes en diversos Estados miembros, de modo que concurría el llamado criterio de la spider in the web como presupuesto para la aplicación del fuero de la pluralidad de demandados.

En síntesis, la sentencia Painer, aunque relativa a derechos de autor, parece representar una significativa y positiva evolución frente a Roche, que facilitaría una más efectiva tutela frente a las infracciones de derechos en una pluralidad de países. Tal resultado es consecuencia, en particular, de que conforme a Painer en la interpretación del artículo 6.1 Reglamento Bruselas I la circunstancia de que las demandas por violaciones sustancialmente idénticas de derechos de propiedad intelectual vayan referidas a infracciones de derechos de países diferentes y por lo tanto regidas por legislaciones diferentes no impide, en particular si tales legislaciones han sido objeto de una significativa armonización, que pueda concurrir la conexión entre las diversas demandas que es presupuesto de la aplicación del artículo 6.1 Reglamento Bruselas I, lo que permite que las varias demandas puedan ser interpuestas ante un mismo tribunal.

Iniciativa parlamentaria para la reforma del Reglamento Roma II en materia de difamación

2011-11-28T10:34:00.003+01:00

La reciente sentencia eDate del Tribunal de Justicia, a la que me refería en una de las últimas entradas, ha motivado la formulación en el seno del Parlamento Europeo de una iniciativa tendente a revisar el Reglamento Roma II sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, con el objeto de incluir una regla específica en materia de violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación. Como es conocido, esta materia se halla excluida del ámbito de aplicación de ese Reglamento conforme a su artículo 1.2.g). La iniciativa debe ser bienvenida en la medida en que supone un nuevo intento por colmar un vacío del Reglamento Roma II difícilmente justificable. Ciertamente, la unificación en la UE de las normas sobre ley aplicable en esa materia reviste especial importancia, habida cuenta de la importancia de disponer de normas uniformes cuando las actividades con repercusión en una pluralidad de Estados se han incrementado enormemente como consecuencia de la difusión de información y datos a múltiples países a través de Internet, lo que dota de especial relevancia a los aspectos relativos a la determinación de la ley aplicable. No obstante, el contenido de la propuesta recogida en la iniciativa parece generar ciertas dudas en particular en relación con su aplicación a las actividades desarrolladas a través de Internet.

La iniciativa incluye una propuesta concreta de reforma legislativa, que consistiría en incluir un artículo 5a en el Reglamento Roma II con el siguiente contenido:

“Article 5a – Privacy and rights relating to personality

(1) Without prejudice to Article 4(2) and (3), the law applicable to a non-contractual obligation arising out of violations of privacy and rights relating to personality, including defamation, shall be the law of the country in which the rights of the person seeking compensation for damage are, or are likely to be, directly and substantially affected.

However, the law applicable shall be the law of the country in which the person claimed to be liable is habitually resident if he or she could not reasonably have foreseen substantial consequences of his or her act occurring in the country designated by the first sentence.

(2) When the rights of the person seeking compensation for damage are, or are likely to be, affected in more than one country, and that person sues in the court of the domicile of the defendant, the claimant may instead choose to base his or her claim on the law of the court seised.

(3) The law applicable to the right of reply or equivalent measures shall be the law of the country in which the broadcaster or publisher has its habitual residence.
(4) The law applicable under this Article may be derogated from by an agreement pursuant to Article 14.”

Una primera duda tiene que ver con el empleo en el texto de la propuesta de un criterio de conexión (“the country in which the rights of the person seeking compensation for damage are, or are likely to be, directly and substantially affected”) que en la práctica especialmente en relación con informaciones difundidas a través de Internet puede localizarse en más de un país al mismo tiempo (si la persona es conocida en varios países en los que la información alcanza cierta difusión cabria apreciar que sus derechos resultan directa y sustancialmente afectados en más de un Estado). Creo que lo deseable es que la ley que se aplique sea sólo una (en particular cuando el conjunto del daño en diversos países es objeto de la demanda interpuesta ante los tribunales de un Estado miembro competente con ese alcance). Para ello parece resultar insuficiente la posibilidad que abre el apartado 2 de la propuesta (“(2) When the rights of the person seeking compensation for damage are, or are likely to be, affected in more than one country, and that person sues in the court of the domicile of the defendant, the claimant may instead choose to base his or her claim on the law of the court seised.”), en particular porque -sin perjuicio de la aplicación del art. 4(2) y (3)- sólo contempla una posible opción que puede operar únicamente cuando la demanda se presenta ente los tribunales del domicilio del demandado, de modo que no parece dar respuesta adecuada a las situaciones en las que la víctima cuyos derechos han sido directa y sustancialmente afectados en varios, ejercita, conforme a la jurisprudencia eDate, una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de establecimiento del emisor de los contenidos (si no coincide con el domicilio del demandado) y sobre todo cuando lo hace ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra su centro de intereses como cabe prever que será frecuente tras eDate.

De hecho la posibilidad de basar en esos casos la demanda en la ley del foro se encuentra próxima a la previsión contenida en el artículo 6(3)(b) Reglamento Roma II en relación con las obligaciones extracontractuales derivadas de una restricción de la competencia cuando el mercado puede resultar afectado en un más de un país. Ahora bien, los criterios que inspiran la determinación de la ley aplicable en materia de prácticas restrictivas de la competencia –en la que habida cuenta de la naturaleza de ese sector del ordenamiento opera en principio con carácter imperativo el criterio de los efectos en el mercado lo que típicamente conduce a una fragmentación de las leyes aplicables en función de los territorios afectados- cabe considerar que no coinciden con los que son propios de los supuestos típicos de violación de los derechos de la personalidad.

Por lo demás, cabe señalar que la propuesta no incluye ninguna precisión adicional en lo que respecta a la interacción entre la regla de conflicto propuesta y el criterio adoptado por el Tribunal en eDate sobre el significado del artículo 3 de la Directiva de comercio electrónico, según el cual dentro del ámbito coordinado “los Estados miembros deben garantizar que… el prestador de un servicio de comercio electrónico no esté sujeto a requisitos más estrictos que los previstos por el Derecho material en vigor en el Estado miembro de establecimiento de dicho prestador”. En concreto, la propuesta no contempla modificar nada más del Reglamento Roma II, que en el considerando 35 establece: “El presente Reglamento no debe perjudicar la aplicación de otros instrumentos que establezcan disposiciones destinadas a contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, en la medida en que no puedan aplicarse junto con la ley designada por las normas del presente Reglamento. La aplicación de las disposiciones de ley aplicable determinadas por las normas del presente Reglamento no debe afectar a la libertad de circulación de bienes y servicios regulada por los instrumentos comunitarios, como la Directiva 2000/31/CE”.

Al margen del texto de esta concreta propuesta normativa, el documento que lo acompaña presenta otros elementos de interés. Así, incluye una novedosa propuesta tendente a la creación de un centro tendente a facilitar la solución extrajudicial mediante acuerdo de controversias transfronterizas relativas a la violación de los derechos de la personalidad. Por otra parte, el documento elaborado en el ámbito del Parlamento Europeo destaca que el orden público ha de continuar desempeñando un papel relevante en esta materia en el marco del Reglamento Bruselas I, lo que también puede suscitar dudas. Si bien es claro que las diferencias en el contenido de los Derechos sustantivos de los Estados miembros en esta materia continuarán subsistiendo, cabe considerar que el carácter vinculante de la Carta de derechos fundamentales de la UE y del CEDH para los Estados miembros del Reglamento Bruselas I determina que el recurso al orden público deba resultar, si acaso, residual en el ámbito intracomunitario, habida cuenta además de que corresponde al Tribunal de Justicia controlar los límites dentro de los cuales los tribunales de un Estado miembro pueden recurrir al orden público para denegar el reconocimiento de una decisión procedente de otro Estado miembro (STJUE de 11 de mayo de 2000, C-38/98, Renault, para. 28).

Mesa redonda sobre piratería, redes sociales y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet

2011-11-28T10:29:00.001+01:00

El pasado viernes se celebró en la Universidad de Alicante el III congreso internacional UAIPIT, que en esta ocasión estaba dedicado a la “Lucha contra la piratería y la falsificación en la sociedad de la información”. El amplio programa del congreso incluyó varias sesiones, en las que para analizar ese fenómeno en sus diversas vertientes participaron destacados representantes de organismos internacionales (como la OMPI, la OEP y la OAMI), del mundo de la abogacía y de la empresa así como del ámbito académico.

En la mesa redonda en la que intervine, moderada por Lydia Esteve y con la participación también de Miquel Peguera, Andy Ramos, Ignacio Garrote y Luis Collado, el debate en buena medida giró en torno a las dificultades planteadas por la deficiente aplicación de las normas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios contenidas en los artículos 13 a 17 LSSI por parte de nuestros tribunales en algunos casos significativos en el ámbito de la propiedad intelectual. Asimismo, también suscitó particular interés el tema más general de las eventuales carencias de la legislación actual para satisfacer las demandas de una regulación eficaz y apropiada de las actividades desarrolladas a través de Internet. Aunque el contraste de pareceres fue intenso resultó especialmente productivo, pues no cabe desconocer que precisamente el régimen legal de los prestadores de servicios intermediarios será cada vez más determinante en relación con la tutela de la propiedad intelectual en Internet. No sólo desarrollos como la reciente sentencia en el asunto Scarlet a la que me referí en mi entrada anterior son ilustrativos en este sentido, también los son los mecanismos que contempla introducir en EEUU la iniciativa legislativa conocida como SOPA (Stop Online Piracy Act). Con independencia de las fuertes críticas que ha recibido por su carácter excesivamente restrictivo y potencialmente lesivo de actividades lícitas, que condicionarán su tramitación parlamentaria, esta iniciativa resulta muy ilustrativa de cómo la efectividad de la regulación relativa a Internet parece depender cada vez más de la eventual imposición de ciertos controles o medidas restrictivas que deben ser introducidos o llevados a cabo por los prestadores de servicios intermediarios de Internet.

Imponer a los proveedores de acceso una supervisión de amplio alcance para combatir los intercambios P2P viola el Derecho de la UE

2011-11-24T21:10:00.004+01:00

En estrecha conexión con el tema de mi anterior entrada, el Tribunal de Justicia ha hecho pública hoy una sentencia clave para el futuro diseño de las estrategias legales tendentes a combatir las actividades de infracción de la propiedad intelectual en Internet. Se trata de la sentencia Scarlet Extended, en el asunto C-70/10. Esta importante sentencia, que tiene su origen en un litigio ante los tribunales de Bélgica entre una sociedad de gestión de derechos de propiedad intelectual (SABAM) y un proveedor de acceso a Internet (Scarlet), deja claro que la imposición a estos proveedores de medidas de amplio alcance de supervisión del tráfico de sus usuarios consideradas necesarias para controlar si éstos intercambian contenidos que infringen los derechos de propiedad intelectual son contrarias al Derecho de la UE. Muy significativo resulta que la incompatibilidad con el Derecho de la UE no sólo deriva en este caso según el criterio del Tribunal de que se infrinja la prohibición de una obligación general de supervisión establecida en el artículo 15 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico sino también de la eventual violación del derecho fundamental a la protección de datos de los usuarios –ámbito en el que la sentencia confirma la condición de dato personal de la IP-, de la infracción del derecho a la libertad de empresa de los proveedores de acceso a Internet así como del derecho a la libertad de información.

En el litigio principal, tras declarar la existencia de infracción de derechos respecto de las obras musicales del repertorio de la demandante como consecuencia del intercambio de archivos realizado gracias a programas P2P mediante la utilización de los servicios del proveedor de acceso a Internet, el tribunal de première instance de Bruxelles condenó al proveedor de acceso a poner fin a tales infracciones “impidiendo cualquier forma de envío o de recepción por sus clientes, mediante un programa «peer-to-peer», de archivos electrónicos que reproduzcan una obra musical del repertorio de SABAM, con apercibimiento de multa coercitiva” (ap. 23).

El Tribunal de Justicia parte de que un mandato de ese tipo “obligaría a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos respecto de todos sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual”, lo que resulta determinante para apreciar que se trata de una medida que impone una supervisión prohibida por el artículo 15.1 de la Directiva 2001/31 (ap. 40).

Más allá de esa circunstancia, resulta de gran importancia el análisis del Tribunal de Justicia acerca de que la fijación de los límites dentro de los cuales medidas de ese tipo fundadas en el objetivo de proteger los derechos de propiedad intelectual son admisibles exigen una ponderación entre diversos derechos fundamentales. En concreto, entre la protección de la propiedad intelectual como derecho fundamental (proclamado en el art. 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE) y la protección de los derechos fundamentales de las personas que pueden resultar afectadas por tales medidas (ap. 45). El resultado es que una medida como esa es incompatible:

- En primer lugar, con el derecho a la libertad de empresa que ampara a los proveedores de acceso a Internet, ya que implicaría una “vulneración sustancial” de tal libertad, pues obligaría al proveedor afectado “a establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas”, que además el Tribunal considera que sería contrario a la exigencia del artículo 3.1 Directiva 2004/48 de que las medidas para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual no sean inútilmente complejas o gravosas (ap. 48).

- En segundo lugar, con el derecho a la a la protección de datos de carácter personal y la libertad recibir o comunicar informaciones de los clientes del proveedor de acceso, ya que un sistema de filtrado como ese implicaría “un análisis sistemático de todos los contenidos y la recopilación e identificación de las direcciones IP de los usuarios que hayan originado el envío de contenidos ilícitos en la red, dándose la circunstancia de que dichas direcciones son datos protegidos de carácter personal, ya que permiten identificar concretamente a tales usuarios” (ap. 51)

- En tercer lugar, con la libertad de información, ya que “se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga suficientemente entre contenidos lícitos e ilícitos, por lo que su establecimiento podría dar lugar al bloqueo de comunicaciones de contenido lícito” (ap. 52) , destacando además que la licitud o ilicitud de la transmisión puede depender de las excepciones legales a tales derechos que varían entre los Estados, así como de la consideración de una obra como de dominio público o de la circunstancia de que el autor la haya difundido en abierto en Internet.

Aunque en el asunto Scarlet, el mandato de supervisión tiene su origen en una decisión judicial, cabe destacar que el análisis que lleva a cabo el Tribunal de Justicia está llamado también a condicionar la valoración de la compatibilidad con el Derecho de la UE de las iniciativas legales para combatir las infracciones de los derechos de propiedad intelectual en Internet mediante mecanismos que se basan en la imposición de amplias obligaciones de supervisión a los prestadores de servicios intermediarios, como puede ser en particular el caso de las legislaciones que responden al llamado modelo de los tres avisos.

¿Es la “Ley Sinde” contraria al Derecho de la Unión? (Un apunte a partir de las conclusiones en el asunto Bonnier)

2011-11-21T14:46:00.005+01:00

La necesidad de respetar el derecho fundamental a la protección de datos personales condiciona de manera decisiva el ejercicio de acciones relativas a la tutela de la propiedad intelectual. Por ello, en relación con los mecanismos legales instaurados para combatir ciertas prácticas potencialmente infractoras de la propiedad intelectual en Internet y sancionar civilmente a los usuarios que participan en las mismas reviste especial importancia el control de los límites dentro de los cuales cabe requerir a prestadores de servicios de intermediación que proporcionen los datos que puedan conducir a la identificación de los usuarios a los que se pretende exigir responsabilidad. A esos efectos en la legislación española la llamada “ley Sinde” introdujo un nuevo apartado segundo en el artículo 8 LSSI. Precisamente, en relación con esta norma –clave para el funcionamiento del mecanismo sancionador establecido en dicha reforma legislativa- pueden resultar de particular interés las conclusiones que el Abogado General del Tribunal de Justicia Niilo Jääskinen ha presentado en el asunto C-461/10, Bonnier Audio y otros, que tiene su origen en un litigio relativo a la aplicación de la legislación sueca para combatir el intercambio de archivos a través de Internet. En sus conclusiones el Abogado General propone al Tribunal que detalle en su fallo los límites que el Derecho de la UE impone a las legislaciones nacionales que permiten que para identificar a un usuario en el marco de un proceso civil por infracción de la propiedad intelectual la autoridad judicial requiera a un proveedor de acceso a Internet para que facilite información relativa a la identidad del usuario.

Ciertamente, la futura sentencia del Tribunal de Justicia en este asunto está llamada a representar un nuevo avance en la delimitación de la interacción entre los derechos fundamentales en materia de protección de datos personales y de la vida privada, por un lado, y en materia de protección de la propiedad intelectual por otro, que ya había sido tratado en la sentencia de 29 de enero de 2008, C‑275/06, Promusicae y el auto de 19 de febrero de 2009, LSG‑Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, y cuestión a la que ya me referí con anterioridad en otra entrada relativa al asunto Scarlet.

Elemento fundamental de la propuesta que el Abogado General formula es que para hacer efectiva una protección equivalente de ambas categorías de derechos fundamentales considera que el Tribunal debe establecer que las disposiciones de Derecho nacional que permiten que “a efectos de identificación de un abonado, el juez requiera, en un procedimiento civil, a un proveedor de acceso a Internet para que facilite al titular de un derecho de autor o a su representante información relativa a la identidad del abonado al que ese operador asignó una dirección IP, supuestamente utilizada para infringir” derechos de propiedad intelectual sólo son conformes con el Derecho de la Unión cuando dicha información haya “sido conservada para poder ser comunicada y utilizada con esta finalidad conforme a disposiciones legislativas nacionales detalladas, adoptadas respetando el Derecho de la Unión en materia de protección de datos personales”. El Abogado General alcanza esta conclusión al considerar que “el Derecho comunitario exige que la legislación nacional establezca una obligación de conservación, con el fin de precisar las categorías de datos que hay que conservar, el fin de la conservación, su duración y las personas con acceso a los mismos. El uso de bases de datos existentes para fines distintos a los establecidos por el legislador es contrario a los principios de protección de datos personales” (apartado 60 de las Conclusiones).

Frente a esta exigencia –pendiente todavía del criterio que finalmente adopte el Tribunal de Justicia en su sentencia-, la llamada “Ley Sinde”, si bien es cierto que responde a un modelo que no pone el acento en la sanción directa frente a los usuarios, se limita básicamente a prever en el nuevo apartado segundo del artículo 8 LSSI: “Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la cesión de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Tal requerimiento exigirá la previa autorización judicial de acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Una vez obtenida la autorización, los prestadores estarán obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la identificación.”. Precisamente por obedecer a un modelo no destinado en principio a la sanción de los concretos usuarios, puede que en ocasiones la información relevante no sea objeto de la protección que corresponde a los datos personales, pero con respecto al conjunto de las situaciones cabe dudar de que eso sea así.

¿Dónde se encuentra en la legislación española la obligación de dichos prestadores de servicios de conservar con ese concreto fin datos personales (¿cuáles? ¿por cuánto tiempo? ¿a disposición de quién?)?

VI Seminario de Derecho internacional privado de la UCM

2011-11-18T11:42:00.004+01:00

Acabamos de convocar una nueva edición del Seminario internacional de Derecho internacional privado que venimos celebrando en los últimos años en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. En esta ocasión está previsto que el Seminario se celebre los días jueves 22 y viernes 23 de marzo de 2012.

Los detalles de la convocatoria figuran en la carta que se reproduce a continuación.

Madrid, 16 de noviembre de 2012

Queridos compañeros/as:

Continuando con la experiencia de los cinco años anteriores nos hemos decidido a organizar una nueva edición del Seminario internacional de Derecho internacional privado.

Para esta sexta edición hemos optado por un modelo como el de la última edición, combinando un enfoque general, que haga posible la reflexión sobre la evolución reciente y las perspectivas de futuro en diversos ámbitos del Derecho internacional privado, con una especial atención a algunas cuestiones de particular actualidad o más necesitadas de estudio. Nuestra previsión inicial es agrupar las sesiones en dos grandes bloques: uno dedicado al Derecho de familia y sucesiones y otro al Derecho patrimonial. En este último bloque nos gustaría prestar especial atención a los estudios en el ámbito de las obligaciones extracontractuales y en relación con el primero esperamos que el Seminario pueda servir especialmente para profundizar en el estudio de la evolución en materia de sucesiones

Las fechas que os proponemos son el jueves 22 y el viernes 23 de marzo de 2012 y el Seminario tendría lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, sin perjuicio de que, como en años anteriores, alguna de las sesiones pueda tener lugar en otra sede de Madrid, lo que se anunciaría oportunamente.

Como ponentes para la edición de este año esperamos contar, entre otros, con Fausto Pocar (Universidad de Milán), Michael Wilderspin (Comisión Europea), Dário Moura Vicente (Universidad de Lisboa), Sabine Courneloup (Université de Bourgogne) y Eva Inés Obergfell (Humboldt-Universität Berlín). Al igual que en ediciones anteriores, el Seminario está abierto a la participación de los profesores y especialistas que lo deseen a través de la presentación de las oportunas comunicaciones. A los efectos de organizar las sesiones y los trabajos del seminario, os agradeceríamos que comunicarais vuestra intención de participar mediante correo electrónico a la profesora Patricia Orejudo (patricia.orejudo@der.ucm.es). Rogamos a los que tengáis intención de presentar comunicaciones lo notifiquéis cuanto antes (y en todo caso no más tarde del 15 de diciembre de 2011) en un mensaje en el que debería figurar el título de la comunicación y un breve resumen de su objeto.

La publicación de las ponencias y comunicaciones en el tomo de 2011 del Anuario Español de Derecho Internacional Privado estará sometida a la evaluación científica previa del trabajo de acuerdo con los criterios generales aplicables a la publicación de artículos doctrinales en el Anuario. En todo caso la entrega de la versión final deberá realizarse antes del día 1 de abril de 2012, plazo improrrogable por exigencias del cierre del Anuario.

Dichas comunicaciones en su versión escrita no deberán exceder de 25 páginas en formato Word (a doble espacio, en DIN A-4, y letra Times New Roman 12 para el texto y 10 para las notas a pie de páginas).

Por descontado, cualquier sugerencia u observación por vuestra parte será muy bien recibida.

Hasta una próxima comunicación en la que se remitirá una primera versión del programa, recibid un saludo muy cordial de

José Carlos Fernández Rozas

Pedro A. de Miguel Asensio

Presentación de los Principios CLIP

2011-11-07T12:40:00.000+01:00

Ha tenido lugar en la Harnack Haus de la Max-Planck Gesellschaft en Berlín la presentación de los Principios CLIP sobre Derecho internacional privado de la propiedad intelectual, elaborados por el European Max-Planck Group on Conflict of Laws in intellectual property, un proyecto de investigación conjunto del Max Planck Institute for Comparative and International Private Law (Hamburgo) y el Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law (Munich). El texto de los Principios es el producto de los trabajos y debates desarrollados en el seno del grupo desde 2005. Si bien de momento sólo se ha hecho público el texto de las disposiciones que integran los Principios, cabe reseñar que el texto completo incluyendo los comentarios a esas reglas, de gran importancia para su interpretación, aparecerá en 2012 en un volumen publicado por Oxford University Press. La presentación ha estado organizada básicamente en dos grupos de sesiones, con intensos debates con los asistentes, durante los días 4 y 5 de noviembre. El primero conjunto de sesiones estuvo dedicado a la exposición del contenido básico de los Principios en diversos bloques temáticos divididos entre distintos miembros del grupo que fueron seguidos de un comentario por un ponente invitado. El segundo grupo de sesiones estuvo centrado en valorar el posible impacto de los Principios en los tribunales y en la futura regulación a escala nacional, europea e internacional de este sector.

La primera jornada se inició con una introducción acerca de los objetivos del proyecto y el método de trabajo de grupo CLIP, a cargo de Jürgen Basedow. A continuación Paul Torremans presentó las principales disposiciones de los Principios en materia de competencia judicial internacional, que fueron también objeto de análisis por parte de Rochelle Dreyfuss, quien destacó como principales diferencias con el enfoque adoptado en los Principios del American Law Institute (ALI) sobre esta materia el que en éstos la previsibilidad de las soluciones no es un elemento tan importante, lo que se traduce en la atribución de un mayor margen de apreciación a los tribunales, así como en la circunstancia de que el origen estadounidense de ese proyecto condiciona que la distinción entre “personal” y “subject matter jurisidiction” resulte básica en su estructura. Una cuestión recurrente en los debates sobre competencia judicial internacional fue la eventual repercusión de la reciente decisión del Tribunal de Justicia en el asunto eDate relativo a la concreción del lugar del daño en el artículo 5.3 Reglamento Bruselas I. El criterio mayoritariamente expresado en relación con esta cuestión es que el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia va referido específicamente a ciertas situaciones de infracción de los derechos de la personalidad, sin que resulte apropiado su expansión a los supuestos de infracción de derechos de propiedad intelectual.

En la sesión sobre el significado del principio de territorialidad en las disposiciones en materia de derecho aplicable de los Principios CLIP Josef Drexl abordó no sólo la configuración y el alcance del criterio lex loci protectionis en el marco de los Principios sino también dos sectores de especial interés en relación con los límites a la aplicación de ese criterio y en los que los Principios incorporan normas especialmente elaboradas, como es el caso de la titularidad originaria y las garantías reales sobre propiedad intelectual. En su valoración de las reglas de los Principios en este ámbito Dàrio Moura Vicente puso de relieve que el elevado nivel de internacionalización del derecho de la propiedad intelectual no evita que en aspectos de gran importancia continúe existiendo diferencias sustanciales entre las legislaciones nacionales que en buena medida son el resultado de divergencias en las políticas y los intereses estatales en ese ámbito, lo que resulta determinante de la que el principio de territorialidad continúe desempeñando un papel esencial en este sector. Asimismo, se detuvo en el contraste entre la posición adoptada por los Principios en materia de ley aplicable a la titularidad originaria y la situación existente en aquellos países, como Francia y Portugal, que optan en esa materia por la aplicación del criterio de origen, así como con la solución adoptada por los Principios ALI.

Objeto de una sesión específica fueron las disposiciones de los Principios sobre “infracciones ubicuas” (ubiquitous infringements), con atención a su tratamiento tanto en la Parte 2 sobre competencia judicial internacional como en lo relativo a la ley aplicable, con especial referencia al significado del Artículo 2:203, y también las reglas específicas sobre determinación de la ley aplicable en materia de “secondary liability”. La intervención de Rufus Pichler y su análisis de ciertas dificultades vinculadas a la interpretación y aplicación de esas normas dio lugar a un intenso debate. Por su parte, el alcance de la autonomía de la voluntad en la Parte 3 de los Principios relativa a derecho aplicable, con especial referencia a su significado en materia contractual a la luz también de la elaborada solución propuesta en materia de ley aplicable a falta de elección a los contratos sobre derechos de propiedad intelectual fue el objeto principal de la intervención de Axel Metzger, seguida de un análisis crítico de las disposiciones por parte de Ivana Kunda. La jornada del viernes concluyó con la sesión relativa al reconocimiento y ejecución de decisiones, en la que me correspondió exponer la Parte 4 de los Principios, cuyo contenido fue contrastado por Stefania Bariatti con el de la reciente propuesta del Grupo Europeo de Derecho internacional privado para la inclusión en el Reglamento Bruselas I de reglas relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones de terceros Estados en la UE, quien destacó la eventual utilidad de la Parte 4 de los Principios CLIP de cara a la previsible futura regulación de esa materia en el seno de la UE. En el debate posterior Rochelle Dreyfuss destacó cómo este es un ámbito en el que los puntos de desacuerdo entre los Principios CLIP y ALI pueden ser más fáciles de superar, destacando como diferencias básicas el rechazo en los Principios ALI de la posibilidad de ejecutar decisiones provisionalmente ejecutivas (si bien se admite la eventual ejecución de medidas provisionales) así como la inclusión en determinadas situaciones de un control específico de la ley aplicada por parte del tribunal de origen.

La orientación de las mesas redondas que tuvieron lugar en la sesión del sábado fue parcialmente diferente. La primera de ellas, moderada por Mireille van Eechoud, tuvo por objeto el eventual impacto de los Principios CLIP sobre los tribunales y los árbitros. En relación con la práctica de los tribunales alemanes Joachim Bornkamm puso de relieve como los Principios pueden ser un importante incentivo para concentrar en un único litigio reclamaciones relativas a la infracción de derechos en una pluralidad de países, lo que en la práctica ha venido siendo menos frecuente de lo que parecería apropiado a la luz de las necesidad de los titulares de derechos en este ámbito y del alcance de las conductas eventualmente infractoras. Por su parte, Sierd Schaafsma puso de relieve el potencial alcance de los Principios como conjunto normativo de utilidad en la práctica judicial para colmar posibles lagunas y ser referencia en la interpretación de las legislaciones nacionales y de los convenios internacionales en la materia, valorando que las dificultades pueden ser mayores en relación con la aplicación de las normas de DIPr de la UE, al menos en relación con la actividad de los tribunales nacionales. El posible papel de los Principios por parte de los árbitros fue objeto de análisis por François Dessemontet y Winfried Tilmann, quienes pusieron de relieve cómo los mecanismos utilizados para determinar la ley aplicable en el marco del arbitraje comercial internacional condicionan en la práctica la utilización de las reglas sobre ley aplicable contenidas en conjuntos normativos de soft law como los Principios CLIP o los Principios ALI.

La eventual repercusión de los Principios CLIP en el ámbito legislativo internacional y de la UE fue objeto de la siguiente mesa redonda, moderada por Alexander Peukert. En primer lugar Spiros Bazinas, de UNCITRAL, abordó la influencia mutua entre los trabajos realizados en el marco del Grupo CLIP de cara a la formulación de reglas sobre ley aplicable en materia de garantías reales sobre propiedad intelectual y la actividad desarrollada en paralelo en esa materia por la UNCITRAL, valorando las diferencias puntuales que existen entre los resultados de ambos modelos. Wenzel Bulst, de la Comisión Europea, puso de relieve como las propuestas del Grupo CLIP han tenido ya influencia, por ejemplo, en la propuesta relativa a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 6.1 Reglamento Bruselas I por parte del Abogado General en el asunto Painer pendiente ante el Tribunal de Justicia y puso de relieve cómo los procesos de revisión del Reglamento Roma I y Roma II pueden también abrir nuevas posibilidades al respecto, para centrarse seguidamente en los trabajos actualmente en curso para la unificación en materia de patentes en el seno de la UE. Con respecto a la actividad de la Conferencia de La Haya, Marta Pertegás puso los Principios CLIP en relación con el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 2005, valorando su aplicación parcial en relación con ciertos litigios sobre propiedad intelectual y cómo las soluciones propuestas en ambos instrumentos no presentan divergencias significativas; asimismo se detuvo en la eventual interacción de los Principios con el desarrollo de un instrumento de soft law en materia de la ley aplicable a los contratos actualmente en proceso de elaboración en La Haya; y por último puso de relieve como el resultado alcanzado tanto en los Principios ALI como en los Principios CLIP puede servir de referencia a la Conferencia al valorar el eventual interés en retomar el proyecto de un convenio mundial sobre reconocimiento y ejecución de decisiones, habida cuenta de que precisamente los aspectos relativos a la propiedad intelectual fueron identificados como un aspecto especialmente problemático en los trabajos realizados hace ya aproximadamente una década en la materia. Por último, Christian Richard, en relación con la actividad de la OMPI, también destacó como los Principios ALI y los Principios CLIP pueden eventualmente influir en que la OMPI se plantee la puesta en marcha de iniciativas tendente a hacer posible una mayor uniformización internacional en relación con los aspectos de Derecho internacional privado de la propiedad intelectual.

Con el propósito de situar los Principios CLIP en el contexto del conjunto de trabajos realizados en esta materia a nivel mundial, la última mesa redonda incluyó representantes de las iniciativas similares desarrolladas en EEUU y Asía, con las intervenciones de Jane Ginsburg, una de las reporters de los Principios ALI-, Shoichi Kidana, en relación con la propuesta conjunta en esta materia de la Asociación de Derecho internacional privado de Japón y Corea, y Toshiyuki Kono con respecto a las disposiciones de la denominada Transparency Proposal formulada en Japón. Las Jornadas concluyeron con unas palabras finales de Josef Drexl, en las que destacó la importancia para la interpretación de los Principios de sus comentarios, cuya publicación tendrá lugar en 2012.

Difamación en Internet: ¿Dónde demandar? Segunda parte

2011-10-26T15:25:00.008+02:00

El Tribunal de Justicia hizo pública ayer su sentencia en los asuntos acumulados eDate Advertising (C‑509/09) y Martinez y Martinez (C‑161/10), que supone una evolución notable en la interpretación del fuero en materia extracontractual del artículo 5.3 del Reglamento Bruselas I con respecto a las vulneraciones de derechos de la personalidad a través de Internet, al tiempo que aborda el significado del criterio de origen en la Directiva sobre comercio electrónico y sus implicaciones en la concreción de la legislación aplicable a las actividades transfronterizas. El pasado 30 de marzo me ocupé en una entrada de las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón destacando la especial importancia que estaba llamada a tener la sentencia del Tribunal de Justicia en este asunto, en particular de seguir el criterio del Abogado General. Ciertamente, la sentencia en lo sustancial avala las propuestas formuladas en sus conclusiones por el Abogado General Cruz Villalón (que sorprendentemente a día de hoy siguen sin estar disponibles en ingles). El que en la sentencia se siga el criterio del Abogado General tiene especial relevancia habida cuenta de que el Abogado General proponía una evolución significativa de la jurisprudencia previa relativa al artículo 5.3 Reglamento Bruselas I para su adaptación al entorno de Internet. Por ello, si bien esta sentencia constituye un hito en la interpretación de las reglas de competencia judicial internacional así como en la de la cláusula de mercado interior de la Directiva sobre comercio electrónico, de modo que está llamada a ser objeto de innumerables comentarios y análisis detenidos, esta entrada será breve, entre otros motivos porque no es preciso reproducir lo ya dicho, de modo que como punto de partida debo remitirme a mi entrada sobre las conclusiones del Abogado General, centrándome a continuación en poner de relieve los que creo que son los elementos clave de la Sentencia.

El primero de esos elementos tiene que ver con la adaptación del criterio atributivo de competencia del “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso” establecido en el artículo 5.3 Reglamento Bruselas I. En 1995 en la Sentencia Shevill el Tribunal de Justicia, cuando todavía Internet no constituía un medio relevante de difusión de información, había establecido que lugar del daño a estos efectos es tanto el lugar del hecho causal como el lugar donde se ha producido el daño, de modo que del artículo 5.3 resultaba la posibilidad de que la víctima de una intromisión en los derechos de la personalidad demandara al responsable de la difamación: “bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado contratante del lugar de establecimiento del editor de la publicación difamatoria, competentes para reparar la integridad de los daños derivados de la difamación, bien ante los órganos jurisdiccionales de cada Estado contratante en que la publicación haya sido difundida y en que la víctima alegue haber sufrido un ataque contra su reputación, competentes para conocer únicamente de los daños causados en el Estado del órgano jurisdiccional al que se haya acudido”. Además, con base en el fuero general del domicilio del demandado del artículo 2 Reglamento 44/2001 la víctima siempre puede plantear todas sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional del domicilio del demandado (que en la práctica suele coincidir con el establecimiento del editor).

Siguiendo expresamente el criterio propuesto por el Abogado General en el apartado 56 de sus conclusiones (ap. 47 de la Sentencia) el Tribunal de Justicia considera que tratándose de litigios relativos a la intromisión de derechos de la personalidad en Internet procede adaptar la interpretación del artículo 5.3 Reglamento Bruselas I en el sentido de que además hace posible que la víctima acuda “en función del lugar en el que haya producido el daño causado en la Unión Europea por dicha lesión, a un fuero por la totalidad de ese daño”, que en concreto considera que debe ser “el órgano jurisdiccional del lugar en el que la supuesta víctima tiene su centro de intereses”. Como fundamento para atribuir competencia para el conjunto del daño derivado de la difusión de la información difamatoria por Internet a los tribunales del centro de intereses de la supuesta víctima el Tribunal invoca que las características de Internet menoscaban la utilidad del criterio relativo al lugar donde se produce el daño como consecuencia del carácter universal y ubicuo de la difusión, al tiempo que resulta preciso proporcionar una vía de acceso a la tutela judicial que haga posible la reparación de lesiones que pueden alcanzar una especial gravedad precisamente por el alcance universal del medio. El Tribunal considera que el órgano jurisdiccional del lugar en el que la supuesta víctima tiene su centro de intereses el que se encuentra en mejor posición para apreciar la eventual lesión a través de Internet de los derechos de la personalidad de la víctima (ap. 48) y es respetuoso con el objetivo de previsibilidad ya que “el emisor de un contenido lesivo puede, en el momento de la publicación en Internet de ese contenido, conocer los centros de intereses de las personas que son objeto de éste” (ap. 50).

Resulta por lo tanto clave concretar cómo se determina cuál es el “centro de intereses de la víctima”. Básicamente el Tribunal se limita a establecer que por lo general tal lugar coincidirá con la residencia habitual de la víctima, pero señala que “una persona puede tener su centro de intereses también en un Estado miembro en el que no resida habitualmente, en la medida en que otros indicios, como el ejercicio de una actividad profesional, permitan establecer la existencia de un vínculo particularmente estrecho con ese Estado miembro” (ap. 49). Se trata, por lo tanto, de un elemento cuya concreción puede requerir precisiones adicionales en el futuro. En la Sentencia se insiste en la importancia de que se respete el objetivo de previsibilidad de las normas de cmpetencia judicial internacional (ap. 50) y se hace referencia a la mera accesibiildad como relevante sólo para atribuir competencia en relación con los daños causados en el territorio del país en cuestión (ap. 51). Cabe destacar que la atribución de competencia para el conjunto de la reclamación a los tribunales del Estado miembro del centro de intereses de la víctima puede resultar apropiada sólo en situaciones en las que la información de que se trate sea objetivamente relevante en ese país, de conformidad con el criterio expresado por el Abogado General en sus conclusiones (aps. 63-66), quien vinculaba esta circunstancia con que el medio de comunicación pudiera razonablemente prever que la información tendría un interés noticiable en ese país.

Es claro que la interpretación del Tribunal favorece en la práctica la posición de las víctimas en la medida en que pone a su disposición un fuero distinto al domicilio del demandado y al establecimiento del editor (o similar) en el que puede reclamar la reparación del conjunto de los daños derivados de la difusión en todo el mundo de la información lesiva. Se trata de un avance adecuado a las exigencias del contexto de Internet, respetuoso con el dato de que la mera accesibilidad de la información en un determinado lugar no permite fundar la competencia judicial internacional (salvo para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro en cuestión). Este progreso y las circunstancias en que tiene lugar pueden llevar a la reflexión acerca de cómo ciertos avances parecen ser más factibles como consecuencia de la interpretación judicial en la medida en que el marco normativo los permita que mediante la reforma legislativa. A este respecto, cabe recordar cómo precisamente la presión de ciertos grupos de intereses fue determinante para que quedara al margen del Reglamento Roma II la unificación de la ley aplicable a este tipo de obligaciones extracontractuales, en particular habida cuenta del rechazo de esos grupos a una norma de conflicto que hiciera posible la aplicación de la ley de la víctima en materia de lesiones a los derechos de la personalidad. Sin entrar a analizar ahora esa cuestión, la sentencia de ayer debe ser una llamada de atención para valorar si esa exclusión no debería ser revisada.

La segunda cuestión clave que aborda la Sentencia es la relativa al significado de la cláusula de mercado interior de la Directiva de comercio electrónico y, en concreto, a su eventual alcance como regla de conflicto. Se trata de una cuestión que había generado una polémica doctrinal excesiva, en particular en Alemania, cuyo Tribunal Supremo planteó la cuestión que ahora resuelve el Tribunal de Justicia, que lo hace de una manera también equilibrada, con la que estoy de acuerdo, pues ya en 2001, nada más aprobarse la Directiva y al hilo de esa polémica escribí sobre su artículo 3: “Para incorporar el apartado 2 del artículo 3 Directiva 2000/31/CE no es necesario incluir una norma que prevea con carácter general la aplicación de la ley del país del establecimiento cuando se trate de un prestador establecido en un Estado miembro. Esta norma no exige una solución conflictual que determina la ley aplicable a las actividades del prestador, sino que lo que impone es la no aplicación de las normas de la ley designada por las reglas de Derecho internacional privado que restrinjan la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro dentro del ámbito coordinado” (Revista de la Contratación Electrónica, núm. 20, 2001, pp. 3-40, para. 25).

Mandamientos judiciales de cesación: eficacia en el extranjero

2011-10-20T10:27:00.000+02:00

La sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre en el asunto C‑406/09, Realchemie Nederland BV, reviste particular interés en relación con la eficacia transfronteriza en la UE de ciertas medidas de ejecución, cuya configuración y naturaleza varia de manera significativa en las legislaciones procesales de los Estados miembros. En particular, así sucede en relación con las medidas de ejecución previstas con respecto a los mandamientos judiciales de cesación de conductas, como ilustra el contraste del artículo 890 de la Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil alemana o ZPO) con el contenido de la legislación de otros Estados miembros, incluida España. Ciertamente, el artículo 890 ZPO, al que se refiere el presente caso, establece en su apartado 1: “En caso de que el deudor incumpla su obligación de no hacer o su obligación de tolerar un acto, será condenado por el juez de primera instancia, previa solicitud del acreedor, al pago de una multa civil o, si ésta no pudiere hacerse efectiva, a una pena privativa de libertad de seis meses de duración como máximo. El importe máximo de cada multa civil será de 250.000 euros y la duración máxima de la pena privativa de libertad será de dos años en total.” Además, en relación con la “multa civil” a la que hace referencia el artículo 890.1 ZPO cabe señalar que “debe abonarse, en caso de ejecución, no a un particular parte en el litigio, sino al Estado alemán, que la multa no es cobrada por el particular parte en el litigio ni en nombre de éste, sino de oficio, y que son las autoridades del órgano jurisdiccional alemán quienes proceden al cobro efectivo de la multa” (ap. 42 de la sentencia). La disparidad de medidas de ejecución previstas en relación con los mandamientos judiciales de cesación afecta de manera significativa a los litigios sobre derechos de propiedad industrial e intelectual en los que con frecuencia se adoptan ese tipo de órdenes. Así lo ilustra algún ejemplo de la práctica española al que haré referencia más adelante pero también el litigio principal en el marco del cual se planteó el asunto C‑406/09, que tenía por objeto que se declarasen ejecutorias en los Países Bajos seis resoluciones adoptadas por el Landgericht Düsseldorf en el marco de un litigio por violación de patentes que, entre otros aspectos, prohibían al demandado –una sociedad neerlandesa- “importar, poseer o comercializar en Alemania” ciertos productos y le imponían con base en el artículo 890 ZPO una multa por la infracción de esa prohibición que debía abonarse en la caja del Landgericht Dusseldorf. Precisamente la pretensión de ejecutar en los Países Bajos una multa como esa, de carácter punitivo y con unas características desconocidas en el ordenamiento neerlandés llevó al Hoge Raad neerlandés a preguntar al Tribunal de Justicia si una resolución que contiene una condena al pago de una multa como esa se halla comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I.

En contraste con la propuesta formulada por el Abogado General en sus conclusiones presentadas el 5 de abril de 2011, el Tribunal de Justicia considera que el Reglamento Bruselas I sí es aplicable al reconocimiento y a la ejecución de una resolución de un órgano jurisdiccional que contiene una condena al pago de una multa como la previsa en el artículo 890.1 ZPO con el fin de hacer cumplir una resolución judicial dictada en materia civil y mercantil. Clave para alcanzar este resultado es el criterio del Tribunal (vid. aps. 39 a 42 de la Sentencia) según el cual el litigio principal –que es un litigio entre dos particulares- pertenece al ámbito de las materia civil y mercantil comprendida en el Reglamento y la multa cuya ejecución se pretende está vinculada a la salvaguardia de derechos de naturaleza privada, ya que la naturaleza del derecho a la ejecución viene determinada por la del derecho subjetivo cuya violación determinó la adopción del mandamiento judicial, que en el caso concreto es el derecho de patente del demandante cuya infracción se halla comprendida entre las materias civil y mercantil a que alude el artículo 1 del Reglamento. Para el Tribunal de Justicia en tales circunstancias la inclusión dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I no se ve afectada por el hecho de que el beneficiario de la multa en cuestión no sea el particular titular del derecho sino el Estado cuyos tribunales imponen la multa y cuyas autoridades está previsto que sean las que cobren la multa.

Tras esta sentencia cabe entender que se abren ciertos interrogantes el primero lo pone de relieve el propio Tribunal de Justicia, en el apartado 43 de la sentencia en el que señala: “…en lo que atañe a la cuestión, planteada por el Gobierno neerlandés, de determinar con arreglo a qué normas procesales el órgano jurisdiccional nacional deberá ejecutar las resoluciones controvertidas en el litigio principal, es preciso señalar que el órgano jurisdiccional remitente no ha planteado cuestiones sobre este extremo”; de modo que no se pronuncia sobre esa cuestión. Aunque en este contexto puede ser relevante el criterio general expresado en alguna otra ocasión por el Tribunal de Justicia según el cual cuando la legislación del Estado en el que se pretende la ejecución de una medida no prevea medidas análogas a la adoptada por el tribunal que adoptó la orden de prohibición “el tribunal requerido… deberá atender al objetivo perseguido por dicha medida recurriendo a las disposiciones pertinentes de su Derecho nacional que garanticen de forma equivalente el cumplimiento de la prohibición dictada inicialmente” (STJ de 12 de abril de 2011, C-235/09, DHL Express France, ap. 56), no cabe desconocer las dificultades específicas inherentes a la aplicación de las medidas de ejecución previstas en el artículo 890.1 ZPO en otros Estados miembros.

Una vez resuelta la aplicación del Reglamento Bruselas I puede surgir en este ámbito la cuestión del eventual alcance del orden público (art. 34.1) como límite a la ejecución de medidas adoptadas en el marco del artículo 890.1 ZPO en otros Estados. A este respecto resulta relevante que esa norma no sólo prevé la adopción de multas a favor de las autoridades públicas alemanas sino también la posibilidad de imponer penas privativas de libertad a quien incumpla el mandato de prohibición. Precisamente, en la práctica española cabe reseñar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª), núm. 32/2010 de 15 marzo de 2010 relativa a la declaración de ejecutividad en España de una resolución de 23 de abril de 2008 del Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main. La resolución alemana órdeno a los infractores de ciertos derechos de propiedad intelectual que cesaran tal violación en su página web “apercibiéndoles que de no cumplir con la orden de cesación les podrá ser impuesta por el Tribunal mencionado una corrección disciplinaria económica de hasta 250.000 euros, alternativamente arresto sustitutorio o arresto sustitutorio de hasta seis meses, el arresto sustitutorio a ser ejecutado contra el gerente […] para cada caso de contravención”. Distanciándose de lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial en el Fdto. de Dcho. 4º del auto de 15 marzo de 2010 consideró imposible la ejecución en España del arresto sustitutorio previsto en la resolución alemana, precisamente con base en que conforme al artículo 34.1 Reglamento 44/2001 la ejecución de tal medida resulta contraria al orden público “pues el ordenamiento jurídico español no tolera la imposición de una medida de privación de libertad en el orden jurisdiccional civil, ni siquiera por razón del incumplimiento de una sentencia o resolución judicial que contiene una orden de hacer o de no hacer, sino, en su caso, las pertinentes indemnizaciones y multas coercitivas (arts. 706, 709 y 710 )”.

Forum 2011 de la AIPPI

2011-10-19T23:34:00.001+02:00

Se ha celebrado estos días en la ciudad de Hyderabad, peculiar combinación del rico patrimonio cultural indio y de su pujanza tecnológica –reflejada en el barrio de Cyberabad-, el Forum y el Consejo Ejecutivo 2011 de la International Association for the Protection of Intellectual Property, más conocida como AIPPI, con un interesante programa, repleto de seminarios sobre temas de gran actualidad.

Las características de esta Asociación la convierten en un instrumento de particular utilidad para el estudio del Derecho comparado en el ámbito de la propiedad industrial e intelectual. De hecho, una de los aspectos más notables de varios de los seminarios de la jornada inicial es el que tiene que ver con las importantes diferencias existentes entre los principales sistemas nacionales (o regionales) con respecto a aspectos clave en la evolución de la tutela de la propiedad intelectual.

Por ejemplo, la sesión sobre “Protection of new medical uses and exceptions for medical treatment in patent law” puso de relieve las profundas diferencias entre Europa, EEUU (con un modelo más permisivo) e India (con un enfoque más restrictivo que el europeo) con respecto a la posibilidad de obtener protección mediante patentes relativas a nuevos usos, lo que condiciona decisivamente la obtención de ese tipo de patentes así como eventualmente las decisiones sobre su validez. También en la sesión sobre indicaciones geográficas quedó de manifiesto que sigue muy vigente la diferencia de los enfoques adoptados en la UE y en EEUU en ese ámbito, destacándose cómo precisamente la ausencia de otras vías de protección de tales indicaciones resulta determinante de la gran importancia práctica de las “certification marks” para obtener una tutela en buena medida equivalente. En la sesión sobre protección de conocimientos tradicionales y expresiones culturales, en la que tuve ocasión de participar, se puso de relieve al hilo de los trabajos del Comité Intergubernamental de la OMPI, que la ausencia de normas internacionales de armonización conduce también a la existencia de grandes diferencias entre sistemas, como se refleja incluso en el alcance de las obligaciones de revelar datos en el proceso de registro de patentes relativas al uso de recursos genéticos, que también pueden ser determinantes de la validez de una patente o de su anulación cuando así lo prevé como consecuencia del incumplimiento de tales obligaciones la ley del país de registro.

Habida cuenta del alcance de las divergencias en estos y otros sectores relevantes, parece prudente hacer una aplicación cautelosa del criterio según el cual la significativa armonización lograda en materia de propiedad intelectual a escala internacional limita la importancia práctica y facilita la resolución de los problemas de derecho aplicable.

Social Networking Sites: An Overview of Applicable Law Issues

2011-10-11T14:30:00.002+02:00

I have just deposited in the institutional repository of the Universidad Complutense de Madrid my contribution to the XX AIDA Congress. The article “Social Networking Sites: An Overview of Applicable Law Issues” is forthcoming in the 2011 volume of Annali italiani del diritto d’autore, della cultura e dello spettacolo.

The abstract of the article reads as follows: “Social Networking Sites (SNS) as global providers of Internet services raise new challenges in the field of conflict of laws. The most prominent service providers have their headquarters in the US and their business models allow them to offer global services to users around the world under the same terms or conditions. SNS providers typically have recourse to standard terms intended to be applicable to all their users and include choice of forum and choice of law clauses in favour of US courts and US laws. Against this background, the present contribution analyzes applicable law issues raised by social networking sites from the perspective of the European Union (and its Member States). The article addresses the position of SNS providers in the light of the EU harmonization rules on e-commerce and the influence of the place of establishment in the scope of obligations imposed on them. Also the law applicable to the agreements concluded with users is discussed focusing on the implications of their possible characterization as consumer contracts and on the aspects related to the formation of the contract. Determining the law applicable to online activities involving SNS is also essential for the protection of rights and interests of third parties, in particular with regard to intellectual property and personality rights. Additionally, the effective enforcement of EU law to Internet activities in key areas such as data protection requires now determining the mandatory scope of international application of EU or national law with respect to the activities of SNS.”

The article is available here.

Explotación de derechos de transmisión de partidos de fútbol y restricciones territoriales

2011-10-10T10:16:00.002+02:00

La sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de octubre en los asuntos acumulados Football Association Premier League (C-403/08) y Karen Murphy (C-429/08), a los que me referí ya en una entrada en el mes de febrero, aborda un conjunto de cuestiones prejudiciales suscitadas en el marco de litigios relativos a la utilización en el Reino Unido de tarjetas decodificadoras griegas para acceder a servicios de radiodifusión vía satélite a través de los cuales el licenciatario para Grecia de los derechos de emisión de los partidos de la Premier League inglesa emite tales partidos. En la práctica el recurso a tales tarjetas –fabricadas y comercializadas con la autorización del titular de los derechos pero utilizadas después de forma no autorizada pues se prohibía su uso por los clientes fuera de Grecia- permitía a sus usuarios en el Reino Unido acceder y difundir en sus establecimientos de restauración esos partidos de fútbol sin tener que contratar el acceso a través del licenciatario de los derechos para el Reino Unido. La sentencia reviste particular importancia no sólo en la medida en que fija ciertos límites llamados a condicionar la práctica habitual de explotación de derechos de radiodifusión de competiciones deportivas y otros acontecimientos mediante la concesión de exclusivas territoriales sino también porque contiene aportaciones de interés en relación con la caracterización en el entorno digital de ciertos derechos de propiedad intelectual, en particular los derechos de reproducción y comunicación pública, así como en relación con los actos de reproducción que se hallan al margen del derecho de reproducción en virtud del artículo 5.1 Directiva 2001/29.

Con respecto al sistema ampliamente extendido de concesión de licencias de difusión de acontecimientos deportivos basado en un reparto territorial típicamente de ámbito nacional en línea con el alcance tradicional de los organismos de radiodifusión en Europa, la decisión del Tribunal de Justicia está llamada a tener consecuencias relevantes en particular sobre la práctica de cobrar un suplemento con base en la garantía de exclusividad territorial, fundada en la prohibición de que el público reciba las emisiones de cada uno de los licenciatarios fuera del territorio para el que se le ha concedido la licencia, lo que incluye la prohibición a los licenciatarios de proporcionar decodificadores de sus emisiones para su empleo fuera de ese territorio.

Tras concluir que “ni los decodificadores extranjeros, ni los obtenidos o activados facilitando un nombre y un domicilio falsos, ni los utilizados incumpliendo una limitación contractual que permita su uso únicamente para fines privados” pueden ser considerados “dispositivos ilícitos” a los efectos de la Directiva 98/84/CE sobre el acceso condicional (aps. 63-67) pero que las normas nacionales que prohíben la utilización de tales dispositivos no infringen dicha Directiva ya que se trata de una cuestión que queda al margen del ámbito coordinado por la Directiva (aps. 72-74), el Tribunal de Justicia analiza la compatibilidad de la prohibición de importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros que permiten el acceso a servicios de radiodifusión procedentes de otro Estado miembro con la libre prestación de servicios derivada del artículo 56 TFUE.

A este respecto, el Tribunal aprecia que ese tipo de prohibiciones constituyen una restricción a la libre prestación de servicios que no resulta objetivamente justificada, de modo que resultan contrarias al artículo 56 TFUE (ap. 125). Se ha alcanza esta conclusión en la Sentencia, pese a considerar que si bien los partidos de fútbol no pueden calificarse de obras objeto de derechos de autor por no ser creaciones intelectuales propias de sus autores (aps. 96 a 99) su protección podría ser relevante para apreciar la existencia de una razón imperiosa de interés general que justifique restricciones a la libre prestación de servicios en términos similares a la protección los derechos de propiedad intelectual, pues los encuentros deportivos pueden ser en los ordenamientos nacionales “objetos dignos de protección comparable a la protección de las obras” (aps. 100-102). El Tribunal considera que la restricción analizada va más allá de lo necesario para lograr la protección de la propiedad intelectual, en particular en la medida en que impone una exclusividad territorial absoluta que se traduce en una total compartimentación de los mercados que puede ocasionar diferencias de precio artificiales entre los mercados de los Estados miembros, que contrasta con la posibilidad de fijar mecanismos de remuneración que tengan en cuenta la audiencia efectiva y potencial de la emisión en los espectadores residentes en cualquier Estado miembro (aps. 107-117), habida cuenta de que en circunstancias como las que concurren en los litigios principales los usuarios en otros Estados miembros sí pagan por recibir la emisión. Tampoco considera que la prohibición pueda estar justificada por el objetivo de incentivar la presencia de público en los estadios de fútbol (aps. 122-125, aunque sin valorar específicamente que esa circunstancia sólo concurre en el territorio donde se desarrolla la competición de que se trate y no en el Estado miembro de emisión en la medida en que éste sea distinto). En consecuencia, a la luz de esta jurisprudencia no son admisibles las denominadas licencias territoriales absolutas, caracterizadas por la prohibición de que las emisiones puedan ser recibidas en Estados miembros distintos de aquel al que se refiere la licencia, para lo que típicamente se incluye la prohibición a los licenciatarios de suministrar decodificadores de sus emisiones para su empleo fuera de ese territorio. Semejante prohibición no se considera justificada ni siquiera en relación con situaciones en las que el decodificador se ha obtenido o activado proporcionando un nombre y un domicilio falsos para eludir la restricción ni en los que un dispositivo reservado para un uso privado se utiliza con fines comerciales.

En el análisis de ese tipo de prohibiciones -no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia a los objetos protegidos- desde la perspectiva del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia parte de la posibilidad conforme al artículo 1(2)(b) de la Directiva 93/83/CEE sobre la radiodifusión vía satélite de conceder a un único licenciatario el derecho exclusivo de difundir vía satélite, durante un período de tiempo determinado, un objeto protegido desde uno o varios Estados miembros de emisión o desde varios Estados miembros (ap. 138), pero considera trasladable al ámbito de la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión la jurisprudencia según la cual los contratos cuyo objetivo es la compartimentación de los mercados nacionales deben considerarse, en principio, acuerdos cuyo objetivo es restringir la competencia en el sentido del artículo 101(1) TFUE (aps. 139-140). En consecuencia, si bien el Tribunal no cuestiona la práctica de concesión de licencias exclusivas para la explotación de los derechos de difusión de los partidos sí considera que constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101(1) la inclusión en tales contratos de licencia de cláusulas –como la obligación de no proporcionar decodificadores para su utilización en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia - que tienen por objeto otorgar a cada licenciatario una exclusividad territorial absoluta eliminando toda competencia entre organismos de radiodifusión (aps. 141-142).

La segunda y última parte de la sentencia se centra en el análisis de las eventuales restricciones derivadas de la normativa sobre propiedad intelectual, con base en los derechos de autor de la Football Association Premier League, a la utilización de las emisiones tras su recepción, como elemento condicionante de la licitud de la actividad de los receptores de tales emisiones en el Reino Unido, en particular en relación con las reproducciones llevadas a cabo en la memoria de un decodificador de la señal y en una pantalla de televisión y con respecto a la proyección de los partidos en establecimientos de restauración. En primer lugar, la sentencia delimita el alcance del derecho de reproducción establecido en el artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En concreto, el criterio del Tribunal –en línea con su sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C‑5/08 - es que el derecho de reproducción se extiende a los fragmentos transitorios de las obras creados en la memoria de un decodificador y en una pantalla de televisión, en la medida en que el conjunto formado por los fragmentos que se producen simultáneamente contenga elementos que expresen la creación intelectual propia del autor de tal obra debe afirmarse la existencia de una reproducción parcial en los términos del artículo 2.a) Directiva 2001/29/CE.

Habida cuenta del amplio alcance del derecho de reproducción en el seno de la Directiva 2001/29 reviste especial interés la referencia a la eventual repercusión en este ámbito de la excepción al derecho de reproducción establecida en el artículo 5.1 de la Directiva como elemento determinante para apreciar que no existe infracción de tal derecho. Tras afirmar que los requisitos para que opere tal excepción deben ser objeto de una interpretación estricta, destaca que es preciso salvaguardar el efecto útil y la finalidad de la excepción, de modo que ésta “debe permitir y garantizar el desarrollo y el funcionamiento de nuevas tecnologías y mantener un justo equilibrio entre los derechos e intereses de los titulares de derechos, por una parte, y de los usuarios de obras protegidas, que desean disfrutar de esas nuevas tecnologías, por otra” (ap. 164). Con respecto a los mencionados requisitos, destaca la interpretación del Tribunal de Justicia acerca de que los actos efímeros de reproducción realizados en la memoria del decodificador y en la pantalla del televisor hacen posible la recepción de las emisiones que contienen obras protegidas y su visualización en un círculo privado que conforme a los apartados 77 a 132 de la sentencia debe considerarse una actividad lícita tratándose “de emisiones procedentes de otro Estado miembro distinto del Reino Unido cuando se lleve a cabo mediante un decodificador extranjero” (ap. 171); de modo que en la interpretación del artículo 5.1 de la Directiva cabe concluir que esas reproducciones satisfacen el requisito para la aplicación de la excepción de que su única finalidad consista en facilitar una utilización lícito de la obra (ap. 172). Pero especial interés reviste la interpretación del Tribunal de Justicia acerca de cómo debe interpretarse el último requisito que exige el artículo 5.1 para que un acto quede exento del derecho de reproducción: “que dicho acto no tenga una significación económica independiente”. Pese a admitir que los actos de reproducción analizados tienen significación económica, en la medida en que permiten el acceso a obras protegidas que tienen un valor económico, interpreta que la circunstancia adicional de que tal significación sea “independiente” requiere que “exceda de la ventaja económica derivada de la mera recepción de una emisión que contiene las obras protegidas, es decir, que vaya más allá de la ventaja derivada de su simple captación y de su visualización” (ap. 175), lo que entiende que no concurre en el presente caso y hace posible llegar a la conclusión de que esos actos de reproducción se benefician de la excepción prevista en el artículo 5.1 Directiva 2001/29/CE y pueden realizarse sin la autorización de los titulares de los derechos sobre las obras objeto de reproducción, quienes por lo tanto no pueden prohibir la realización de tales reproducciones en el Reino Unido en el marco de la difusión de las emisiones a los titulares de tarjetas decodificadoras griegas.

También esta sentencia presenta interés de cara a la interpretación de la normativa armonizada sobre derechos de autor en el entorno digital en relación con el alcance del derecho de comunicación al público del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE, en la medida en que en la línea de otros pronunciamientos anteriores el Tribunal aclara que el concepto de “comunicación al público” sí comprende “la transmisión de obras difundidas, mediante una pantalla de televisión y altavoces, a los clientes presentes en un establecimiento de restauración”, de modo que cabe entender que esa actividad por los receptores de las emisiones televisivas sí requiere en principio autorización del titular de los derechos. Poniendo en relación el mencionado artículo 3.1 con la normativa internacional básica en la materia (Convenio de Berna, Tratado sobre derecho de autor y Acuerdo ADPIC) el Tribunal concluye que la “noción de comunicación debe interpretarse de manera amplia, en el sentido de que tiene por objeto toda transmisión de las obras protegidas, con independencia del medio o del proceso técnico utilizados” (ap. 193), lo que se corresponde con el planteamiento adoptado en su sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C‑306/05 y su auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, y con el criterio de que la comunicación al público incluye todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación (ap. 202), de modo que incluye aquellas situaciones en las que el propietario de un establecimiento de restauración transmite por medio de una televisión deliberadamente obras difundidas a los clientes presentes en su establecimiento.

Facebook y otras redes sociales: aspectos jurídicos

2011-10-01T23:40:00.003+02:00

Acaba de celebrarse el XX Congreso AIDA (Annali italiani del diritto d’autore, della cultura e dello spettacolo) sobre “Facebook et similia (profili specifici dei social network)”. Las sesiones, como de costumbre, se han desarrollado en el magnífico escenario del Aula Volta de la Universidad de Pavía, donde a finales del siglo XVIII impartía sus clases el físico Alessandro Volta. El completo programa del congreso ha hecho posible un análisis en profundidad desde la perspectiva de la Unión Europea del conjunto de cuestiones jurídicas asociadas a la expansión de las redes sociales. La reflexión ha resultado especialmente productiva, habida cuenta no sólo de la relevancia social y económica de tales redes y de la imperiosa necesidad del estudio de sus aspectos legales sino también porque el clarísimo predominio de empresas de EEUU como proveedores de estos servicios –y otros como motores de búsqueda- frente a la muy limitada presencia a escala global de las compañías europeas dota de una creciente importancia al análisis de en qué medida el Derecho (no sólo su contenido sino también la importancia atribuida al mismo por los operadores y usuarios así como su aplicación –o inaplicación- por las autoridades) ha podido contribuir y contribuye a esa situación.

La primera sesión se desarrolló bajo la presidencia del profesor Paolo Spada y se inició con dos presentaciones centradas en ofrecer la visión técnica y económica del fenómeno. La evolución de Internet como red descentralizada en la que coexisten “ciudadanos” de diversas clases, en atención a su capacidad de control de los medios a través de los cuales están presentes en la Red constituyó un elemento clave de la ponencia “Tipi, organizzazione e modelli di business di social network” (J.C. De Martin), en la que se puso de relieve cómo las redes sociales han facilitado la presencia en la Internet de una suerte de “ciudadanos” de tercera clase, usuarios de servicios gratuitos que el proveedor configura básicamente en función de sus propios intereses, lo que se refleja en la utilización publicitaria de los usuarios y de su información así como en las dificultades de migración de contenidos entre plataformas, destacándose en este contexto la conveniencia de reformas que faciliten la “portabilidad” de perfiles entre plataformas. Precisamente los obstáculos a la migración entre plataformas fueron identificados como uno de los elementos condicionantes de la tendencia al monopolismo en el mercado de las redes sociales en la ponencia “I mercati e la concorrenza relativi ai social network” (L. Barbarito), que ofreció una interesante panorámica reveladora del claro predominio a nivel mundial de Facebook, con la excepción de ciertos mercados significativos (China, Brasil, Rusia y otros países del este de Europa) en los que el prestador dominante es otro, típicamente como consecuencia de que por motivos lingüísticos y culturales otro prestador alcanzó antes una posición de predominio en esos mercados. Se puso de relieve también la importancia de la masa critica de usuarios en la valoración y expansión de este tipo de servicios y cómo en relación con Facebook si bien el número de usuarios ha continuado incrementándose (superando los más de 700 millones a nivel mundial) parece apreciarse en los mercados más desarrollados una tendencia en términos absolutos a la estabilización o incluso la disminución del uso que los usuarios hacen del servicio.

El análisis jurídico comenzó con el estudio de la dimensión internacionalprivatista, habida cuenta del alcance global de la actividad de prestación de estos servicios y del predominio de los procedentes de EEUU. En mi intervención “Social Networking Sites: An Overview of Applicable Law Issues”, abordé la aplicabilidad a estos servicios de las normas de la Directiva de comercio electrónico (y las legislaciones de transposición), la eventual caracterización de los contratos entre ciertos usuarios y redes sociales como contratos de consumo a los efectos de la aplicación del régimen de protección del artículo 6 Reglamento Roma II (así como de las normas relativas a la competencia judicial internacional), la eficacia de las previsiones sobre ley aplicable predispuestas por los prestadores de estos servicios en sus condiciones generales (y otros aspectos del contenido de esas condiciones), la determinación de la ley aplicable a estos contratos a falta de elección, la eficacia de las normas imperativas con especial referencia a la legislación de protección de datos personales y de defensa de la competencia, la ley aplicable a la responsabilidad extracontratual incluida la derivada de las posibles lesiones a los derechos de la personalidad y de la infracción de la propiedad intelectual, así como el régimen aplicable a la determinación de la responsabilidad de los prestadores de servicios de redes sociales como intermediarios. Por su parte, la dimensión material del régimen de responsabilidad de los proveedores de servicios de redes sociales por los contenidos de sus usarios, fue el objeto principal de la ponencia “Social network e responsabilità del provider” (G. Sartor), con especial referencia a la aplicación de las normas sobre el particular de la Directiva sobre el comercio electrónico y de la legislación italiana de transposición.

El resto de las intervenciones de la jornada del 30 de septiembre se centró en el análisis de tres grandes grupos de cuestiones: los aspectos generales que plantean los contratos a través de los cuales pretenden regularse las relaciones entre estos prestadores y los usuarios de sus servicios, los límites derivados de la normativa europea sobre protección de los consumidores y las implicaciones del Derecho antitrust en este ámbito. En relación con los aspectos generales de estos contratos, en las presentaciones “Cyberspazio, social network e teoria generale del contratto” (R. Caterina), “Il rapporto tra gestore e utente: questioni generali” (F. Astone) e “Inadempimento di contratto e sanzioni private nei social network” (W. Virga) se analizaron aspectos de especial interés. Entre ellos, los límites a la aplicabilidad de las condiciones generales de esos sitios web con respecto a terceros y usuarios no registrados que no las han aceptado previamente; la difuminación en este marco de la delimitación entre responsabilidad contractual y extracontractual, la caracterización como gratuitos o no de estos contratos; la eficacia de los contratos concluidos por menores de edad; las implicaciones sobre la caracterización como verdaderos contratos de las cláusulas en virtud de las cuales el proveedor se reserva el derecho a cancelar el acuerdo, modificar sus términos o suspender la presetación del servicio; la clasificación como contratos atípicos de estas figuras negociales; los motivos de la escasa litigiosidad generada por estos contratos hasta la fecha; el significado de ciertas cláusulas de exención de responsabilidad como pretendida disciplina contractual de supuestos de responsabilidad extracontractual; así como la aplicabilidad de las normas sobre responsabilidad por productos en relación con estos servicios y la nulidad en este ámbito de las cláusulas de exclusión.

Precisamente el contenido de algunas de las cláusulas típicas de las condiciones generales elaboradas por los prestadores de estos servicios, en particular las relativas a la exclusión de responsabilidad, así como la falta de claridad de la que en ocasiones adolece su redacción, fue objeto de atención específica en las intervenciones centradas en analizar estos contratos desde la perspectiva del régimen de protección de los consumidores en la UE, en particular la titulada “Analisi di alcune clausole ricorrenti dal punto di vista della disciplina consumeristica UE” (M. Granieri), en la que también se abordó la delimitación de los contratos objeto de protección por la legislación específica relativa a los contratos de consumo. Los límites a la configuración de estos acuerdos y a la adopción de ciertas medidas que en el marco de los mismos pueden adoptar los prestadores de servicios de redes sociales fueron también analizados desde la perspectiva de la normativa internacional y europea sobre derechos fundamentales, en la ponencia “Analisi di alcune clausole ricorrenti dal punto di vista della disciplina dei diritti dell’uomo UE/CEDU (anche accesso ed esclusione)” (F. Donati), centrada en las implicaciones de la caracterización de Internet (y las redes sociales) como medio para el ejercicio de libertades fundamentales (en especial, la de información y comunicación), de la que se destacó la posibilidad de derivar límites a las circunstancias en las que los prestadores pueden privar a los usuarios del servicio en situaciones en las que ello puede representar un menoscabo excesivo y desproporcionado para el usuario, reclamando la puesta en marcha a tal fin de mecanismos transparentes, contradictorios y no discriminatorios. Por su parte en la ponencia “I rapporti contrattuali (anche associativi) tra i soggeti del social network” (S.A. Cerrato) se trató de las implicaciones jurídicas de las relaciones dentro de las plataformas entre quienes se consideran amigos, valorando la eventual calificación como contractual de esos vínculos que pueden ser determinantes para facilitar el acceso a cierta información, al tiempo que también fueron objeto de análisis las transacciones sobre bienes virtuales en el marco de servicios como Second Life.

Particular atención recibió el estudio de los prestadores de servicios de redes desde la perspectiva del Derecho de defensa de la competencia, en especial en las intervenciones “Social network e diritto antitrust” (G. Rossi), “Analisi di alcune clausole ricorrenti dal punto di vista della disciplina antitrust UE” (E. Camilleri), y “La attività dei soggetti del social network come impresa” (P.D. Beltrami), así como por parte del profesor Luca Nivarra, que presidió la sesión de tarde del 30 de septiembre. La concentración del mercado relativo a las redes sociales y el riesgo de abuso de posición dominante, así como la eventual caracterización de alguno de estos proveedores como monopolista que no innova en un mercado caracterizado por la innovación de servicios y no en el precio, se vincula con la particular importancia del mercado relativo a las aplicaciones proporcionadas por terceros para su utilización por los usuarios a través de la red social. Se puso de relieve lo peculiar de ese mercado, típicamente de servicios gratuitos para los usuarios, y por los que el prestador de servicios de la red social no sólo no paga para que puedan estar disponibles para sus usuarios sino que cobra a los proveedores de las aplicaciones interesados en poder acceder a la masa de usuarios de la red social con el propósito de rentabilizar su oferta de servicios gratuitos por medio de la publicidad o de la comercialización de bienes virtuales. Fue objeto de valoración crítica el que la posición que ocupa el titular de la red social le permite condicionar los diversos factores de competencia, asi como las restricciones impuestas por Facebook en relación con el sistema de pagos, destacando de nuevo que las restricciones a la migración entre plataformas consituye un elemento determinante de la tendencia monopolística en el ámbito de las redes sociales.

La sesión del 1 de octubre ha estado presidida por el profesor Luigi Carlo Ubertazzi,organizador del congreso, y se ha centrado en los aspectos relativos a la propiedad intelectual. Se ha iniciado con una intervención sobre “Software e grafica del social network” (D. Giordano), centrada en la tutela jurídica del interfaz gráfico –y del look & feel- como elemento clave del éxito de una red social, con especial atención a su tutela mediante los derechos de autor y la problemática derivada de la Directiva sobre protección de los programas de ordenador a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así como a la protección derivada de la legislación sobre competencia desleal. Con respecto a la protección de las marcas y los signos distintivos, en la intervención “Social network e nuovi segni distintivi” (G. Sironi) se ha puesto de relieve la aplicabilidad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la utilización como marca en el servicio Adwords con respecto a ciertas prácticas relativas al uso de terceros en las redes sociales, así como las particularidades de la tutela de los signos distintivos del titular de la red social (incluido las implicaciones de la especial protección de las marcas de renombre el recurso a la tutela como marca de ciertos aspectos del interfaz gráfico). El aspecto fundamental del tratamiento de los contenidos generados por los usuarios (UGC - user generated content) y en particular los límites a la licitud del uso de obras preexistentes para la creación de obras derivadas en el seno de las redes sociales y la Web 2.0 en general ha sido el eje central de la ponencia “Le utilizzazioni libere dell’IP (anche dei marchi) nei social network” (M. Ricolfi), valorando la necesidad de tener en cuenta el interés publico en facilitar con ciertos límites el uso libre de contenidos en el marco del proceso creativo (al concretar el alcance de los límites y excepciones al derecho de autor) y la eficacia en este contexto de soluciones contractuales a partir del modelo de las licencias creative commons.

Muy vinculadas a los aspectos contractuales abordados en la jornada precedente, han estado las intervenciones relativas a los contratos de licencia y de suministro de contenidos: “Le regole del contratto tra social network e utente sull’uso della proprietà intellettuale del gestore, dell’utente e degli altri utenti” (A. Cogo) y “Contratti tra social network e fornitori di contenuti che ne consentono l’uso sul s.n.” (M. Cartella). La primera de ellas ha partido del análisis acerca de en qué medida es necesaria la concesión de licencias a los usuarios para la utilización de los servicios y por parte de los usuarios al prestador de servicios de red social en relación con los contenidos que se introducen en la misma, con especial atención al alcance de esas licencias y la tendencia a exigir la restricción de la licencia a lo estrictamente necesario para el funcionamiento del servicio, a partir del criterio judicial adoptado en Alemania. En relación con la difusión de los contenidos de los usuarios se ha puesto de relieve en ese misma intervención cómo la circunstancia de que las redes sociales facilitan que ciertos contenidos puedan ser difundidos entre grupos muy reducidos con especiales vínculos plantea la necesidad de delimitar el alcance del derecho de comunicación pública en tales situaciones, pues pese a la armonización comunitaria la respuesta sobre ese particular en los distintos Estados miembros de la UE no es uniforme.

Los aspectos relativos a la protección de los derechos de la personalidad y en particular la tutela de la protección de datos personales ha sido el objeto principal de la contribución “Social network e privacy” (A. Ottolia), diferenciando entre la relación vertical entre la red social y sus usuarios y las relaciones horizontales entre usuarios. Además de abordar los límites a la protección de los derechos de la personalidad y su interacción con otros derechos fundamentales, ha merecido especial atención los aspectos relativos al tratamiento de datos personales y, en particular, la eventual consideración como responsable de tratamiento de los meros usuarios de las redes sociales en circunstancias en las que divulgan informaciones a un elevado numero de personas, a partir del criterio establecido por el llamado Grupo de trabajo sobre protección de datos personales del artículo 29.

En su presentación “Liability of Social Networks for IP Infringements (Latest News)” Jan Nodermann ha llevado a cabo un elaborado análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2011 en el asunto L’Oréal, considerando que el planteamiento adoptado por el Tribunal con respecto a la eventual necesidad de que los operadores de un mercado de subastas puedan tener que adoptar medidas preventivas para evitar las infracciones a través de sus servicios de cara a beneficiarse de la limitación de responsabilidad específica de los prestadores de servicios de alojamiento (art. 14 Directiva de comercio electrónico) viene en buena medida a confirmar el criterio previamente establecido sobre el particular por el Bundesgerichtshof. Asimismo, puso de relieve el riesgo de decisiones contradictorias acerca de la eventual responsabilidad de prestadores de servicios relativos a la difusión de contenidos por los propios usuarios, como refleja los planteamientos opuestos acerca de la eventual responsabilidad de Youtube adoptadas con apenas un par de semanas en septiembre de 2010 en Alemania y España (en la sentencia de primera instancia en el asunto Telecinco c. Youtube).

Para completar el exhaustivo análisis de conjunto y la visión multidisciplinar del fenómeno, la última ponencia del congreso, “La responsabilità penale del gestore del social network o di una community per violazione dell’IP” (R. Flor), abordó la dimensión penal. A partir de un análisis comparado de la represión penal de las infracciones de la propiedad intelectual en Alemania, España, Francia e Italia y de las divergencias resultantes tanto en relación con la responsabilidad por actos propios como la derivada de los actos de terceros en el marco de las actividades de intermediación, destacó el potencial impacto de la proyectada Directiva sobre la tutela penal de la propiedad intelectual, insistiendo en el carácter necesariamente restringido de la intervención penal en este ámbito.

Habida cuenta del excepcional programa del congreso, indiscutible mérito del profesor Luigi Carlo Ubertazzi, y de la calidad de las ponencias presentadas no cabe duda de que el volumen XX de 2011 de los Annali italiani del diritto d’autore, della cultura e dello spettacolo constituirán un obra de referencia en este ámbito.

De nuevo sobre “AdWords": la sentencia Interflora

2011-09-24T13:43:00.004+02:00

En su Sentencia de antesdeayer en el asunto C‑323/09, Interflora –de la que, como de costumbre, daba cuenta de inmediato Federico Garau en su blog- el Tribunal de Justicia vuelve a abordar, en relación con el funcionamiento del servicio publicitario “AdWords” de Google, los límites a la licitud de la utilización de marcas de terceros como palabras clave en la contratación de la publicidad en Internet. Es bien conocido que se trata de una cuestión previamente tratada por el Tribunal, en especial en sus sentencias de 23 de marzo de 2010, Google France y Google, C‑236/08 a C‑238/08; de 25 de marzo de 2010, BergSpechte, C‑278/08; y de 8 de julio de 2010, Portakabin, C-588/08, de las que me he ocupada en entradas previas. La nueva Sentencia viene a confirmar en lo esencial los criterios sentados por el Tribunal en su jurisprudencia previa, pero también incluye precisiones adicionales de importancia para fijar los límites a la protección de las marcas en relación con ese tipo de prácticas e incluso con respecto al significado de las funciones de las marcas en general, si bien me centraré en el primero de esos aspectos.

Como punto de partida, cabe señalar que el litigio principal tiene su origen en la demanda por infracción de marca interpuesta por Interflora Inc. e Interflora British Unit contra Marks & Spencer plc en relación con la aparición en el buscador Google de anuncios de Marks & Spencer relativos a la comercialización de flores y plantas frescas por el anunciante a partir de palabras clave correspondientes a la marca Interflora seleccionadas por el anunciante en el servicio de referenciación “AdWords”. Precisamente para determinar si existe o no infracción de marca resulta determinante la interpretación en relación con esas prácticas del artículo 5 de la Directiva sobre marcas (Directiva 89/104 sustituida por la Directiva 2008/95/CE) –incorporado al Derecho español básicamente en el artículo 34 de la Ley de marcas- y del artículo 9 del Reglamento sobre la marca comunitaria (Reglamento nº 40/94 sustituido por el Reglamento nº 207/2009), a los que van referidos las cuestiones prejudiciales que el tribunal remitente mantuvo por entender que las sentencias dictadas por el Tribunal recientemente no daban respuesta a sus dudas interpretativas.

El Tribunal de Justicia agrupa las cuestiones planteadas en dos bloques. El primero relativo a la interpretación de si la actividad del anunciante demandado en el litigio principal resulta prohibida conforme al artículo 5.1.a) de la Directiva de marcas y el artículo 9.1.a) del Reglamento de la marca comunitaria por constituir un supuesto de uso por Marks & Spencer en el tráfico económico de un signo idéntico a la marca Interflora para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada. Obviamente, todo ello sin desconocer que el análisis del Tribunal se halla constreñido por su función de interpretación del Derecho de la Unión sin pronunciarse sobre el resultado de su aplicación al litigio principal que corresponde al tribunal remitente. La segunda parte del análisis va referida al alcance en ese tipo de situaciones de la protección específica de las marcas renombradas o notorias prevista en el artículo 5.2 de la Directiva y el artículo 9.1.c) del Reglamento.

En el análisis del primer aspecto, es decir, si la actividad del anunciante resulta prohibida por constituir un uso en el tráfico económico de un signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada, el punto de partida del Tribunal es que, de conformidad con su jurisprudencia previa, lo determinante en este tipo de situaciones es apreciar si el uso de la marca hecho por el anunciante al contratar que su publicidad se muestre mediante el empleo de la marca del tercero como palabra clave en el servicio de referenciación menoscaba alguna de las funciones de la marca, pues el Tribunal entiende que no resulta controvertido que se trata de un uso en el tráfico económico de un signo idéntico a la marca Interflora para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada (pues el anuncio se refería a ese tipo de productos que también comercializa el anunciante). A este respecto, el Tribunal confirma que sólo en la medida en que quepa considerar que el uso del signo por el tercero (Marks & Spencer) puede menoscabar alguna -cualquiera- de las funciones de la marca es posible considerar que esa utilización resulta prohibida conforme al artículo 5.1.a) de la Directiva y 9.1.a) del Reglamento. Por lo tanto, el Tribunal se centra en elaborar elementos de interpretación acerca del significado de las “funciones de indicación de la procedencia, de publicidad y de inversión de la marca” a situaciones como la planteada en el litigio principal (aps. 43 a 66).

Con respecto a la función esencial de indicación del origen, el Tribunal reitera su criterio de que el eventual menoscabo de tal función en los supuestos de utilización de la marca por un competidor como palabra clave para hacer publicidad de sus productos depende fundamentalmente del modo en el que se presente el anuncio (es decir, el contenido y configuración del enlace patrocinado en el que consiste la publicidad del anunciante que se muestra en Google): “Cuando el anuncio del tercero sugiere la existencia de un vínculo económico entre dicho tercero y el titular de la marca, debe concluirse que hay un menoscabo de la función de indicación del origen de dicha marca. Asimismo, cuando el anuncio, pese a no sugerir la existencia de un vínculo económico, es tan impreciso sobre el origen de los productos o servicios de que se trata que un internauta normalmente informado y razonablemente atento no puede determinar, sobre la base del enlace promocional y del mensaje comercial que lo acompaña, si el anunciante es un tercero para el titular de la marca o si, por el contrario, está económicamente vinculado a éste, se impone también la conclusión de que resulta menoscabada dicha función de la marca (sentencias Google France y Google, apartados 89 y 90, y Portakabin, apartado 35)” (sentencia Interflora, ap. 45).

Como precisiones adicionales con respecto a la interpretación de esta función, la sentencia Interflora aclara que para apreciar si ha sido menoscabada no es relevante el hecho “de que el operador del servicio de referenciación no haya permitido al titular de la marca prohibir que se seleccionara como palabra clave el signo idéntico a dicha marca” (ap. 47); pero por el contrario si puede serlo el que la presentación del enlace patrocinado del competidor pueda dar lugar a que parte del público crea que el competidor es miembro de la red comercial del titular de la marca cuando en realidad no lo es sino que es un competidor del titular de la marca: “si de las apreciaciones fácticas realizadas por el órgano jurisdiccional remitente resultara que la publicidad de M & S, mostrada en respuesta a las búsquedas efectuadas por los internautas con la ayuda de la palabra «Interflora» corre el riesgo de hacer creer erróneamente a éstos que el servicio de envío de flores propuesto por M & S forma parte de la red comercial de Interflora, debería concluirse que dicha publicidad no permite determinar si M & S es un tercero en relación con el titular de la marca o si, por el contrario, esta última sociedad está vinculada económicamente a éste. En esas circunstancias se produciría un menoscabo a la función de indicación del origen de la marca Interflora” (ap. 49). Tras insistir en la necesidad de que la apreciación se lleve a cabo en atención a la impresión que la publicidad produzca en “internautas normalmente informados y razonablemente atentos” (ap. 50), el Tribunal realiza ciertas apreciaciones con respecto a las características de las partes implicadas en el caso que pueden ser relevantes para apreciar el eventual menoscabo de la función indicadora de la marca (y, por lo tanto, su infracción): “En particular, el órgano jurisdiccional remitente podrá tener en cuenta el hecho de que, en el presente asunto, la red comercial del titular de la marca está compuesta por un elevado número de minoristas que presentan una gran diversidad entre ellos en términos de tamaño y de perfil comercial. En efecto, ha de considerarse que, en estas circunstancias, a falta de indicaciones proporcionadas por el anunciante, puede ser especialmente difícil para el internauta normalmente informado y razonablemente atento determinar si dicho anunciante, cuya publicidad aparece en respuesta a una búsqueda que emplea la citada marca como término de búsqueda, forma parte o no de la mencionada red” (ap. 52).

En lo relativo al eventual menoscabo de la función publicitaria de la marca, el Tribunal se limita básicamente a reiterar el criterio sentado previamente en su sentencia Google France y Google en el sentido de que el uso de la marca de un tercero en un servicio como “AdWords” no puede menoscabar esa función de la marca, en la medida en que esa práctica de los anunciantes son en sí mismas prácticas inherentes al juego de la competencia frente a las que no protege el derecho de marca, cuyo titular conserva la posibilidad de utilizar la marca para informar y persuadir a los consumidores como es propio de su función publicitaria (aps. 54 a 60).

Por último con respecto al eventual menoscabo de la función de inversión, el Tribunal se detiene en la caracterización de esta función de la marca “para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel” (ap. 60) poniendo de relieve su eventual solapamiento con la función publicitaria (lo que, junto a otras consideraciones para las que este no es el lugar apropiado podría servir para cuestionar esa clasificación de las funciones de la marca). Conforme al criterio del Tribunal, el titular de la marca está facultado para prohibir su uso conforme al artículo 5.1.a) de la Directiva y 9.1.a) del Reglamento por haberse menoscabado esta función cuando el uso por el tercero “supone un obstáculo esencial para que dicho titular emplee su marca para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel” (ap. 62). A este respecto, la aportación más importante de cara a apreciar en qué medida el uso de un signo idéntico a una marca por parte del anunciante en el marco de un servicio de referenciación como “AdWords” supone un peligro para que el titular de la marca mantenga su reputación, cabe entender que se encuentra en el apartado 64 de la sentencia, según el cual: “[…] no cabe admitir que el titular de una marca pueda oponerse a que un competidor, en condiciones de competencia leal y respetuosa de la función de indicación del origen de la marca, haga uso de un signo idéntico a dicha marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que esté registrada dicha marca, si la única consecuencia que tiene ese uso es obligar al titular de la marca a adaptar sus esfuerzos para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel. Del mismo modo, el titular de la citada marca no puede invocar válidamente el hecho de que ese uso lleve a algunos consumidores a desviarse de los productos o servicios que lleven dicha marca”.

Como ha quedado señalado, el segundo bloque de cuestiones abordado en esta sentencia se refiere al alcance de la protección específica de las marcas renombradas o notorias prevista en los artículos 5.2 de la Directiva y 9.1.c) del Reglamento en relación con el uso por un competidor de la marca como palabra clave en un sistema de referenciación como “AdWords”. En primer lugar, el Tribunal reitera su jurisprudencia previa en el sentido de que esas normas protegen también frente al uso de un signo idéntico o similar a una marca de renombre para productos o servicios idénticos o similares a aquéllos para los que la marca esté registrada –como en el asunto Interflora- pese a que su texto vaya referido sólo al uso para productos o servicios que no son similares (ap. 68).

Si bien en el caso de la protección como marca de renombre no es necesario que exista riesgo de confusión, de acuerdo con el criterio del Tribunal la protección de las marcas renombradas se ciñe a tres tipos de infracciones: el perjuicio causado al carácter distintivo de la marca (dilución); el perjuicio causado a su notoriedad (difuminación); y el provecho indebido que se obtenga del carácter distintivo o de la notoriedad de dicha marca (parasitismo) (aps. 72-74). Por ello, la parte final de la sentencia se centra en valorar en qué medida el uso de la marca en un servicio como “AdWords” puede dar lugar a alguno de esos tipos de infracciones. Con respecto a la eventual dilución de la marca de renombre, el Tribunal de Justicia establece que cabe apreciar infracción cuando una publicidad realizada a partir de esa palabra clave contribuye a que dicha marca se desnaturalice transformándose en un término genérico, pone de relieve como frente a lo sostenido por Interflora el uso como palabra clave en “AdWords” de la marca de un competidor no contribuye necesariamente a esa evolución (ap. 80), en particular en aquellos casos en los que la publicidad que se muestra permite al internauta normalmente informado y razonablemente atento captar que los productos o los servicios ofrecidos no proceden del titular de la marca sino de un competidor. De este planteamiento resulta que en aquellas situaciones en las que el uso de la marca como palabra clave no menoscaba la función indicadora de origen de acuerdo con lo antes señalado no cabrá tampoco normalmente apreciar infracción como consecuencia del perjuicio causado al carácter distintivo de la marca cuando esta sea de renombre (ap. 82). En consecuencia, el planteamiento adoptado viene a reforzar el criterio de que, también respecto de la especial protección otorgada a las marcas de renombre, resulta determinante el contenido y configuración del enlace patrocinado para poder apreciar que el anunciante no infringe el derecho de marca.

Para finalizar, el Tribunal se detiene en la eventual infracción por el anunciante derivada del provecho indebido obtenido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca renombrada. El Tribunal pone de relieve cómo el empleo por el anunciante de la marca ajena como palabra clave en un servicio como “AdWords” cabe considerar que típicamente concurre la circunstancia de que el anunciante pretende obtener una ventaja del carácter distintivo o del renombre de la marca. Ahora bien, para apreciar si existe infracción de la marca de renombre, el Tribunal destaca cómo resulta determinante valorar en qué medida en el uso de la marca de renombre por el anunciante concurre “justa causa” en el sentido de los artículos 5.2 de la Directiva (conforme al cual debe interpretarse el artículo 34.2 Ley de marcas) y 9.1.c) del Reglamento, pues sólo en ausencia de “justa causa” cabe apreciar infracción. Ilustrativo del alcance de este criterio para considerar lícitos supuestos de utilización de marcas renombradas como palabras claves en la contratación de publicidad por competidores del titular de la marca es el apartado 91 de la sentencia: “cuando la publicidad que aparezca en Internet a partir de una palabra clave correspondiente a una marca de renombre proponga una alternativa frente a los productos o a los servicios del titular de la marca de renombre sin ofrecer una simple imitación de los productos o de los servicios del titular de dicha marca, sin causar una dilución o una difuminación y sin menoscabar por lo demás las funciones de la mencionada marca, procede concluir que este uso constituye, en principio, una competencia sana y leal en el sector de los productos o de los servicios de que se trate y, por lo tanto, se realiza con «justa causa»”.

Más sobre el ejercicio de acciones contra los intermediarios de Internet

2011-08-30T03:18:00.001+02:00

A finales del mes pasado tuvo gran repercusión en la prensa económica la decisión de la High Court inglesa de 28 de julio de 2011 en el asunto Twentieth Century Fox Film Corp v British Telecommunications PLC [2011] EWHC 1981 (Ch) que accedió a la petición de seis de los principales estudios cinematográficos estadounidenses de imponer al proveedor de acceso a Internet British Telecom medidas de bloqueo a todas las direcciones IP y URLs desde las que se pueda acceder al sitio web conocido como Newzbin o Newzbin2 en el que se infringían derechos de propiedad intelectual de los estudios demandantes. Antecedente de este asunto es una decisión previa en la que los tribunales ingleses a petición de esos demandantes habían ordenado la cesación de sus actividades infractoras de la propiedad intelectual a la sociedad Newzbin Ltd que operaba ese sitio de Internet. Aunque el sitio web había cesado su actividad posteriormente volvió a estar disponible con una actividad similar pero en circunstancias en las que sus responsables resultaban desconocidos y parecían operar desde el extranjero, lo que obstaculizaba la posibilidad de hacer efectivo el mandato de cesación en el Reino Unido. Ante esa situación, los estudios cinematográficos optaron por solicitar al tribunal la imposición al principal proveedor de acceso a Internet del Reino Unido de medidas para bloquear el acceso (de sus clientes) al sitio infractor, poniendo de relieve que de tener éxito los demandantes se proponían solicitar posteriormente medidas similares contra otros proveedores británicos de acceso a Internet. Como ha quedado dicho, la High Court accedió a la petición de los demandantes, lo que da pie a ciertas reflexiones.

No es este el lugar para analizar en profundidad la decisión, la eventual justificación (o no) en el caso concreto de las medidas adoptadas, los riesgos asociados a la imposición a los proveedores de acceso a Internet de medidas de ese tipo, ni siquiera las posibles diferencias entre el ordenamiento británico y el español. Ahora bien, si cabe dejar constancia de que esta decisión refleja un importante mecanismo de reacción por la vía civil frente a actividades de infracción de la propiedad intelectual llevadas a cabo a través de servicios de la sociedad de la información que escapan al alcance de la jurisdicción en la que los derechos resultan lesionados, que se funda en una posibilidad semejante a la prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 139.1.h) LPI, según el cual las medidas de cesación de la actividad ilícita pueden comprender: “La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la LSSI”.

Aunque el estudio de la eventual aplicación del artículo 139.1.h) LPI a ese tipo de situaciones requiere un análisis que también escapa al alcance de este comentario, desde la perspectiva española, donde el potencial de nuestro ordenamiento para una más eficaz tutela de la propiedad intelectual en Internet (antes ya de la negativa aportación que representa el equivocado modelo de la llamada “Ley Sinde”) se ha visto lastrado por cierta confusión jurisprudencial en el ámbito civil en relación con el significado de las acciones de cesación dirigidas contra intermediarios (Derecho privado de Internet, 4ª ed., pp. 776-780), una decisión de este tipo debe servir para volver sobre la reflexión que realizaba al final de la entrada relativa a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto L’Oreal en relación con el potencial en este entorno del ejercicio de acciones contra los intermediarios, pues determinante en la decisión de la High Court es la aplicación del artículo 11 Directiva 2004/48 (y artículo 8.3 Directiva 2001/29/CE) a la luz precisamente de la interpretación hecha por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 12 de julio de 2011 en el asunto L’Oreal.

Por último, este tipo de decisiones también se presta a reflexiones más generales. Una obvia tiene que ver con el ya conocido debate acerca de si el supuesto beneficio que representa para los proveedores de acceso a Internet el uso de sus servicios en relación con contenidos que infringen los derechos de propiedad intelectual hace apropiada la imposición a tales proveedores de obligaciones que restrinjan esos usos de sus servicios. Ahora bien, si se trata de revisar la actuación de los diversos actores en Internet y su adecuación al ordenamiento jurídico, precisamente desde la perspectiva española y de la UE tal vez merezca también una mayor atención que la efectividad de ciertos derechos –tanto en el ámbito de la protección de datos personales y otros derechos de la personalidad como en el de los derechos de propiedad intelectual- parece resultar seriamente comprometida por ciertas prácticas llevadas a cabo por sitios de Internet con modelos de negocio que han alcanzado una espectacular difusión y cuyos principales representantes son empresas con sede en EEUU.

Sobre el consentimiento en línea acerca del tratamiento de datos personales

2011-08-22T15:37:00.003+02:00

Es bien conocido que entre los principales riesgos legales de buena parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información se encuentran los relacionados con el tratamiento de datos personales, ámbito en el que la concreción de sus obligaciones relativas a la captación y tratamiento de los datos –y la posibilidad de acreditar en el futuro su cumplimiento- son fundamentales, pero al mismo tiempo fuente de gran incertidumbre, en buena medida por lo habitual que resulta el empleo de mecanismos de captación de datos que no parecen respetar las exigencias legales. Se trata de un elemento clave en la configuración de muchos servicios. En este contexto, resulta de interés el esfuerzo clarificador llevado a cabo en su último dictamen por el llamado Grupo de Trabajo del artículo 29 constituido en el seno de la Unión Europea, pero su contraste con el contenido del Reglamento de desarrollo de la LOPD no parece estar exento de problemas. Ciertamente, este último Dictamen 15/2011 sobre la definición de consentimiento ha de constituir una referencia de obligada lectura tanto para quienes asesoran a los prestadores de servicios de la sociedad de la información que tratan datos personales, como para quienes defienden los derechos de los afectados, sin perjuicio de que haya sido elaborado en el marco del actual debate sobre la reforma de la legislación de datos personales en el seno de la Unión Europea e incluya importantes recomendaciones para la mejora de la legislación de la Unión. Por mi parte, me voy a ceñir a destacar algunos elementos de especial importancia en relación con la configuración de su actividad por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Como punto de partida, cabe poner de relieve que aunque el Dictamen se refiere a la interpretación de las normas comunitarias, en particular las contenidas en la Directiva 95/46/CE y la Directiva 2002/58/CE, sus conclusiones resultan relevantes en la interpretación de la LOPD –que en su art. 3.h establece que el consentimiento debe ser “libre, inequívoco, específico e informado”- y el RPD (que en su art. 5.1.d RPD caracteriza también con esos términos el consentimiento), habida cuenta de la obligación de interpretación de estas normas de conformidad con las Directivas. Ahora bien, precisamente las conclusiones del Dictamen parecen responder a una orientación más restrictiva que la que deriva en nuestro ordenamiento de los términos en los que se admite el consentimiento tácito conforme al artículo 14 RPD, lo que en la práctica resulta una fuente de inseguridad jurídica que debería evitarse en un ámbito de tanta importancia.

Un primer aspecto de interés tiene que ver con la exigencia de que el consentimiento sea específico, pues de él deriva el Dictamen que en los procesos de registro en servicios como redes sociales resulta apropiado que se dé al afectado la posibilidad de consentir por separado los diversos tipos de tratamiento, obviamente en la medida en que esos tratamientos no sean necesarios para la prestación del servicio en el que se registra. A este respecto, en relación con las redes sociales el Dictamen menciona como ejemplos la aceptación por quien se da de alta en el servicio del tratamiento de sus datos para la recepción de publicidad comportamental o de la comunicación de sus datos a terceros… En definitiva, cuando el usuario se registra en el servicio resulta adecuado que tenga la facultad de consentir o no por separado el tratamiento de sus datos para cada una de esas finalidades independientes de la relativa a la prestación del servicio.

Particular relevancia tienen las consideraciones del Dictamen sobre cuándo cabe considerar que el consentimiento es “inequívoco”, como exige el artículo 7(a) Directiva 95/46/CE y el artículo 3.h) LOPD, pues valora cómo el riesgo de que la existencia de consentimiento pueda resultar incierta (o el consentimiento equívoco) es más elevado en el entorno en línea y pone de relieve cómo la obtención de consentimiento inequívoco no se compadece bien con mecanismos para la obtención del consentimiento basados en la inactividad o el silencio de los afectados, que típicamente pueden ser fuente ambigüedad.

El Dictamen aporta tres ejemplos de interés. En el primero considera que el mero hecho de que la página en la que un usuario se registra para participar en los servicios de un proveedor de juegos en línea incluya un enlace a un aviso (política de privacidad) en el que se indique que al utilizar la página web y registrarse en la misma los usuarios consienten el tratamiento de sus datos para el envío de comunicaciones comerciales por el prestador del servicio de juegos en línea y por terceros no constituye un mecanismo apropiado para obtener el consentimiento inequívoco en relación con el tratamiento de sus datos para el envío de tales comunicaciones comerciales, pues el mero acceso al juego no implica la posibilidad de apreciar que exista consentimiento inequívoco con respecto a esas otras actividades. A una conclusión similar llega el Dictamen en relación con el funcionamiento de las redes sociales y la configuración por defecto de las preferencias en materia de protección de datos. En concreto, considera que cuando la configuración por defecto permite que la información del usuario este visible para todos los “friends of friends” de modo que para que no sea así el usuario tenga que pulsar sobre una casilla, no cabe en principio apreciar que el usuario ha dado su consentimiento inequívoco para que la información esté visible en esos términos que se corresponden con la configuración por defecto del servicio. El tercero se refiere al supuesto en el que un comercio en línea remite a sus clientes afiliados a un programa de esa empresa un mensaje de correo electrónico informándoles de que sus datos serán transmitidos a una empresa publicitaria para que los emplee con fines comerciales con la advertencia de que si en dos semanas el destinatario no responde oponiéndose se entenderá que ha dado su consentimiento. En el Dictamen se considera que este mecanismo en el que el consentimiento se pretende deducir de la falta de respuesta por los afectados no determina la obtención de un consentimiento válido e inequívoco por parte de los afectados, lo que parece contrastar con el criterio que se deriva del artículo 14 RPD que desarrolla la LOPD en relación con el consentimiento tácito.

Esas conclusiones del Dictamen resultan reforzadas por la importancia que el mismo atribuye a la distinción entre las situaciones en las que la legislación exige el consentimiento de los afectados de aquellas en las que únicamente les atribuye el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos. A este respecto insiste en cómo la reforma del artículo 5.3 Directiva 2002/58/CE por la Directiva 2009/136/CE ha tenido por objeto imponer la exigencia de consentimiento previo en los supuestos que contempla (referidos fundamentalmente al empleo de dispositivos como cookies) y su contraste con las situaciones que contempla el artículo 13.2 de esa Directiva con respecto al envío a los propios clientes de correos electrónicos para el ofrecimiento de productos o servicios similares, en los que se atribuye a los clientes únicamente la facultad de oponerse. Según el criterio del Dictamen a diferencia de lo que ocurre en el primer caso (en el que se exige el consentimiento inequívoco) sólo en el segundo (cuando únicamente tiene la posibilidad de oponerse) es posible que la exigencia legal se cumpla mediante el empleo de casillas premarcadas (sobre las que el usuario tiene que pulsar para desactivarlas) o la configuración por defecto del servicio (que el usuario del mismo modo ha de cambiar). En relación con estos últimos aspectos y el modo como se contempla la introducción en el ordenamiento español de los cambios recogidos en la Directiva 2009/136/CE me remito a la entrada anterior en la que abordaba la reforma de la LSSI.

Por último, cabe sólo dejar constancia de que el Dictamen incluye también interesantes consideraciones sobre un aspecto de gran importancia como es el relativo al consentimiento de los menores de edad, ámbito en el que no sólo aboga por el establecimiento de armonización en lo relativo al umbral de edad –que el artículo 13.1 RPD fija en catorce años- sino también acerca de la posibilidad de establecer en determinadas circunstancias obligaciones relativas al empleo de mecanismos de verificación de la edad.

Ley 21/2011 de dinero electrónico

2011-08-22T15:33:00.002+02:00

La Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico lleva a cabo la incorporación al Derecho español de la Directiva 2009/110/CE, por lo que la significativa revisión del régimen previo –contenido en el RD 322/2008 y en el art. 21 de la Ley 44/2002, ahora derogados- que representa se corresponde con lo que era previsible a la luz del contenido de la Directiva. En su conjunto la evolución del sistema pretende en buena medida facilitar el acceso y el desarrollo de la actividad de emisión de dinero electrónico.

Ciertamente, habida cuenta del desarrollo de la armonización europea en este ámbito la nueva ley se limita prácticamente a reproducir el contenido de la Directiva 2009/110/CE (Derecho privado de Internet, 4ª ed, 2011, pp. 892-898). Esta orientación de la Ley no debe extrañar en la medida en que resulta una imposición de la Directiva, que en su artículo 16 determina que su harmonización es plena, de modo que –salvo en los aspectos excepcionales que contempla- los Estados miembros no pueden mantener o introducir disposiciones distintas de las establecidas en la propia Directiva.

Sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido en el asunto Lucasfilm Ltd v. Ainsworth

2011-07-29T03:01:00.004+02:00

El Tribunal Supremo del Reino Unido acaba de pronunciar su sentencia Lucasfilm Limited and others (Appellants) v Ainsworth and another (Respondents) [2011] UKSC 39, que he conocido gracias a Benedetta Ubertazzi. Se trata de una sentencia largamente esperada por la extraordinaria polémica generada por la decisiones anteriores de los tribunales ingleses en este asunto, en particular la sentencia de la Court of Appeal cuyo planteamiento resultaba especialmente restrictivo para la tutela transfronteriza de los derechos de propiedad intelectual. Dejando de lado otras cuestiones que aborda la sentencia, con respecto a la competencia judicial internacional en materia de infracción de la propiedad intelectual cabe destacar que el Tribunal Supremo corrige decididamente a la Court of Appeal, lo que merece una valoración positiva habida cuenta del lo erróneo del planteamiento de la Court of Appeal a la luz de las exigencias derivadas del Reglamento Bruselas I, como puse de relieve en mi entrada de 7 de enero de 2010 crítica con la sentencia de la Court of Appeal.

Ciertamente, aunque otros aspectos discutibles relacionados con el Derecho internacional privado de las decisiones previas no hayan sido objeto de revisión por parte del Tribunal Supremo, como el modo en el que llevó a cabo el control de la competencia de los tribunales de EEUU como motivo para denegar la ejecución en el Reino Unido de la sentencia estadounidense en este asunto –que no fue objeto de recurso ante el Tribunal Supremo-, la nueva Sentencia deja claro que los tribunales ingleses son competentes para conocer de una demanda relativa a la infracción de derechos de autor en el extranjero (EEUU) cuando el domicilio del demandado se encuentra en Inglaterra, considerando que el la Court of Appeal erró al extender a esos casos la regla del common law en el asunto Mozambique que excluye la posibilidad de conocer de las acciones de daños por la violación de derechos de propiedad en suelo extranjero. En este contexto resulta de gran interés el análisis comparado de decisiones sobre la evolución de la aplicación de esa regla en diversas jurisdicciones del common law que lleva a cabo esta sentencia así como su exposición de ciertas decisiones de esas jurisdicciones sobre competencia judicial internacional en materia de acciones relativas a la infracción de derechos de propiedad intelectual extranjeros en la que se adoptó un enfoque restrictivo.

Ahora bien, en la actualidad a la luz del Reglamento Bruselas I debe afirmarse la competencia judicial internacional de los tribunales del Estado miembro del domicilio del demandado para conocer de la infracción por parte del demandado de derechos de autor de terceros Estados, para lo que resulta clave el limitado ámbito de la competencia exclusiva del artículo 22.4 de dicho Reglamento y el alcance de la competencia fundada en el domicilio del demandado (si bien la sentencia reseñada no es suficientemente clara sobre este punto). Para reforzar esa conclusión, la sentencia cita también la norma sobre derecho aplicable contenida en el artículo 8 Reglamento Roma II (que prevé la aplicación de la ley del país para el que se reclama la protección, partiendo, por lo tanto, de que éste puede no coincidir con el foro). Además, el Tribunal Supremo del Reino Unido para poner de relieve lo apropiado esa interpretación destaca expresamente en dos ocasiones (aps. 93, 94 y 108) que se corresponde con el criterio seguido por los Principios del American Law Institute de 2008 (Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes) así como por el Borrador de Principios del European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property. Para quienes llevamos años trabajando en este proyecto que antes de la presentación de su versión definitiva –el próximo mes de noviembre- y de su publicación con comentarios, estos Principios hayan servido ya de referencia en un caso tan importante al Tribunal Supremo del Reino Unido, en línea con una de las funciones básicas para las que han sido elaborados, constituye un motivo de profunda satisfacción.

En recuerdo de María Jesús Garayoa

2011-07-29T02:57:00.000+02:00

Si bien sólo compartí con ella las dos últimas décadas, María Jesús Garayoa ha sido durante los últimos cuarenta años una persona imprescindible en el Departamento de Derecho internacional público y DI privado de la UCM. Su vitalidad, generosidad, entrega al trabajo, y alto nivel de exigencia constituyen un modelo que ha marcado decisivamente a muchos de los que en estos años hemos trabajado en el Departamento. Su prolongada y ejemplar dedicación a la Facultad la dotaban de una particular autoridad moral, con la que siempre trató de apoyar a quienes más lo necesitaban, en particular a aquellos que se esforzaban en iniciar su vida académica en las difíciles condiciones propias de la carrera universitaria. Aunque a partir de hoy la echaremos mucho de menos, su ejemplo de dedicación a la Universidad constituye un valioso legado que trataré de preservar junto a mis compañeros. Descanse en paz.

Sitios de subastas, infracción de marcas y responsabilidad de los prestadores intermediarios de Internet: la Sentencia L’Oréal

2011-07-13T17:13:00.003+02:00

Ayer pronunció el Tribunal de Justicia su esperada sentencia en el asunto C‑324/09, L’Oréal, en la que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England & Wales) en el marco de un litigio relativo a la supuesta infracción de derechos de marca y de propiedad intelectual de L’Oréal por parte de eBay en relación con la venta de artículos infractores en los sitios web europeos de eBay (uno de los varios litigios existentes ante tribunales de Estados de la UE por estas prácticas de E-Bay). Como señalé en la nota relativa a las Conclusiones del Abogado General en este asunto, cabía esperar que esta Sentencia abordara aspectos de gran importancia en relación con la protección de los derechos de propiedad industrial y el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de Internet, al hilo de las prácticas de los sitios que operan mercado electrónicos. Ciertamente, la Sentencia representa un avance de cara a una interpretación uniforme de importantes normas de la UE en este ámbito, respecto de las que no es extraño hallar interpretaciones divergentes en tribunales de Estados miembros, como sucede con la aplicación de la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 14 Directiva 2000/31 respecto de los prestadores de servicios de alojamiento y las condiciones para que opere esa limitación, en particular en relación con la apreciación de que el prestador intermediario no tiene conocimiento de la ilicitud.

Sin embargo, antes de hacer referencia al régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de Internet, en relación con las prácticas de sitios como eBay, la Sentencia aborda ciertos aspectos de gran importancia en relación con la infracción de marcas. Sobre estos aspectos, la Sentencia sigue en buena medida los criterios ya expresados por el Abogado General. La primera cuestión que aborda la Sentencia es la relativa a las implicaciones del alcance territorial del principio de agotamiento de los derechos de propiedad industrial en relación con la comercialización de productos de marca por Internet. Como es conocido, conforme a la legislación de la UE (Directiva sobre marcas y Reglamento sobre la marca comunitaria) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el agotamiento de los derechos de marca en la UE va referido al territorio europeo y no se admite el agotamiento internacional, de modo que la comercialización por el titular o con su consentimiento de productos de marca fuera del Espacio Económico Europeo no agota sus derechos de marca europeos. En el presente caso, eBay sostenía “que el titular de una marca registrada en un Estado miembro o de una marca comunitaria no puede esgrimir el derecho exclusivo conferido por tal marca cuando los productos designados por la misma y ofrecidos a la venta en un mercado electrónico se encuentren en un tercer Estado y no se destinen necesariamente al territorio cubierto por dicha marca” (ap. 61). Frente a ese criterio, el Tribunal de Justicia considera que “cuando se pone de manifiesto que la oferta de venta del producto de marca que se encuentra en un tercer Estado está destinada a consumidores situados en el territorio cubierto por la marca” (comunitaria o de un Estado miembro de la UE) sí son aplicables las normas del Reglamento sobre la marca comunitaria o de la correspondiente legislación nacional, lo que en la práctica resultará determinante de que el titular de la marca pueda oponerse a la comercialización en la UE de productos con su marca que se encuentran en un tercer Estado pero se pretendan comercializar a consumidores situados en la Unión a través de un mercado electrónico en el que pueden visualizarse los productos en la pantalla y encargarse. El Tribunal precisa que se trata de un supuesto típico de utilización de la marca en el marco de una oferta de venta o en publicidad y que las normas de la UE (o, si es una marca nacional, del correspondiente Estado miembro) deben ser aplicables cuando la actividad va destinada a consumidores situados en la Unión con independencia de que el tercero que realice la oferta o publicidad “esté establecido en un tercer Estado, el servidor del sitio de Internet que utiliza se encuentre en ese Estado o el producto objeto de tal oferta o publicidad se halle en un tercer Estado” (ap. 63). En definitiva, este criterio viene a confirmar cuál es la correcta interpretación del alcance de la regla lex loci protectionis con respecto a actividades de comercialización de productos con marca llevadas a cabo en Internet, que lleva a la aplicación de la legislación de marcas del territorio al que va dirigida la oferta o la publicidad. Precisamente, este criterio relativo a dónde van dirigidas las actividades desarrolladas en Internet es también relevante en otros ámbitos, como en relación con el régimen de protección de consumidores en la contratación internacional, lo que explica la referencia del Tribunal de Justicia a su Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Pammer y Hotel Alpenhof, C-585/08 y C-144/09 (sobre la misma, ver aquí) y la confirmación de que “la simple posibilidad de acceder a un sitio de Internet desde el territorio cubierto por la marca no basta para concluir que las ofertas de venta que en el mismo se presentan están destinadas a consumidores situados en ese territorio”.

Otras cuestiones que aborda la Sentencia relativas a la interpretación de la legislación de marcas son las que tienen que ver con la posibilidad del titular de la marca de oponerse a la comercialización de probadores y frascos de muestra facilitados gratuitamente a sus distribuidores y designados con la marca (ap. 73), así como a la posibilidad del titular de la marca de prohibir la comercialización ulterior de productos sin embalaje en determinadas circunstancias (ap. 83).

En su respuesta conjunta a las cuestiones quinta y sexta, el Tribunal aborda la eventual infracción de marcas por parte del operador del mercado electrónico -eBay- en relación con la publicidad realizada por ese operador de su sitio web y de los productos que se ofrecen en el mismo. Básicamente, el Tribunal de Justicia reitera los criterios ya sentados en su jurisprudencia previa relativa a la publicidad en Internet a partir de palabras clave que se corresponden con marcas, en particular los criterios establecidos en sus Sentencias de 23 de marzo de 2010, Google France y Google, C-236/08 a C-238/08, de 25 de marzo de 2010, BergSpechte, C-278/08; y de 8 de julio de 2010, Portakabin, C-558/08). De cara a la aplicación de esa jurisprudencia al presente caso resulta de interés, la diferenciación que establece el Tribunal de Justicia en relación con la publicidad de eBay en el sentido de que supone el empleo de la marca -L'Oréal- para anunciar el propio servicio de mercado electrónico (supuesto en el que el uso de la marca no tiene por objeto productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada, de modo que la eventual responsabilidad de eBay por infracción de marca puede “a lo sumo” derivar de la infracción de las normas que reconocen a las marcas de renombre una protección específica en relación los supuestos de utilización para productos o servicios que no son similares a aquellos para los que están registradas las marcas, ap. 90) y, por otra parte, que en la medida en que “eBay ha utilizado palabras clave que se corresponden con marcas de L’Oréal para promocionar ofertas de venta de productos de marca que proceden de sus clientes vendedores" sí ha hecho un uso en relación con productos idénticos a aquellos para los que la marca está registrada (ap. 91) de modo que con respecto a este aspecto el Tribunal de Justicia proyecta su jurisprudencia anterior acerca de cuándo cabe apreciar que existe infracción de marca conforme al artículo 5.1 de la Directiva de marcas y 9.1 del Reglamento sobre la marca comunitaria en relación con el uso de marcas como palabras clave en el marco de ese tipo de servicios publicitarios. Además, añade una precisión importante con respecto a la concreción de en qué circunstancias la publicidad de los productos ofrecidos por terceros procedente del operador de un mercado electrónico puede afectar negativamente a alguna de las funciones de la marca (presupuesto para apreciar que existe infracción conforme a los arts. 5.1 y 9.1 antes mencionados). A este respecto, tras recordar el contenido del artículo 6 Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (en adelante, DCE), el Tribunal de Justicia incluye la afirmación de que: “la publicidad procedente del operador de un mercado electrónico y que presenta el operador de un motor de búsqueda debe, en cualquier caso, mencionar la identidad del operador de ese mercado electrónico y la circunstancia de que los productos de marca anunciados se venden a través del mercado electrónico que gestiona” (ap. 96). Se trata de un criterio preciso que ha de condicionar decisivamente cómo ese tipo de mercados electrónicos hacen publicidad de los productos que ofrecen los usuarios de sus servicios.

Un interés muy especial tienen los aspectos de la sentencia referidos al régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos, habida cuenta de las dificultades que ha venido planteando la interpretación del artículo 14 DCE (que en el ordenamiento español básicamente fue incorporado en el art. 16 LSSI). En primer lugar, el Tribunal de Justicia reafirma el significado de las limitaciones de responsabilidad de los prestadores intermediarios contenidas en los artículos 12 a 14 DCE, en el sentido de que esas normas se limitan a establecer que en determinados supuestos los prestadores intermediarios no pueden ser considerados responsables de modo que “pretenden restringir pretenden restringir los casos en los que, conforme al Derecho nacional aplicable en la materia, puede generarse la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios”, sin que los requisitos para que se declare la existencia de esta responsabilidad hayan sido armonizados en el seno de la UE por estas normas (ap. 107), de modo que del incumplimiento de las condiciones que establece el artículo 14 DCE para que opere la exención no deriva que el prestador pueda ser considerado responsable, lo que dependerá de que lo sea conforme a la legislación nacional aplicable. Por ello, el Tribunal de Justicia considera que sólo le incumbe examinar si el operador de un mercado electrónico puede invocar la excepción en materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 DCE.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia parte de que un prestador de servicios como eBay si es un prestador de servicios de alojamiento de datos habida cuenta de que guarda en la memoria de su servidor datos facilitados por sus clientes, en particular en relación con los datos que proporcionan los clientes en relación con sus ofertas de venta. La clave por lo tanto es la valoración por parte del Tribunal acerca de si en el caso de eBay concurren los requisitos para que se beneficie de la exención de responsabilidad establecidos en el artículo 14 DCE. En concreto, son dos aspectos los que merecen particular atención. Por una parte, el Tribunal de Justicia lleva a cabo importantes precisiones acerca de cuándo un prestador de servicios es realmente un prestador intermediario en el sentido del artículo14 DCE, pues entiende que para ello es necesario, como ya había puesto de relieve en su sentencia Google France y Google, que se limite a “una prestación neutra de dicho servicio mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes”, lo que se contrapone a los supuestos en los que desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos. Con respecto a eBay, el Tribunal de Justicia destaca que de la descripción de su funcionamiento que se recoge en los apartados 28 a 31 de la propia sentencia resultan una serie de elementos: que eBay realiza un tratamiento de los datos introducidos por sus clientes vendedores; que las ventas a las que pueden dar lugar estas ofertas se ajustan a las condiciones establecidas por eBay; y que en su caso, eBay también presta asistencia para optimizar o promover determinadas ofertas de venta. Aunque el Tribunal de Justicia no da formalmente una respuesta específica sobre el comportamiento de eBay, pues corresponde al tribunal nacional, si establece los criterios que este debe aplicar a la luz del modo de funcionamiento de eBay. Si bien en primer lugar el Tribunal recuerda que “el mero hecho de que el operador de un mercado electrónico almacene en su servidor ofertas de venta, determine las condiciones de su servicio, sea remunerado por el mismo y dé información general a sus clientes no puede implicar que se le excluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la DCE” (ap. 115), seguidamente establece que “Cuando, por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas”, de modo que no puede beneficiarse de la excepción prevista en el artículo 14 DCE (ap. 116). No cabe desconocer la gran importancia de esta delimitación de los comportamientos que pueden beneficiarse o no de la exención de responsabilidad del artículo 14 DCE, que habrá de ser tenida en cuenta también en su interpretación con respecto a litigios relativos a la infracción de otras categorías de derechos.

En segundo lugar, en la interpretación del artículo 14 DCE también resultan de gran importancia las precisiones que en esta Sentencia lleva a cabo el Tribunal de Justicia acerca de cuándo cabe considerar que el prestador de un servicio como eBay cumple con las condiciones que el artículo 14 impone para que un prestador intermediario –en el caso de que según el tribunal nacional eBay lo sea de acuerdo con las consideraciones anteriores- se pueda beneficiar de la exención de responsabilidad. Esas condiciones son, según el texto de la propia DCE, que no haya tenido “conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita” y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no haya tenido “conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito”, o cuando, tras haber adquirido conocimiento de estos extremos, haya actuado con prontitud para retirar los datos en cuestión o hacer que el acceso a ellos sea imposible. A este respecto, el Tribunal establece como punto de partida que “para que las disposiciones contenidas en el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/31 no queden privadas de su efecto útil, deben interpretarse en el sentido de que contemplan cualquier situación en la que el prestatario en cuestión adquiera conocimiento, de una forma o de otra, de tales hechos o circunstancias”, así como que “para que se le niegue al prestador de un servicio de la sociedad de la información la posibilidad de acogerse a la exención de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31, basta con que haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido deducir ese carácter ilícito y actuar de conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra b), de dicho artículo 14”. Se trata de un planteamiento, aunque demasiado impreciso, apropiado en principio a la realidad de Internet y alejado de las interpretaciones más extremas del artículo 16 LSSI y beneficiosas para los prestadores de servicios de alojamiento que vinculaban ese conocimiento a la existencia de una decisión relativa a la ilicitud de los contenidos (de modo que viene a confirmar la jurisprudencia del TS en la materia, a la luz de las SSTS de 9 de diciembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y de 10 de febrero de 2011). Especial interés práctico tiene la referencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que tal conocimiento puede derivar tanto de que una notificación por un tercero de la existencia de la información ilícita puede ser relevante a tal fin, concluyendo que “tal notificación constituye, como regla general, un elemento que el juez nacional debe tomar en consideración para apreciar, habida cuenta de la información que se ha comunicado de este modo al operador, si éste tenía realmente conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar ese carácter ilícito”. En todo caso, el Tribunal no proporciona ulteriores criterios para concretar la presencia de ese conocimiento.

Por último, esta Sentencia se pronuncia sobre el significado de la previsión del artículo 11 Directiva 2004/48 sobre la tutela de los derechos de propiedad intelectual que impone a los Estados miembros la obligación de garantizar “que los titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un [requerimiento] judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual”. A este respecto, el Tribunal de Justicia establece que esa disposición no puede ser objeto de una interpretación restrictiva y que de esa norma deriva la exigencia de que los Estados miembros garanticen que el operador de un mercado electrónico como eBay pueda verse obligado a adoptar, además de medidas destinadas a poner término a las infracciones de derechos de propiedad intelectual causadas por los usuarios de sus servicios, medidas destinadas a evitar que se produzcan nuevas lesiones de este tipo (ap. 131). Si bien el Tribunal admite que en la actualidad los elementos de esos requerimientos vienen determinados por el Derecho nacional, establece ciertos exigencias derivadas del Derecho de la Unión, en particular que las medidas sean efectivas y disuasorias; que tales medidas “no pueden consistir en una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes dirigida a evitar cualquier futura lesión de derechos de propiedad intelectual causada a través del sitio web de este prestador” (ap. 139); así como que las medidas ordenadas no creen obstáculos al comercio legítimo, de modo que en relación con el caso de eBay “el requerimiento que se dirija a este operador no puede tener por objeto o efecto imponer una prohibición general y permanente de poner a la venta, en este mercado electrónico, productos de estas marcas”. Como ejemplo de las medidas que pueden adoptarse, la sentencia menciona la imposición al operador del mercado electrónico de la obligación de suspender la cuenta del usuario que vulneró los derechos de propiedad intelectual para evitar que vuelva a cometer infracciones en relación con las mismas marcas (ap. 141). Asimismo, la sentencia prevé que puede dirigirse un requerimiento al operador de un mercado electrónico para que adopte medidas que faciliten la identificación de sus clientes vendedores, destacando que quien actúa en el tráfico comercial y no en el ámbito de la esfera de su vida privada debe ser claramente identificable, de modo que en tales circunstancias la protección de datos personales no debe ser un obstáculo a su identificación (ap. 142) si bien debe reitera la necesidad de garantizar el equilibrio entre los derechos y deberes implicados (ap. 143 con expresa referencia a la sentencia Promusicae). En relación con la potencial repercusión de la sentencia L'Oreal, debe tenerse presente que la posibilidad de adoptar requerimientos contra los prestadores intermediarios aparece además recogida en el artículo 8.3 Directiva 2001/29/CE en relación con los derechos de autor. No está de más reiterar cómo desde la perspectiva de la práctica española se trata de una cuestión de gran trascendencia –especialmente en el contexto de los derechos de autor- que debe condicionar la evolución de la práctica de nuestros tribunales, habida cuenta de que varias decisiones de tribunales españoles han negado la posibilidad de ejercitar acciones de cesación o tendentes a la suspensión de la prestación de algunos de sus servicios frente a tales intermediarios. En la medida en que tal negativa se ha fundamentado en la circunstancia de que así resultaba de la circunstancia de que esos intermediarios reunían los requisitos para beneficiarse de la limitación de responsabilidad del artículo 14 DCE (16 LSSI) cabe consierar que la negativa a la adopción de las medidas no resultaba justificada y contrasta abiertamente con el contenido y fundamento de los artículos 8.3 Directiva 2001/29/CE y 11 Directiva 2004/48/CE (así como de las normas españolas de transposición), lo que viene a quedar confirmado a la luz del significado que según el Tribunal de Justicia debe atribuirse al mencionado artículo 11 (y a su equivalente en el ámbito de los derechos de autor, el art. 8.3 Directiva 2001/29).

ICANN y la expansión de los dominios de nivel superior genéricos

2011-06-28T01:13:00.002+02:00

El acuerdo de la Junta Directiva de la ICANN celebrada la semana pasada a favor de que prosiga el proceso de expansión de los nombres de dominio genéricos (gTLDs) ha devuelto a un lugar destacando de los medios de comunicación está cuestión a la que la ICANN ha dedicado una particular atención en los últimos años, en particular desde la aprobación en junio de 2008 del lanzamiento de ese proceso. En síntesis, el objetivo es “liberalizar” la creación de dominios de nivel superior genéricos, de modo que los 22 actualmente existentes (tras la creación de “.xxx”) puedan verse incrementados en función de la demanda de organizaciones públicas y privadas por disponer de sus propios gTLDs. La ICANN lo presenta como una radical transformación que modificará decisivamente el futuro de Internet, pues hará posible que aparezcan nombres de dominio de primer nivel coincidentes con marcas o con otras denominaciones (como, por ejemplo, “.ucm”, “.universidad”, “.complutense”, “.banco”, “.salsa”, “.futbol”, “.zapatero”, “.schumacher” “.smith”, “.santander” o “.soria”) controlados por la entidad que haya obtenido ese dominio que podrá determinar quiénes y bajo qué condiciones pueden ser titulares de nombres de dominio de segundo nivel bajo el nuevo gTLD correspondiente. Sin negar que una revisión de los gTLDs existentes para aumentar el número de los disponibles introduciendo una mayor flexibilidad en el sistema parece resultar aconsejable (así se desprende de los dispares y un tanto arbitrarios intereses a los que obedecen algunos de los sufijos de la lista de veintidós ahora existentes así como del interés en hacer posible dominios de primer nivel internacionalizados -que incluyen caracteres utilizados en idiomas que no emplean el alfabeto latino básico-), creo que la decisión de que siga el proceso en los términos previstos genera significativos riesgos de muy diversa índole que no parecen siempre debidamente atendidos, a la luz del documento básico para conocer las características de ese proceso, como es la denominada “Guía del solicitante de gTLD”, de la que la ICANN ha realizado numerosas versiones, siendo la última la de 30 de mayo de 2011.

Con carácter previo, no está de más poner de relieve que desde el punto de vista de la identificación de las empresas, organizaciones y personas en relación con sus actividades en Internet, los nombres de dominio han perdido parte de la trascendencia que tuvieron en las etapas iniciales del desarrollo comercial de Internet. A ello contribuyó decisivamente el uso de hiperenlaces y en particular el recurso cotidiano a los buscadores como fuente de acceso a la información sobre una persona, organización o producto, sin necesidad de tener que introducir su dirección de Internet en el navegador. Pero esa tendencia se ha acentuado en los últimos años, en los que la expansión del uso de las redes sociales ha ido unido a que con frecuencia la dirección de Internet que se facilita incluso en el marco de la actividad publicitaria sea la correspondiente al anunciante en una de esas redes sociales a cuyo nombre de dominio aparece en consecuencia asociada. Este nuevo contexto dota de gran relevancia en el momento actual a los posibles conflictos relativos al uso de ciertas denominaciones en direcciones de Internet que no son dominios de segundo nivel, sino que se encuentran bajo el control de la red social o prestador de servicios intermediario correspondiente. En todo caso, esa relativa pérdida de importancia de los nombres de dominio de segundo nivel como elemento de identificación en Internet es un elemento a tener en cuenta al apreciar que no parece existir una necesidad imperiosa de expandir a través de un proceso como el previsto los nombres de dominio de primer nivel existentes dando lugar a nuevos conflictos en relación con el uso de denominaciones que pueden adquirir mucha mayor intensidad precisamente por plantearse en relación con nombres de dominio de primer nivel. En realidad, la peculiar posición de los gTLDs podría aconsejar que denominaciones respecto de las que personas diferentes tienen derechos similares en países distintos –lo que es frecuente como consecuencia, entre otros aspectos, de la territorialidad e independencia características de los sistemas de marcas- no sean “apropiables” como gTLDs.

El proceso de expansión tal como resulta de la mencionada “Guía del solicitante de gTLD” de ICANN, parece beneficiar potencialmente –por lo menos, de manera directa- a unos pocos pero implica costes y genera riesgos que no parecen adecuadamente atendidos para muchos. Si bien, el nuevo proceso va unido –como destaca la propia ICANN- a nuevas y grandes posibilidades de negocio, cabe apreciar que en realidad beneficiará fundamentalmente y de manera directa a unos pocos actores en el negocio del registro de nombres de dominio. El elevado coste de obtener un nombre de dominio de primer nivel y los requisitos financieros, técnicos y de otro tipo a los que va unido en la práctica limitan de manera significativa quienes accederán a los nombres de dominio de primer nivel. En tales circunstancias tan “generosa” apertura de los nombres de dominio de primer nivel disponibles puede acentuar la llamada brecha digital, favoreciendo potencialmente el aprovechamiento de ciertas denominaciones por parte de entidades procedentes de los países que han tenido un mayor protagonismo en el “negocio” asociado a los nombres de dominio genéricos. Una apertura más restringida, que partiera de la posibilidad de obtener un gTLD por quien reuniera ciertos requisitos de especial vinculación con una denominación acorde con el significado y alcance global de los gTLDs unida al lanzamiento de ciertos gTLD basados en denominaciones genéricas en línea con la práctica precedente de la creación de ciertos sufijos en el marco de una expansión controlada de los gTLDs podría ser una opción más apropiada en una primera etapa.

Aunque no cabe desconocer que la puesta en marcha del proceso diseñado por la ICANN –influido por las recomendaciones del Comité Asesor Gubernamental o GAC- se subordina a importantes controles que además implican que los plazos para el lanzamiento de estos nuevos nombres de dominio sean largos, el nuevo proceso va unido a importantes costes para los Estados –en particular con respecto a denominaciones de territorios-, para los titulares de marcas y para otros interesados en el uso de ciertas denominaciones por Internet. Esos costes derivan en gran medida de la necesidad de mantener una actitud vigilante para eventualmente oponerse o formular objeciones a que una denominación respecto de la que un tercero ha presentado una solicitud pueda pasar a ser un nuevo gTLD. Más allá de esos costes los riesgos para esos potenciales interesados se acentúan al comprobar las limitaciones y carencias de las reglas llamadas a resolver los potenciales conflictos de intereses.

A modo de ejemplo, en relación con el procedimiento de solución de controversias previsto para el caso de que se formule una objeción formal frente a la solicitud de un nuevo gTLD, cabe poner de relieve cómo entre los cuatro motivos de objeción previstos se incluyen estos dos: que el gTLD solicitado “infringe los derechos legales existentes del objetante” y que “es contraria a las normas legales generalmente aceptadas relativas a la moralidad y el orden público reconocidas por los principios del derecho internacional.” El conocimiento de las controversias derivadas de las primeras objeciones se atribuye a los servicios de mediación y arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual; y las de la segunda a la Cámara de Comercio Internacional (además “El idioma de todas las presentaciones y procesos conforme a este procedimiento será el inglés”-¡¡!!-), pero los criterios establecidos para la resolución de los potenciales conflictos se caracterizan por su falta de precisión, en particular si se tiene adecuadamente en cuenta el contexto global en el que deben ser aplicados.

Los Incoterms y el lugar de entrega de las mercaderías como criterio atributivo de competencia

2011-06-11T09:26:00.001+02:00

En su sentencia de antesdeayer en el asunto Asunto C-87/10, Electrosteel, el Tribunal de Justicia vuelve a abordar la compleja cuestión de la determinación del lugar de entrega de las mercaderías en las compraventas a distancia como elemento determinante de la atribución de competencia judicial internacional en el marco del artículo 5.1.b) Reglamento 44/2001. Se trata de una cuestión sobre la que el Tribunal había abordado previamente en su Sentencia en el asunto Car-Trim, a la que me referí en una entrada anterior, que pronunció con posterioridad a que le fuera planteada la cuestión prejudicial en el asunto Electrosteel. La nueva Sentencia aporta matizaciones de interés a los criterios establecidos en Car-Trim, en particular con respecto a en qué medida la incorporación en el contrato de cláusulas, como las basadas en el uso de los Incoterms, que implican la incorporación por referencia al contrato de normas no elaboradas por los contratantes satisfacen la exigencia de que el lugar de entrega haya sido determinado con base en lo que disponga el contrato siempre que sea posible hacerlo sin acudir a la ley del contrato, pues si no resulta posible lo determinante será el lugar de entrega de las mercancías. En este contexto, como puso de releve la Abogado General Kokott en sus conclusiones, se planteaba la duda de si para determinar el lugar de entrega sobre la base del contrato, como la sentencia Car Trim excluye el recurso al Derecho material aplicable al contrato también debería afirmarse lo mismo con respecto a los Incoterms. Esta Sentencia aclara que no y que el empleo por las partes de uno de los términos de los Incoterms puede ser determinante para apreciar que el lugar de entrega ha sido determinado por las partes en el contrato.

Este resultado se resume en el fallo del Tribunal en los siguientes términos: “Los Incoterms y otras cláusulas comerciales similares con un significado definido de forma concreta pueden constituir, en principio, estipulaciones contractuales sobre cuya base puede determinarse el lugar de entrega en el sentido del artículo 5, número 1, letra b), del Reglamento nº 44/2001.” Aunque el resultado podría parecer evidente a la luz del contenido, características y función de los Incoterms, lo cierto es que, como resulta de las Conclusiones de la Abogada General, en el procedimiento la Comisión se mostró contraria a ese resultado, por entender que eran necesarios requisitos estrictos en lo relativo a la determinación contractual del lugar de entrega por las partes, considerando que estas deben “precisar con claridad la forma, la fecha y el lugar de entrega de las mercancías adquiridas”, mientras que “los Incoterms y otras cláusulas análogas regulan primordialmente la transmisión del riesgo y la cuestión relativa al reparto de los gastos”, al tiempo que en el marco del litigio que dio lugar al asunto Car Trim en relación con un pacto franco fábrica el tribunal nacional había estimado que no se estaba en presencia de un pacto sobre el lugar de entrega, sino de una estipulación sobre el reparto de los gastos.

Por ello, habida cuenta de esas dudas, tiene gran importancia el contenido del apartado 23 de la Sentencia, según el cual: “Cuando el contrato controvertido contenga tales términos o cláusulas, puede resultar necesario examinar si éstos constituyen estipulaciones que fijan únicamente las condiciones relativas al reparto de los riesgos vinculados al transporte de las mercancías o al reparto de los gastos entre las partes contratantes o si designan también el lugar de entrega de las mercancías. Por lo que respecta al Incoterm «Ex Works», invocado en el marco del litigio principal, ha de señalarse que, como destacó la Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, dicha cláusula comprende no sólo las disposiciones de los puntos A5 y B5, titulados «Transfer of risks», relativos a la transmisión del riesgo, y los puntos A6 y B6, titulados «Division of costs», que tratan el reparto de los gastos, sino también, de manera diferente, lo dispuesto en los puntos A4 y B4, titulados respectivamente «Delivery» y «Taking delivery», que se remiten al mismo lugar y permiten, por lo tanto, designar el lugar de entrega de las mercancías.”

Precisamente el contenido y efectos de esa cláusula de los Incoterms parece que debe ser lo determinante y lo es en tanto que las partes incorporan por referencia esas reglas al contrato de modo que se convierten en vinculantes para ellas del mismo modo que las previsiones expresamente recogidas en el contrato. Por eso, la referencia en los artículos 19 a 22 de la Sentencia al significado de los usos del comercio en el marco del artículo 23 Reglamento 44/2001 en relación con la forma de los acuerdos atributivos de competencia y la posible toma en consideración de los mismos en el marco del artículo 5.1.b) creo que debe ser entendida con ciertas matizaciones, pues lo determinante no es tanto el que los Incoterms tengan la consideración o se vinculen con usos del comercio internacional sino si el acuerdo acerca de uno de esos términos entre las partes resulta determinante de la incorporación al contrato de reglas concretas sobre el lugar de entrega de las mercaderías.

En todo caso, debe tenerse presente que conforme al criterio del Tribunal de Justicia corresponde al tribunal nacional determinar si una concreta cláusula contractual resulta determinante en el caso concreto como expresión de la voluntad de las partes de determinar el lugar de entrega a los efectos del artículo 5.1.b) Reglamento 44/2001. A ese respecto, el Tribunal complementa lo dispuesto en su apartado 23 con la siguiente afirmación en el apartado 24 de la Sentencia: “Por el contrario, cuando las mercancías objeto del contrato únicamente transitan por el territorio de un Estado miembro que es un tercero respecto tanto del domicilio de las partes como del lugar de remisión o de destino de las mercancías, procede comprobar, en particular, si el lugar que figura en el contrato, situado en el territorio de tal Estado miembro sirve únicamente para repartir los costes y los riesgos vinculados al transporte de las mercancías o bien si constituye también el lugar de entrega de éstas.”

Con respecto a los casos en los que no resulta posible determinar sobre la base de los términos del contrato el lugar de entrega, sin remitirse al Derecho sustantivo aplicable al contrato, el Tribunal se limita a señalar en línea con la Sentencia Car Trim que “dicho lugar será el de la entrega material de las mercancías, en virtud de la cual el comprador adquirió o hubiera debido adquirir la facultad de disponer efectivamente de dichas mercancías en el destino final de la operación de compraventa”.

Un apunte sobre la Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación

2011-06-06T01:08:00.002+02:00

Tras más de un año de tramitación parlamentaria, finalmente ha sido aprobada y publicada en el BOE la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Precisamente cuando en febrero de 2010 se hizo público el texto del Borrador del Anteproyecto de Ley dediqué una entrada a un elemento innovador de la nueva Ley, como es la previsión de una norma específica sobre difusión en acceso abierto, que contempla una obligación de amplio alcance –aunque con significativas cautelas- de difundir en acceso abierto los resultados de la actividad investigadora. Se trata de una novedad en un ámbito clave en el desarrollo de la actividad académica en el sector del Derecho, como ha recogido en su blog Juan Sánchez-Calero, auténtico pionero en este ámbito. Más allá del cambio en el número del artículo en cuestión que ha pasado a ser el 37 mientras que en el Proyecto era el 36 (y en el Anteproyecto el 35), la tramitación parlamentaria se ha limitado a introducir dos modificaciones puntuales en el texto del Proyecto; por ello, sin perjuicio de la referencia a esos dos cambios que haré a continuación, son relevantes con respecto al texto de la Ley las observaciones de mi entrada anterior en relación con el Anteproyecto, así como en mayor detalle y en el contexto de la tutela de la propiedad intelectual las contenidas en relación con el Proyecto en las páginas 768 a 773 de Derecho privado de Internet.

El primero de los únicos dos cambios introducidos por la Ley en el texto del Proyecto se ha limitado a prever en el inciso final del apartado primero del artículo 37 que los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, además de impulsar el desarrollo de repositorios de acceso abierto a su personal, “establecerán sistemas que permitan conectarlos con iniciativas similares de ámbito nacional e internacional”. El segundo de esos cambios puede tener mayor trascendencia práctica en la medida en que amplia el alcance de la obligación de difundir en acceso abierto recogida en el apartado 2 del artículo 37, que va referido en el texto final de la Ley a: “El personal de investigación cuya actividad investigadora esté financiada mayoritariamente con fondos de los Presupuestos Generales del Estado”, mientras que el texto del proyecto únicamente imponía esa obligación con respecto a los resultados de la actividad investigadora financiada “integramente” con fondos de los Presupuestos Generales del Estado.

La Ley de regulación del juego

2011-06-02T01:46:00.003+02:00

En el BOE del pasado sábado -28 de mayo- se ha publicado la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Al tema objeto de esta Ley he dedicado previamente varias entradas, algunas sobre la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia y la última sobre el inicio de la tramitación parlamentaria del Proyecto que ha dado origen a la nueva Ley. En esa última entrada apuntaba por qué creo que en España se ha desperdiciado una década –con importantes costes sociales y económicos para nuestro país- en la ordenación del juego por Internet, como consecuencia no sólo del inadecuado marco jurídico existente sino sobre todo de la pasividad en la aplicación del mismo de la que típicamente se han beneficiado ciertos operadores establecidos en el extranjero. La Ley 13/2011 abre una nueva etapa y representa, desde ese punto de vista, un gran avance. Esta nota más que a presentar el contenido de la nueva Ley tiene por objeto recoger algunas reflexiones iniciales sobre aspectos concretos de la misma.

En primer lugar, con respecto a la aplicación internacional de la nueva Ley, resulta clave su artículo 2.1.d), según el cual se incluyen dentro de su ámbito de aplicación: “Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España.” La redacción de este precepto puede plantear ciertas dudas, como las que derivan del empleo de la expresión “radicadas” o de la circunstancia de que las primeras siete palabras parecen prescindibles (especialmente si se tiene en cuenta que el término “actividades de juego transfronterizas” no es utilizado en el resto de la Ley y que en principio ese término haría también referencia a las actividades dirigidas desde España al extranjero a las que la Ley no hace referencia). No obstante, me parece que el aspecto clave es reiterar que la pretendida aplicación a todos quienes “organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España” exige una interpretación que evite posibles excesos, de modo que limite la aplicación de la normativa española a las situaciones en las que quepa apreciar que las actividades del operador establecido en el extranjero van dirigidas al mercado español, lo que puede no ser el caso en situaciones en las que ocasionalmente algún participante acceda desde España a servicios ofrecidos por prestadores establecidos en el extranjero que por la configuración de sus páginas web y la conducta del prestador quepa considerar que van dirigidos únicamente a otros mercados. Como señalaba en la entrada sobre el proyecto de Ley, cabe apuntar que, de alguna manera, aunque más pensando en el reparto interno de competencias que en la dimensión internacional esta idea tiene su reflejo en la Exposición de Motivos, que en relación con el Título I de la Ley relativo al objeto y ámbito de aplicación afirma que el alcance de la norma se extiende a toda actividad de organización, explotación y desarrollo de actividades de juego de ámbito estatal realizadas a través de medios electrónicos, así como a la actividad publicitaria conectada con la misma, “siempre que tales actividades se dirijan a todo el territorio del Estado”.

En todo caso, en este contexto tiene gran importancia práctica el extraordinario desarrollo de los sistemas de geolocalización que en la práctica facilitan que el operador pueda conocer el lugar desde el que el participante accede a sus servicios, de modo que se encuentra en condiciones de rechazar la participación de quienes proceden de territorios en los que no pretende ofrecer sus servicios. De hecho, la Ley hace referencia expresa a este tipo de mecanismos, al tratar de los derechos y obligaciones de los titulares de licencias generales para desarrollar actividades de juego. En concreto, el artículo 10.4 tras prever la implantación por los licenciatarios de un sitio web específico bajo “.es” para la comercialización por Internet del juego en el ámbito de la Ley, establece que tendrán el derecho y obligación de “Redireccionar hacia el sitio web específico con nombre de dominio bajo «.es» todas las conexiones que se realicen desde ubicaciones situadas en territorio español, o que hagan uso de cuentas de usuario españolas, a sitios web bajo dominio distinto al «.es», que sean propiedad o estén controlados por el operador de juego, su matriz o sus filiales”. No obstante, entre los requisitos de los sistemas técnicos para el desarrollo de los juegos de azar por medios electrónicos recogidos en el artículo 17 de la Ley no se hace referencia a la localización geográfica de los participantes.

Del Título II, que trata de las “Disposiciones generales”, me voy a detener en dos aspectos, el relativo a las prohibiciones subjetivas en la participación en los juegos y lo que tiene que ver con la posición de los medios de difusión de publicidad. En relación con el primer aspecto, la prohibición de participación en los juegos de ciertas categorías de personas recogida en el artículo 6.2 debe condicionar decisivamente ciertos aspectos de la configuración de los medios a través de los que los operadores prestan sus servicios, habida cuenta del amplio alcance de alguna de las prohibiciones, en particular la relativa a los menores de edad -art. 6.1.a)-. El artículo 6.3 prevé que la Comisión Nacional del Juego establecerá las medidas exigibles y el artículo 40.3.b) sólo considera infracción grave permitir el acceso a la actividad de juego a las personas que lo tienen prohibido de conformidad con el artículo 6 “siempre que la entidad explotadora de juegos conozca o deba conocer la concurrencia de tales prohibiciones”. No obstante, cabe considerar que una prohibición como la incluida en el mencionado artículo 6.1.a) reclama la aplicación por parte de los operadores de medidas efectivas para garantizar el respeto de la prohibición, que vayan más allá de la mera inclusión de un aviso legal al respecto o la mera “autodeclaración” por el participante de ser mayor de edad. En realidad el artículo 17.2 prevé que el sistema técnico para el desarrollo de los juegos de azar por medios electrónicos debe “disponer de los mecanismos de autenticación suficientes para garantizar, entre otros: […] b) La identidad de los participantes […] e) El cumplimiento de las prohibiciones subjetivas reguladas en el artículo 6 de esta Ley”. Por otra parte, el artículo 15.2 impone a los participantes la obligación de “(i)dentificarse ante los operadores de juego en los términos que reglamentariamente se establezcan.”.

Con respecto a la posición de los medios de difusión de la publicidad, reviste particular interés el artículo 7.3, según el cual “Cualquier entidad, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación o servicio de la sociedad de la información que difunda la publicidad y promoción directa o indirecta de juegos o de sus operadores, deberá constatar que quien solicite la inserción de los anuncios o reclamos publicitarios dispone del correspondiente título habilitante expedido por la Comisión Nacional del Juego y que éste le autoriza para la realización de la publicidad solicitada, absteniéndose de su práctica si careciera de aquél. La Comisión Nacional del Juego, a través de su página web, mantendrá actualizada y accesible la información sobre los operadores habilitados”. Por lo tanto, para hacer efectiva la prohibición de la publicidad de juegos de azar por quienes carezcan de autorización de acuerdo con el título habilitante de que se trate, impone a un conjunto muy amplio de destinatarios la obligación de verificar el anunciante dispone de titulo habilitante. Aunque la previsión de comprobación a través de la página web de la Comisión Nacional del Juego hace que el cumplimiento de ese deber en principio no resulte gravoso, en la práctica de los obligados requerirá aplicar un tratamiento específico a la publicidad de juegos de azar, lo que puede tener especial repercusión con respecto al funcionamiento de servicios publicitarios en los que la inserción de la publicidad tiene lugar de manera automática y en ocasiones sin conocimiento por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información en cuya página web la publicidad se muestra.

El Título III contiene un elemento clave del nuevo régimen legal, como es el relativo a los títulos habilitantes, diferenciando entre licencias generales, licencias singulares y autorizaciones para la celebración de juegos de carácter ocasional y estableciendo que no serán validos en España los títulos habilitantes otorgados por otros Estados, al tiempo que con respecto a los operadores reconocidos por otros Estados del Espacio Económico Europeo prevé que deben “cumplir con los requisitos y con la tramitación establecida en la legislación vigente”, lo que en principio se corresponde con la exclusión de los juegos de azar del ámbito de la libre prestación de servicios y la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el particular. Conforme al artículo 13 la actividad de operador puede ser efectuada “por personas físicas o jurídicas, entidades públicas o privadas, con nacionalidad española o de un país perteneciente al Espacio Económico Europeo y que tengan al menos un representante permanente en España”.

En relación con la prestación por los operadores habilitados de los servicios de juegos de azar reviste especial importancia el artículo 15, dedicado a los derechos y obligaciones de los participantes en los juegos. Su apartado 3 aclara que, habida cuenta del carácter privado de la relación entre el participante y el operador habilitado, las controversias entre ambos se dirimen ante el orden jurisdiccional civil, sin perjuicio de la potestad sancionadora de la Comisión Nacional del Juego de acuerdo con el régimen establecido en los artículos 36 y siguientes de la Ley. Además, el artículo 25 prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional del Juego actúe como órgano arbitral en los conflictos que le sometan los operadores de juegos, de acuerdo con la Ley 60/2003, de Arbitraje, cuyas normas prevén que se apliquen supletoriamente en lo no previsto en la Ley 13/2011 ni en sus normas de desarrollo. Aclara el artículo 25 que la función arbitral no tendrá carácter público y será gratuita, salvo los gastos generados por la práctica de las pruebas, así como que el procedimiento se regulará en el Estatuto de la Comisión Nacional del Juego.

Para concluir, cabe reseñar que la norma ha entrado en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE y, si bien el desarrollo reglamentario ha de ser muy relevante en algunos aspectos, los intereses en presencia y el fundamento de esta Ley exigen que, a diferencia de lo que ha ocurrido hasta ahora, la nueva normativa se aplique de manera efectiva y se haga cumplir cuanto antes.

El Proyecto de Ley de reforma de la LGT y las modificaciones de la LSSI

2011-05-30T14:36:00.002+02:00

El pasado viernes, 27 de mayo, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el “Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones” cuyo principal objetivo es incorporar al Derecho español el "nuevo" marco europeo regulador de las comunicaciones electrónicas adoptado en 2009 y, en particular, la Directiva 2009/136/CE, por la que se modifican, entre otras, la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. Aunque el Proyecto de Ley contempla una reforma de amplio alcance de la LGT, que afecta a aspectos de especial trascendencia con respecto a la prestación de servicios de Internet, como los nuevos artículos 34 (protección de los datos de carácter personal), 36 bis (integridad y seguridad de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas) y 38 (derechos de los consumidores y usuarios finales) LGT; me voy a centrar ahora en que el proyecto incluye también la modificación de ciertas normas de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI).

Las modificaciones previstas de la LSSI se encuentran recogidas en la disposición final segunda del Proyecto. En primer lugar, se contempla añadir un apartado 4 en el artículo 20 LSSI, con el siguiente texto: “Asimismo, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo.”. Esta norma tiene su origen en el artículo 13.4 Directiva 2002/58/CE modificada por la Directiva 2009/136/CE y, en principio, podría pensarse que no supone un cambio significativo, pues ya el propio artículo 20 LSSI deja claro que “las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”, en línea con el artículo 6 Directiva 2000/31/CE. Ahora bien, el inciso final del artículo 20.4 del Proyecto –que también figura en el artículo 13.4 Directiva 2002/58/CE modificada por la Directiva 2009/136/CE- puede resultar problemático en la medida en que contempla la prohibición de las comunicaciones comerciales en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en el propio artículo 20. Si quien envía la comunicación es el propio titular de la página de Internet, la conducta sancionable debería ser la que deriva directamente de la configuración de la propia página; si por el contrario, el remitente es un tercero la prohibición prevista en ese inciso final parece exigir por parte del remitente una supervisión del contenido de la página de Internet a la que va referida la comunicación que podría resultar excesiva (teniendo en cuenta que en cualquier caso esta norma no afecta a la eventual responsabilidad del propio titular de la página de Internet de que se trate).

Una segunda modificación es la relativa al artículo 21.2 LSSI, que es la norma que regula la posibilidad de enviar comunicaciones publicitarias por correo electrónico sin el consentimiento expreso del destinatario en ciertas situaciones en las que existe una relación contractual previa entre con el destinatario. En relación con la exigencia de que el prestador ofrezca al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, se contempla añadir la previsión de que “Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Una previsión similar con respecto a la disponibilidad de ese medio se incorpora en el artículo 22.1 LSSI con respecto a la posibilidad de revocar el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales cuando estas hubieran sido remitidas por correo electrónico. Estos añadidos también recogen en lo esencial una previsión contenida en el artículo 13.4 Directiva 2002/58/CE modificada por la Directiva 2009/136/CE.

Por último, el aspecto más relevante de la modificación propuesta, como destaca la propia Exposición de Motivos, es la reforma del artículo 22.2 LSSI en relación con el empleo de archivos o programas informáticos que almacenan y permiten el acceso a información en el equipo de usuario -como es el caso de las cookies o chivatos-, de gran importancia práctica para facilitar la navegación y la prestación eficiente de ciertos servicios en la Red, al tiempo que constituyen un instrumento básico del éxito de la llamada publicidad “comportamental” y plantean especiales riesgos en relación con el tratamiento de información personal sobre los usuarios de Internet (como puso de relieve el Grupo de Trabajo sobre protección de datos personales creado en virtud del artículo 29 Directiva 95/46/CE -GTPD- en su Dictamen 2/2010 sobre publicidad comportamental en línea). De acuerdo con la modificación del artículo 5.3 Directiva 2002/58/CE llevada a cabo por la Directiva 2009/136/CE, aspecto esencial de la reforma es dejar claro la necesidad de consentimiento de los destinatarios con respecto al uso de tales dispositivos.

En concreto, el texto previsto del nuevo párrafo primero del artículo 22.2 LSSI establece: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la LOPD”. Esta obligación de haber obtenido el consentimiento previo del destinatario va más allá de la obligación actualmente existente según la redacción vigente del artículo 22.2 LSSI (sin perjuicio de la exigencia ya de interpretación conforme con el Derecho de la UE incluida la Directiva 2009/136/CE y de que el GTPD había sostenido ya que el art- 5.3 debía interpretarse en el sentido de que imponía la necesidad de consentimiento informado). En todo caso, el texto actual del artículo 22.2 LSSI exige únicamente haber informado a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, así como ofrecerles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito, por lo que la nueva redacción resulta sin duda clarificadora con respecto a la necesidad de consentimiento previo. Ahora bien, cabe destacar que se mantiene la excepción prevista con respecto al “almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”, para lo que no se requiere consentimiento previo, lo que resulta de gran trascendencia habida cuenta del frecuente empleo de estos dispositivos en relación con ciertos servicios.

Como novedad frente a la situación anterior, el texto previsto del artículo 22.2 LSSI proporciona elementos adicionales con respecto a los medios para obtener el consentimiento. En concreto en el Proyecto de Ley se ha optado por recoger en el propio texto del artículo 22.2 LSSI ciertas aclaraciones sobre el modo de prestación del consentimiento que figuran en el Preámbulo de la Directiva 2009/136/CE, en cuyo considerando 66 cabe encontrar la referencia incluida ahora en el párrafo segundo del artículo 22.2 LSSI del proyecto en el sentido de que “Cuando sea técnicamente posible y eficaz, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la LOPD, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto”. Por último, en el texto propuesto del artículo 22.2 LSSI se incluye también una referencia expresa a la importancia y el potencial de la autorregulación en este ámbito, a partir de lo dispuesto en el artículo 18 LSSI, al establecer que “podrán desarrollarse, en lo referido a lo dispuesto en este apartado, códigos de conducta voluntarios, preferentemente enmarcados en iniciativas de ámbito comunitario o internacional. Dichos códigos de conducta tratarán, en particular, sobre medidas dirigidas a que los destinatarios reciban una información clara, completa y fácilmente accesible y procurarán que el modo en que se facilite la información y se ofrezca el derecho de negativa sea el más sencillo posible para el destinatario, pudiendo desarrollarse, entre otros, iconos informativos normalizados”. En buena medida se tratan de afirmaciones de escaso valor normativo, en un ámbito en el que el propio proyecto parece ser consciente de sus limitaciones –vinculadas a las de la Directiva- para regular un aspecto en continua transformación y directamente condicionado por la evolución tecnología. Consecuencia del reconocimiento de esas limitaciones es la inclusión de un último inciso en el artículo 22.4 LSSI en el sentido de que “Lo dispuesto en este precepto podrá ser objeto de desarrollo reglamentario”.

Publicada la nueva edición de Derecho Privado de Internet

2011-05-24T14:35:00.002+02:00

Está ya disponible la cuarta edición del libro Derecho Privado de Internet. El siguiente extracto de su introducción aporta alguna de las claves de por qué en realidad más que de una nueva edición se trata básicamente de un nuevo libro:

“Durante los más de ochos años que han transcurrido desde la tercera edición de este libro, Internet y el régimen jurídico de las actividades desarrolladas a través de ese medio han experimentado una notable transformación. Buena parte de las cuestiones jurídicas ahora más relevantes se hallan vinculadas a ciertos servicios que hace apenas una década no existían, tenían todavía una presencia menor en la Red o presentaban una configuración diferente de la actual. Basta hacer referencia a la expansión de las redes sociales, los blogs y, en general, los múltiples modelos de negocio o servicios que se basan en la difusión de contenidos generados por los propios usuarios y que facilitan la participación directa de múltiples interesados en la configuración de los contenidos. Pero también puede pensarse en la evolución experimentada por las técnicas de comercialización de la publicidad que se difunde en Internet, la transformación de la publicidad misma en busca de una mayor eficacia, la utilización de redes P2P para el intercambio de archivos o la convergencia con servicios de comunicación audiovisual difundidos ahora también a través de Internet.

Profunda ha sido asimismo la evolución del ordenamiento jurídico durante este periodo, que ha transformado el panorama normativo de la ordenación de las relaciones jurídico-privadas vinculadas a Internet. Esta evolución es consecuencia, en primer lugar, de la abundante producción legislativa española, que casi sin excepciones tiene su origen en la UE, pero también se refleja en textos internacionales, instrumentos de autorregulación y otros textos normativos de origen privado. Mención especial merece la jurisprudencia. Precisamente el origen europeo de la gran mayoría de la legislación española en esta materia determina que las claves de su interpretación se encuentren en gran medida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha alcanzado gran trascendencia en todos los sectores objeto de estudio. Por otra parte, si hace menos de una década la jurisprudencia española en la materia era prácticamente inexistente, su estudio resulta ahora esencial.

El desarrollo normativo y jurisprudencial, unido a la evolución de Internet, determina que, aun manteniendo los aspectos esenciales de la estructura de las ediciones anteriores, este sea un libro nuevo, dividido en siete capítulos y mucho más extenso.[…]”

El derecho a la vida privada y familiar como fundamento del reconocimiento de decisiones extranjeras

2011-05-11T11:12:00.000+02:00

Desde hace años se ha puesto de relieve el potencial del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. En primer lugar, en la medida en que el derecho a un proceso justo de su artículo 6 puede ser determinante para concretar si la decisión extranjera es consecuencia de un proceso en el que se han vulnerado las garantías procesales de la parte frente a la que se pide el reconocimiento de modo que la salvaguarda del derecho fundamental establecido en el artículo 6.1 CEDH exige denegar el reconocimiento de la decisión extranjera (STEDH de 20 de julio de 2001, Pellegrini c. Italia), al tiempo que el conjunto de los derechos fundamentales del Convenio ocupa una posición central para concretar el orden público material como límite al reconocimiento de decisiones extranjeras. Sin embargo, más recientemente se ha puesto de manifiesto cómo el no reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado miembro del Convenio puede constituir una violación de ciertos derechos fundamentales establecidos en el CEDH, en particular “el derecho al respeto de su vida privada y familiar” (art. 8) en relación con decisiones en el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, así como el propio artículo 6 CEDH del que caben derivar límites a la interpretación de la noción de orden público en los Estados miembros como motivo para denegar el reconocimiento de una decisión extranjera. Sobre este particular resulta ahora de gran importancia la Sentencia del TEDH de 3 de mayo de 2011 en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia, de la que he tenido conocimiento a través del blog de Marina Castellaneta por la referencia que contiene el blog de Federico Garau.

El asunto controvertido trata de la eficacia en Grecia de una adopción constituida en EEUU. El TEDH viene a confirmar su criterio ya manifestado previamente en su Sentencia de 28 de junio de 2007 en el asunto Wagner y J.M.W.L. c. Luxembourg acerca de que la denegación por los tribunales de un Estado miembro del reconocimiento de una decisión de adopción extranjera (incluso procedente de un Estado no miembro) constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y familiar de adoptante y adoptado, que sólo resulta aceptable en la medida en que se halle justificada en los términos que derivan del CEDH. Sin entrar ahora a valorar las peculiaridades en el caso concreto del fundamento de la negativa de la eficacia en Grecia de la adopción de EEUU con base en la prohibición en Grecia de la adopción por ciertos religiosos, me parece de gran importancia destacar el potencial de esta jurisprudencia del TEDH para favorecer el reconocimiento de decisiones extranjeras en los Estados miembros del Convenio.

En síntesis, conforme al criterio del TEDH las obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida familiar con base en el artículo 8 CEDH (ap. 54) se proyectan sobre las relaciones de estado civil y familiares constituidas en el extranjero, de modo que la negativa al reconocimiento de decisiones extranjeras en virtud de las cuales se constituyen tales relaciones suponen una injerencia en el derecho protegido en el artículo 8. Aunque la Sentencia reseñada –al igual que la previa en el asunto Wagner y J.M.W.L. c. Luxembourg- va referida específicamente a una adopción, cabe entender que una injerencia similar puede producirse como consecuencia de la negativa a reconocer la eficacia de otras decisiones en el ámbito del estado civil y del Derecho de familia, típicamente de carácter constitutivo. De acuerdo con la jurisprudencia del TEDH para que esa injerencia pueda resultar aceptable y no implique una violación del artículo 8 CEDH es necesario que la denegación del reconocimiento de la decisión extranjera responsa a una necesidad social imperiosa.

Se trata de un criterio con un gran potencial no sólo para fijar límites al recurso al orden público en tanto que motivo para denegar el reconocimiento de una decisión extranjera, sino en general para valorar si resulta compatible con el artículo 8 CEDH cualquier motivo en el que se fundamenta la denegación de la eficacia de una decisión extranjera constitutiva de una relación familiar efectiva, que para ser aceptable deberá estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legítimo perseguido (ap. 61). Esta jurisprudencia puede ser de gran importancia para la evolución de los sistemas de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras de ciertos Estados miembros del CEDH, algunos de los cuales se caracterizan por tener regímenes de fuente interna más restrictivos que el español, como los que se basan en una aplicación restrictiva de un criterio de reciprocidad.

Por último, cabe señalar que el TEDH considera que la denegación del reconocimiento de una decisión extranjera que implique una injerencia en la vida privada y familiar con base en una interpretación de la excepción de orden público según la cual la denegación del reconocimiento no responda a una necesidad social imperiosa implica que se haya hecho un empleo arbitrario y desproporcionado de la noción de orden público en circunstancias que determinan que se viole también el artículo 6.1 CEDH.

Datos personales e intercambio de archivos: las conclusiones en el asunto Scarlet

2011-04-30T22:11:00.002+02:00

Hace un año dediqué una entrada al planteamiento de la cuestión prejudicial en el asunto C-70/10, Scarlet Extended SA v Société Belge des auteurs, compositeurs et éditeurs (SABAM), en la que puse de relieve cómo este asunto hace referencia a un aspecto de gran trascendencia para establecer límites a las medidas para la protección de la propiedad intelectual frente a las infracciones que puedan tener lugar mediante el intercambio de ficheros en Internet, habida cuenta de que tales medidas pueden requerir la imposición de sistemas de supervisión de las comunicaciones electrónicas de muy amplio alcance. Vuelvo ahora sobre este asunto pues hace unos días el Abogado General Cruz Villalón presentó sus Conclusiones sobre el mismo (aunque todavía no se hallan disponibles en español).

Como primera valoración de conjunto cabe reseñar que la aportación de las Conclusiones con respecto a la cuestión clave de en qué medida la protección de la propiedad intelectual –que reconoce como derecho fundamental- puede justificar en el marco de la supervisión de las actividades de los internautas la imposición de restricciones al derecho fundamental a la protección de datos personales del artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es reducida, en la medida en que las concretas circunstancias del caso y el contenido del ordenamiento jurídico belga determinan que, conforme al criterio del Abogado General Cruz Villalón, básicamente no sea necesario llevar a cabo ese análisis. Ello como consecuencia de la apreciación de que la restricción que pretende ser aplicada en este caso no cumple con la exigencia general del artículo 52 de la Carta (también presente en los arts. 8.2 y 10.2 CEDH) de que la limitación está prevista en la ley (ap. 93 Conclusiones).

De las Conclusiones sí resulta que según el criterio del Abogado General una medida como la contemplada en el litigio principal (en concreto, según los términos de la propia cuestión prejudicial: las que ordenan a un proveedor de acceso a Internet que establezca, con respecto a toda su clientela, de manera abstracta y con carácter preventivo, a expensas de dicho proveedor y sin limitación en el tiempo, un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas “peer to peer”, con el fin de identificar en su red la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el demandante alegue ser titular de derechos, y que a continuación bloquee la transmisión de dichos archivos) afecta a derechos fundamentales y, en particular al derecho fundamental a la protección de datos personales de manera suficiente como para poder ser calificada como una limitación de tal derecho en el sentido del artículo 52.1 de la Carta (aps. 80 y 87 Conclusiones), lo que en todo caso excluye la posibilidad de que puedan ser adoptadas si no están previstas en la ley (en caso de que lo estén será necesario que las medidas respeten además el resto de las condiciones que derivan del artículo 52 de la Carta y del CEDH).

Reviste también importancia la opinión del Abogado General sobre un aspecto acerca del que hasta el momento no se ha pronunciado el Tribunal, como es el relativo a la consideración como dato de carácter personal de las direcciones IP, avalando el planteamiento previamente adoptado por el Supervisor Europeo de Protección de Datos o el Grupo de Trabajo del artículo 29 (y en España la AEPD) en el sentido de que efectivamente las direcciones IP pueden ser datos personales, lo que precisamente resulta clave en este contexto.

Aunque el avance que pueda representar la futura sentencia en el asunto Scarlet sea limitado, no cabe dudar de que la circunstancia de que ciertas actividades de supervisión por particulares o entidades privadas de las conductas de los internautas en Internet puedan constituir una limitación, entre otros, al derecho fundamental a la protección de datos será un elemento clave para fijar bajo qué condiciones las “legislaciones antidescargas” son admisibles. Ciertamente, esas legislaciones destinadas a sancionar las infracciones cometidas a través de sistemas de intercambio p2p contemplan mecanismos de reacción diversos frente a conductas de usuarios supuestamente infractoras de derechos para cuyo conocimiento las mencionadas actividades de supervisión pueden ser determinantes. A este respecto, hay que destacar que en septiembre de 2010 el Tribunal Supremo de Suecia (Högsta Domstolen) planteó una cuestión prejudicial relativa a la compatibilidad con la legislación de la UE sobre protección de datos personales de la normativa sueca relativa a los sistemas de intercambio de archivos, que ha dado lugar al asunto C-461/10, Bonnier Audio y otros, llamado también a tener gran trascendencia en este ámbito.

Para concluir, cabe señalar que si bien el modelo adoptado en España en la muy cuestionable disposición final cuadragésima tercera Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se basa menos que los de otros países de nuestro entorno en la “persecución” directa y sanción de los usuarios de Internet, pues va referido básicamente a la vulneración de derechos por responsables de servicios de la sociedad de la información, no cabe desconocer que la prueba de esas vulneraciones puede ser consecuencia de actividades de supervisión de las conductas de los usuarios de Internet que deberán tener lugar en circunstancias compatibles con el respeto al derecho fundamental a la protección de datos personales.

Congreso sobre la Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial

2011-04-29T23:58:00.008+02:00

La tutela de ciertos intangibles plantea exigencias que demandan una revisión de la configuración de ciertos derechos de propiedad intelectual, el desarrollo progresivo de nuevas modalidades de derechos o de sistemas de tutela alternativos, como los basados en sistemas de certificación o sellos de confianza o en normas que garanticen una adecuado control a ciertas comunidades sobre la utilización con fines económicos de algunos de sus recursos. Ciertamente, desde hace años a escala internacional y especialmente en el marco de la OMPI se ha desarrollado una importante labor en relación con la protección de los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales (folclore). La interacción entre esta tendencia a un reforzamiento de la protección de estos bienes y la Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial ha sido uno de los temas en los que se ha centrado el Congreso sobre esta Convención celebrado en la Università degli Studi eCampus (Novedrate-Como).

Como punto de partida, el carácter programático de la Convención, que como su título indica se centra en la “salvaguarda” del patrimonio cultural inmaterial determina que sea un instrumento con una terminología muy general y que no impone compromisos específicos. En este contexto en su intervención el profesor Tullio Scovazzi puso de relieve cómo la Convención recoge el inicio de un proceso para el reconocimiento de la importancia que reviste el patrimonio cultural inmaterial, cuyos compromisos de carácter genérico resultaron no sólo indispensables para la adopción de la Convención en 2003 sino también para su extraordinario éxito en lo que al número de Estados parte se refiere, como refleja el que haya sido ratificada por más de 130 Estados. En un sistema de compromisos tan vagos como el establecido por la Convención ha alcanzado gran importancia la exigencia recogida en su artículo 2.1 de únicamente tener en cuenta el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, lo que en la práctica de la aplicación de la Convención ha centrado gran parte de las discusiones acerca de los elementos susceptibles de ser incluidos en la Lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad, como puso de relieve Lauso Zagato.

Aunque la Convención no aborde la cuestión de la protección de las expresiones o elementos que integran el patrimonio cultural inmaterial como activos económicos, se trata de una cuestión clave de cara al pleno desarrollo en el futuro de sus fundamentos. Precisamente los límites del conjunto de los derechos de propiedad industrial e intelectual para la protección de las expresiones que integran el patrimonio cultural inmaterial fueron objeto de la intervención de Manuel Desantes, quien puso de relieve cómo la propiedad intelectual en el siglo XXI está llamada a evolucionar para acomodar estas nuevas exigencias. Se trata, por cierto, de un ámbito en el que las demandas de mayor protección proceden en buena medida de países en desarrollo, lo que debe llevar a la reflexión acerca de que los avances en esta materia pueden facilitar un régimen internacional más equilibrado, habida cuenta de la tendencia en los últimos años ha expandir el régimen de protección internacional en atención básicamente a las demandas de los países más industrializados, como refleja el contexto de adopción del Acuerdo ADPIC, el contenido de las secciones sobre propiedad intelectual de ciertos acuerdos de libre comercio y el propio ACTA.

Precisamente, en ese contexto de evolución de la tutela internacional de la propiedad intelectual, la contribución de Benedetta Ubertazzi se centró en un aspecto clave cómo es la eventual aplicación del criterio de la lex originis con respecto a los derechos de propiedad intelectual (en sentido amplio, incluyendo eventualmente ciertas modalidades de protección sui generis) relativos a los elementos que integran el patrimonio cultural de humanidad. Se trata de una propuesta de futuro de gran interés, en línea con el debate iniciado en el pasado en el sector de los bienes corporales en relación con la aplicación de la lex originis en el ámbito del patrimonio histórico así como los progresos alcanzados en relación con la protección de los conocimiento tradicionales vinculados al sector de la biodiversidad y especialmente el Protocolo de Nagoya de 2010 sobre acceso a los recursos genéticos y el reparto de beneficios derivados de su utilización. En una línea próxima analicé en mi intervención, junto a la caracterización de diversos tipos contractuales relevantes en este ámbito y la determinación de su régimen jurídico, la posibilidad de que ciertas normas de sistemas de protección sui generis que básicamente establecen límites a los contratos en materia de acceso y utilización de estos bienes por terceros pudieran ser considerados normas internacionales imperativas, a los efectos de su eventual aplicación en el marco del artículo 9 RRI.

El Congreso incluyó otras muchas aportaciones de gran interés, en particular algunas referidas a la situación en Italia y en otros países. Un gran valor ilustrativo de las posibilidades de desarrollo de un entramado de protección muy elaborado a nivel nacional, tuvo la presentación del profesor Toshiyuki Kono –implicado en la elaboración de la Convención de la UNESCO desde sus inicios y una de las principales autoridades sobre la misma- acerca de la legislación japonesa y del exigente sistema de certificación en el que se basa su mecanismo de protección específica del patrimonio cultural intangible. Otra experiencia nacional interesante, por provenir de un país que no ha ratificado la Convención pero que también tiene un sistema elaborado de protección, en este caso en relación con su población indígena, es la de Nueva Zelanda, objeto de la intervención de Benjamin Sullivan.

Pluralidad de demandados y tutela de la propiedad intelectual: ¿Terminará "Painer" con "Roche"?

2011-04-18T00:43:00.001+02:00

Uno de los dos aspectos del Reglamento 44/2001, a la luz de su interpretación por el Tribunal de Justicia, que se han identificado como necesitados de especial revisión de cara a hacer posible una más eficaz tutela transfronteriza de la propiedad intelectual es el relativo a la concreción del fuero de la pluralidad de demandados de su artículo 6.1. Esa necesidad de revisión se fundamenta en las críticas a la restrictiva interpretación de la posibilidad de recurrir a este fuero en litigios relativos a la infracción de patentes de diversos Estados miembros –aunque derivadas de una misma patente europea- llevada a cabo por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 2006 en el asunto Roche. Las conclusiones de 12 de abril de 2011 de la Abogado General Trstenjak en el asunto C-145/10, Painer, abordan las respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Handelsgericht Wien (Austria) en relación con la demanda interpuesta por una fotógrafa austriaca contra varios medios de comunicación de Austria y Alemania por la utilización hecha de ciertas fotografías de una persona secuestrada durante muchos años en circunstancias que alcanzaron especial notoriedad. Aunque otras de las cuestiones planteadas en este asunto van referidas a relevantes aspectos de los derechos de autor y derechos conexos, en especial la interpretación de ciertos límites previstos en el artículo 5 Directiva 2001/29/CE sobre los derechos de autor en la sociedad de la información (como los relativos a citas y a usos con fines de seguridad pública), voy a detenerme ahora únicamente en el planteamiento de la Abogado General acerca de la interpretación del artículo 6.1 Reglamento 44/2001, pues no es frecuente encontrar conclusiones en las que un Abogado General proponga tan abiertamente al Tribunal que modifique su criterio anterior, sobre un aspecto además de gran trascendencia práctica para la tutela transfronteriza de la propiedad intelectual.

En síntesis, en la sentencia Roche, al interpretar la exigencia del artículo 6.1 Reglamento 44/2001 de que las demandas frente a los varios demandados estén vinculadas por una relación tan estrecha de modo que puedan dar lugar a resoluciones inconciliables si los asuntos se juzgaran separadamente, el Tribunal de Justicia consideró que es necesario que como consecuencia de tales demandas puedan dictarse resoluciones divergentes en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho. Tratándose de demandas por infracción de una patente europea interpuestas contra varias sociedades establecidas en diferentes Estados miembros por actos cometidos en el territorio de uno o más Estados miembros, el Tribunal consideró en Roche que al atribuírseles infracciones diferentes cometidas en diversos Estados miembros no se trataba de una misma situación de hecho. Además, el Tribunal de Justicia excluyó que se diera la misma situación de Derecho, en la medida en que son de aplicación derechos diferentes en un ámbito que no ha sido objeto de una armonización total.

En sus Conclusiones de 12 de abril de 2011 la Abogado General se hace eco de las objeciones formuladas a esa interpretación –con expresa referencia a la posición de Annette Kur y la propuesta de revisión del Grupo CLIP- que expresamente opina que están justificadas, manifestando que considera que no es acertado el criterio de la Sentencia Roche de que no pueden darse resoluciones inconciliables en el sentido del artículo 6.1 Reglamento 44/2001 cuando resultan de aplicación Derechos diferentes a las demandas y esos Derechos no están totalmente armonizados. A este respecto, la Abogado General Trstenjak destaca que en los ámbito sólo parcialmente armonizados cabe que “para demandas a las que sean de aplicación Derechos nacionales diferentes… puede ser determinante el mismo Derecho en términos de contenido, es decir, el precepto común del Derecho de la Unión.” De manera más elaborada en el apartado 98 de las Conclusiones se señala:

“En aquellos casos en que se formulan pretensiones comparables y los presupuestos son esencialmente comparables en los distintos Derechos aplicables, en primer lugar se puede aducir en favor de la aplicación del artículo 6.1 Reglamento 44/2001, que de esa manera se pueden evitar posibles contradicciones derivadas de la diferente apreciación de los hechos por los dos tribunales. Además, en la medida en que existan preceptos comunes del Derecho de la Unión, se puede aducir la necesidad de evitar contradicciones de naturaleza jurídica. Asimismo, en favor de dicha relación se han de considerar también aspectos de economía procesal.”

Por ello, la Abogado General propone expresamente que en la respuesta al órgano remitente se afirme que: “Una relación jurídica suficiente puede existir también aun cuando a las dos demandas sean de aplicación Derechos nacionales diferentes que no estén totalmente armonizados”, lo que sería determinante para la superación de la doctrina Roche con especial impacto en litigios relativos a la infracción en varios países de la UE de derechos de propiedad intelectual. Ahora bien, a diferencia de la situación en el asunto Roche, en el que de acuerdo con la doctrina “spider in the web” de los tribunales de los Países Bajos como presupuesto de acumulación de las demandas por infracción de patentes con base en el fuero de la pluralidad de demandados, se daba la circunstancia de que todas las demandadas eran sociedades pertenecientes a un mismo grupo que habían actuado de manera idéntica o similar, con arreglo a un plan de acción conjunta elaborado por una de ellas (la demandada de base), en el asunto Painer no parece concurrir entre todos los medios de comunicación demandados en el procedimiento principal un comportamiento paralelo concertado, lo que se considera determinante de que no exista la relación estrecha exigida por el mencionado artículo 6.1, pues ésta no está presente cuando se trata de simples comportamientos paralelos no concertados.

El alcance territorial de las medidas de cesación a la luz de la sentencia DHL

2011-04-15T08:37:00.002+02:00

En relación con la prohibición de actividades llevadas a cabo a través de Internet reviste especial importancia práctica la concreción del alcance de las medidas judiciales de cesación. Como es bien conocido, el alcance potencialmente global de Internet y de las actividades desarrolladas a través de este medio no impide que las medidas de cesación de tales actividades deban en ocasiones tener un alcance espacialmente limitado, lo que básicamente vendrá condicionado por el alcance de la competencia judicial internacional del tribunal que las adopte y por el territorio en el cual los derechos del demandante resulten vulnerados. Se trata de una cuestión de gran trascendencia práctica en relación con los litigios relativos a la infracción de derechos de propiedad intelectual así como para otras categorías de ilícitos, por ejemplo, los derivados de la lesión de los derechos de la personalidad. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de abril de 2011, C-235/09, DHL Express, aborda esta concreta cuestión en relación con la infracción de las marcas de la UE.

Aspecto fundamental de la doctrina que deriva de esta sentencia –cuyo fallo coincide sustancialmente con la propuesta formulada en sus Conclusiones por el Abogado General Cruz Villalón- es que “el alcance territorial de una prohibición de seguir cometiendo actos de violación o de intento de violación de una marca comunitaria… viene determinado tanto por la competencia territorial del tribunal de marcas comunitarias que dicta dicha prohibición como por el ámbito territorial del derecho exclusivo del titular de una marca comunitaria que resulta menoscabado por la violación o el intento de violación” (ap. 33). Por ello, en el caso concreto resulta determinante de la respuesta tanto el carácter unitario de toda marca de la UE –que va referida al conjunto del territorio de la UE- como que el alcance de la competencia de los tribunales de marcas fundada en los apartados 1 a 4 del artículo 93 Reglamento 40/94 sobre la marca comunitaria comprende los actos de violación cometidos o que intenten cometerse en cualquier Estado miembro (a diferencia de lo que sucede cuando la competencia se funda en el art. 93.5 ya que el art. 94. 2 limita su alcance a “pronunciarse sobre los hechos cometidos o que intenten cometerse en el territorio del Estado miembro en que radique ese tribunal”). Por ello, el Tribunal de Justicia concluye que la competencia del órgano judicial que conocía del asunto principal puede extenderse a todo el territorio de la Unión y que para garantizar la protección uniforme de la marca comunitaria en todo el territorio de la UE “la prohibición de continuar cometiendo actos de violación o de intento de violación de la marca comunitaria dictada por un tribunal de marcas comunitarias competente debe extenderse, en principio, a todo el territorio de la Unión” (ap. 44). Además, el Tribunal destaca que “en virtud del artículo 90 del Reglamento 40/94… en relación con el artículo 33.1 Reglamento 44/2001, los demás Estados miembros están, en principio, obligados a reconocer y ejecutar la resolución judicial, con lo que se confiere a ésta un efecto transfronterizo” (ap. 49).

Aunque no sean determinantes del contenido del fallo, revisten también gran importancia práctica las consideraciones del Tribunal en los apartados 46 a 49 de esta Sentencia. En ellos pone de relieve cómo en ocasiones el alcance espacial de las medidas puede ser restringido de modo que las mismas vayan referidas sólo a una parte del territorio al que se extiende la competencia del tribunal y el derecho de marca: “si el tribunal de marcas comunitarias al que se ha sometido el asunto en circunstancias como las del asunto principal constata que los actos de violación o de intento de violación de una marca comunitaria se limitan a un único Estado miembro o a una parte del territorio de la Unión, en particular porque el autor de la solicitud de prohibición ha restringido el alcance territorial de su acción al ejercer su facultad discrecional de determinar el alcance de la acción que interpone o porque el demandado acredita que el uso del signo de que se trate no menoscaba o no puede menoscabar las funciones de la marca, especialmente por motivos lingüísticos, ese tribunal debe limitar el alcance territorial de la prohibición que imponga” (ap. 48).

Para concluir, cabe señalar que la Sentencia deja claro que las normas sobre reconocimiento y ejecución del Capítulo III Reglamento 44/2001 son de aplicación cuando se pretende que la multa coercitiva impuesta según la legislación nacional por el tribunal de marcas comunitarias para garantizar su resolución de prohibición produzca efecto en un Estado miembro distinto del Estado al que pertenece el tribunal que la ha adoptado. Como la disponibilidad y configuración de esas multas vienen determinadas por las legislaciones nacionales, con respecto a los supuestos en los que en la legislación del Estado requerido no se prevean medidas coercitivas análogas a aquellas cuyo reconocimiento y ejecución se solicita, el Tribunal de Justicia prevé que el tribunal requerido “deberá atender al objetivo perseguido por dicha medida recurriendo a las disposiciones pertinentes de su Derecho nacional que garanticen de forma equivalente el cumplimiento de la prohibición dictada inicialmente” (aps. 55 y 56).

New Trends in International Intellectual Property Protection

2011-04-11T18:15:00.001+02:00

Entre el 8 y el 10 de abril se ha celebrado en Alicante el duodécimo Congreso de la European Intellectual Property Institutes Network, red que incluye a las principales instituciones europeas que ofrecen programas de postgrado especializados en materia de propiedad intelectual, y que junto al Magíster Lucentinus de la Universidad de Alicante engloba al Munich IP Law Center, el Queen Mary IP Research Institute y el CEIPI de la Universidad Robert Schuman de Estrasburgo. En el Congreso, dedicado a las nuevas tendencias en la propiedad de la propiedad intelectual, se abordaron un conjunto de cuestiones de gran actualidad en este ámbito, agrupadas básicamente en tres bloques.

El primero de esos bloques ocupó la sesión del 8 de abril, que tuvo lugar en la sede de la OAMI. La primera intervención corrió a cargo de Francesca Toso, de la OMPI, con el título “IP Protection: a Path to Developing Countries' Empowerment”, en la que puso de relieve la importancia de que los países en desarrollo establezcan una estrategia en materia de IP como elemento clave de su progreso económico, a partir de ciertas historias de éxito –como el café de Etiopía o el algodón de Uganda- en las que la propiedad intelectual ha resultado clave para dotar de valora añadido a la comercialización internacional de ciertos productos de elevada calidad pero que previamente habían sido comercializados en circunstancias en las que los beneficios para las comunidades locales eran mucho menores. La ausencia de ese tipo de estrategia favorece que en la práctica paradójicamente los países en desarrollo resulten ser “donantes” de recursos intangibles a favor de los países en desarrollo, cuyas empresas sí desarrollan estrategias de PI que incluyen beneficiarse de ciertos conocimientos tradicionales, recursos genéticos y vegetales, así como ciertas innovaciones o denominaciones originarias de los países en desarrollo. En todo caso, la elaboración por estos países de una estrategia de propiedad intelectual implica una actividad compleja, comenzando por una auditoría de los potenciales recursos, de modo que la que la asistencia de una organización especializada como la OMPI puede resultar necesaria para los países en desarrollo.

En su intervención "The future of the Trade Mark registration processes and tools. OHIM vision", Juan Ramón Rubio de la OAMI, detalló cómo está previsto que los aspectos procedimentales del registro de marcas en el seno de la OAMI evolucionen en los próximos años, destacando el objetivo de la Oficina de operar de modo exclusivo a través de medios electrónicos. Por su parte, Wim van der Eijk de la OEP, bajo el título “The future of the PCT and the PPH Projects” valoró cómo en el contexto actual en el que la globalización va unida a la tendencia empresarial a solicitar la protección de sus invenciones mediante patentes en múltiples países, resulta de particular importancia para evitar desperdiciar recursos la reutilización a escala internacional de las actividades vinculadas al examen de la solicitud llevada a cabo en un país, destacando la importancia de la cooperación entre las diversas oficinas de registro en este ámbito. Entre las interesantes cuestiones suscitadas en el debate, destacó el análisis del impacto del Dictamen 1/09 del TJUE, de 8 de marzo de 2011, acerca de la incompatibilidad con el Derecho de la Unión del proyectado sistema unificado de litigios sobre patentes, poniendo de relieve las dificultades que puede plantear la búsqueda de una alternativa con el propósito de hacer posible la creación en el seno de la UE de la proyectada patente unitaria mediante el mecanismo de la cooperación reforzada.

La segunda sesión se inició el sábado 9 de abril con la intervención de Carlos Correa, bajo el título “TRIPs plus and extra: Intellectual Property in Free Trade Agreements with Latin American countries”. Tras poner de relieve que la adopción del Acuerdo ADPIC tuvo lugar en circunstancias en las que la influencia de los países en desarrollo fue muy limitada, de modo que el contenido del Acuerdo respondió básicamente a las exigencias de los países más industrializados, expuso cómo la creciente toma de conciencia de los países en desarrollo acerca de las implicaciones de las obligaciones asumidas en el marco del ADPIC sobre sus sistemas jurídicos ha ido unida a la imposibilidad de los países desarrollados de promover en los últimos años compromisos adicionales que reforzaran el nivel de protección de la propiedad intelectual tanto en el seno de la OMC como en el seno de la OMPI. Ante esta situación, los países industrializados han favorecido el recuso a acuerdos bilaterales de libre comercio como vía para la imposición de compromisos en materia de propiedad intelectual adicionales a los establecidos en el Acuerdo ADPIC (TRIPs plus provisions), como la protección mediante patentes de plantas y vegetales y la tutela específica de las indicaciones geográficas. En materia de derechos de autor puso de relieve los potenciales efectos negativos sobre el acceso a la cultura de algunos de esos compromisos adicionales. Asimismo, valoró de manera crítica cómo los mecanismos de tutela de la propiedad intelectual han tendido a expandirse, por ejemplo, con la extensión del concepto de falsificación o de las medidas penales. Para concluir, resultó de particular utilidad el análisis de las circunstancias en las que se han desarrollado las negociaciones de los apartados relativos a propiedad intelectual de los acuerdos de libre comercio entre ciertos países de Latinoamérica y EEUU (y la UE), poniendo de relieve la asimetría de las negociaciones así como los riesgos asociados al interés de los países industrializadas en tratar de mantener esas negociaciones al margen del debate público.

En su exposición titulada “TRIPs minus: The Patent Law in India and flexibilities of TRIPs”, Xavier Seuba abordó la estrategia de aplicación del Acuerdo ADPIC adoptada por India. Destacó la opción por una interpretación estricta de los requisitos de patentabilidad, el alcance de las excepciones a los derechos del titular en el marco del artículo 30 Acuerdo ADPIC, así como el régimen de las licencias obligatorias como un mecanismo fundamental en la estrategia de IP de India con un detallado análisis de los requisitos para su concesión. Como valoración de conjunto, puso de relieve que una aplicación flexible del Acuerdo ADPIC como la llevada a cabo por la India no implica necesariamente que se pueda hablar de “TRIPs minus”, destacando como una interpretación estricta del alcance de las obligaciones es coherente con los criterios generales de Derecho internacional público en la materia.

Por su parte, José Izquierdo, de la OAMI, en su ponencia “TRIPs?: IP Protection in China” abordó el contexto social, político y económico en el que ha tenido lugar la evolución de la legislación de la propiedad intelectual en China, así como el significado de TRIPs como un elemento clave en la modernización de la legislación china en la materia, destacando el progresivo crecimiento en la protección formal de la propiedad intelectual en China así como de la tutela efectiva de tales derechos. Asimismo, abordó la estrategia futura de China en materia de IP y su extraordinario potencial, destacando la importancia de coordinar el nivel de protección de la propiedad intelectual con su específico nivel de desarrollo económico, así como el propósito de China de convertirse en 2020 en líderes en innovación con especial interés no sólo en mejorar la protección de la propiedad intelectual a nivel interno sino también en la efectiva protección de los activos inmateriales de sus empresas en el extranjero.

La jornada del 9 de abril concluyó con la intervención de Guido Westkamp “TRIPs double-plus: the Anti-Counterfeiting Trade Act”, en la que valoró de manera muy crítica las eventuales implicaciones del ACTA, que se encuentra en la actualidad en el centro del debate sobre la protección de la propiedad intelectual a escala internacional. Particular atención recibió las implicaciones de las normas sobre la tutela penal de la propiedad intelectual en el ACTA, en la medida en que podrían facilitar la criminalización de ciertas prácticas en términos excesivos a la luz de la realidad de muchos países y de los intereses implicados, como se puso de relieve en el debate posterior en relación con las importaciones paralelas. Asimismo, puso de relieve los potenciales riesgos en otros ámbitos de la tutela de la propiedad intelectual de los amplios y poco precisos estándares que recoge el ACTA, incluidos en el entorno digital los relativos a la facilitación de información relativa a las infracciones por parte de los prestadores de servicios de intermediación y sus implicaciones sobre el derecho fundamental a la protección de datos personales.

El tercer bloque de ponencias ocupó la mañana del día 10 y se centró en ciertos aspectos de la tutela transfronteriza de la propiedad intelectual. Mi intervención, bajo el título “Jurisdiction in International IP Disputes and the Internet” en una sesión moderada por Dieter Stuader, se centró en el tratamiento de los litigios relativos a la infracción de derechos de propiedad intelectual a través de actividades desarrolladas en Internet, con especial referencia a la determinación del fuero del lugar del daño, el alcance de la competencia fundada en ese criterio, las perspectivas de desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del artículo 5.3 RBI a estas situaciones y el tratamiento de estas cuestiones en los Principios CLIP mediante normas específicamente adaptadas a las infracciones en materia de propiedad intelectual.

La última ponencia -“Applicable Law to Intellectual Property Disputes in the CLIP Principles”- corrió a cargo de Josef Drexl. Tras poner de relieve los fundamentos y objetivos de la iniciativa de elaborar los Principios CLIP, tomó como referencia una serie de casos ilustrativos de las especialmente complejas cuestiones de Derecho aplicable que plantean en el contexto actual la protección de los derechos de propiedad intelectual, valorando su tratamiento en los Principios CLIP. Si bien en esta materia la aplicación del criterio lex loci protectionis continúa desempeñando un papel protagonista, puso de relieve la presencia entre esos Principios de ciertos elementos de atenuación de ese criterio, prestando especial atención a la disposiciones específicas sobre ley aplicable a las situaciones de ubiquitous infringement y a los supuestos de secondary infringement.

La parte académica del Congreso, del que los materiales están disponibles en línea como había anunciado Aurelio López-Tarruella en su blog Lucentinus, concluyó con unas emotivas palabras de Manuel Desantes y de los responsables de los otros centros extranjeros -Munich IP Law Center, Queen Mary IP Research Institute y CEIPI- participantes junto al Magíster Lucentinus de la Universidad de Alicante en esta Red de centros, destacando la importancia del proyecto para la formación de los estudiantes de estos programas así como la consolidación y garantía de continuidad de este ambiciosa iniciativa de cooperación europea.

Difamación en Internet: ¿Dónde demandar?

2011-03-30T09:41:00.000+02:00

Ayer 29 de marzo presentó sus conclusiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el Abogado General Cruz Villalón en dos asuntos acumulados -eDate Advertising (C‑509/09) y Martinez y Martinez (C‑161/10)- de excepcional importancia para la determinación de la competencia judicial internacional en litigios relativos a la responsabilidad extracontractual derivada de actividades desarrolladas en Internet. En concreto, las cuestiones prejudiciales tienen en primer lugar como objeto determinar en qué medida o con qué adaptaciones la interpretación del fuero del lugar del daño del artículo 5.3 Reglamento 44/2001 llevada a cabo por el Tribunal de Justicia en su célebre Sentencia Shevill son aplicables a los supuestos en los que la información que supuestamente viola un derecho de la personalidad se ha difundido a través de Internet, si bien la respuesta a estas cuestiones está llamada a condicionar también el tratamiento de la competencia judicial internacional en otras categorías de ilícitos cometidos a través de Internet. La propuesta del Abogado General, de ser acogida por el Tribunal, tendrá una gran trascendencia, en la medida en que contempla la evolución de la jurisprudencia Shevill previendo respecto de las actividades desarrolladas en Internet que pueda operar un criterio adicional de conexión como determinante de la atribución de competencia (“el centro de gravedad del conflicto”), al tiempo que rechaza la mera accesibilidad de la información en un país como fundamento para la atribución de competencia a sus tribunales.

Asimismo, las conclusiones se pronuncian sobre una cuestión largamente debatida por la doctrina (especialmente alemana) como es el alcance del criterio de origen derivado del artículo 3 de la Directiva de Comercio Electrónico, dejando claro que su criterio es que “debe interpretarse en el sentido de que no impone una norma de conflicto”, si bien me limitaré ahora a tratar de la interpretación del Reglamento 44/2001 (para mi posición acerca de que el mencionado artículo 3 no impone una norma de conflicto, aquí y aquí, así como Derecho privado de Internet, 4ª ed., 2011, pp. 149-153).

Como ya he apuntado, las conclusiones proponen una adaptación evolutiva de la sentencia Shevill al contexto de Internet, que se traduce en que en relación con los daños a los derechos de la personalidad cometidos a través de Internet, el artículo 5.3 Reglamento 44/2001 además de atribuir competencia a los tribunales del lugar de establecimiento del editor de la publicación lesiva que serán competentes para reparar la integridad de los daños y a los de cada Estado miembro en que la publicación haya sido difundida competentes para conocer únicamente de los daños supuestamente causados en el Estado del tribunal al que el perjudicado acuda, abre una nueva posibilidad. En concreto, propone al Tribunal de Justicia que el artículo 5.3 Reglamento Bruselas I atribuye también competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde se localice el “centro de gravedad del conflicto” que también serán competentes para reparar la integridad de los daños derivados de la vulneración de los derechos de la personalidad. A los efectos de la aplicación de ese criterio el Abogado General propone el “centro de gravedad del conflicto” se localiza en el Estado miembro en cuyo territorio la información litigiosa resulta objetiva y particularmente relevante y donde, al mismo tiempo, el titular del derecho de la personalidad tiene su “centro de intereses”.

Antes de hacer referencia al nuevo criterio propuesto por el Abogado General, resulta de interés destacar que éste de manera clara y rotunda descarta que la aplicación del artículo 5.3 RBI haga posible la atribución de competencia con base en la mera accesibilidad de la información en un país (apartado 56). El fundamento del planteamiento del Abogado General y de su propuesta de complementar los criterios establecidos en la Sentencia Shevill se encuentra en la transformación introducida por Internet en este ámbito: su alcance global menoscaba que la fragmentación de órganos competentes a la que conduce la Sentencia Shevill pueda fundamentarse realmente en la garantía de una buena administración de justicia, la dificultad de medición del grado de difusión de los medios en Internet, la necesidad de favorecer un planteamiento que permita una protección más eficaz de los derechos fundamentales en presencia, típicamente el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho a la vida privada con expresa mención de los artículos 7 y 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

A partir de esos elementos justifica el Abogado General su propuesta de completar los “criterios de conexión de la sentencia Shevill”, de modo que permita también atribuir competencia para conocer de la totalidad de los daños alegados a la jurisdicción que “esté en mejor situación para analizar la tensión de los intereses en juego”, mediante la previsión de una situación intermedia a las dos ya existentes, que permita al titular del derecho de la personalidad lesionado litigar en un foro donde se encuentre su centro de intereses. Por lo tanto, en este planteamiento resulta clave cómo se concreta el centro de gravedad del conflicto, lo que aparece desarrollado en los apartados 58 a 66 de las Conclusiones. Para el Abogado General tal lugar “sería aquel donde una jurisdicción puede efectuar, en las condiciones más favorables, el enjuiciamiento de un conflicto entre la libertad informativa y el derecho a la propia imagen”, lo que considera que tiene lugar en el Estado “donde se «visualice» o manifieste con mayor intensidad la potencialidad de un atentado al derecho a la propia reputación o intimidad y el valor inherente a la comunicación de una determinada información u opinión, según el caso”, de modo que es la jurisdicción que se encuentra en una mejor posición para “permitir una aprehensión integral del conflicto entre los intereses en juego”. Además, para salvaguardar la posición del demandado y garantizar la previsibilidad, el Abogado General aclara que ese lugar “será el territorio donde el medio habría podido prever que dicha lesión pudiera eventualmente producirse, y en consecuencia, que exista el riesgo de ser allí demandado.

Las conclusiones destacan que para concretar el lugar donde se manifiesta el “centro de gravedad del conflicto” deben identificarse dos elementos. En primer lugar, que el “centro de gravedad del conflicto” se ubique donde el perjudicado tenga su “centro de intereses”, que considera que es el lugar “en el que el particular afectado en el goce de sus derechos de la personalidad desarrolla esencialmente su proyecto vital, siempre y cuando éste exista”. En segundo lugar, para concretar dicho centro de gravedad el Abogado General considera que “la información litigiosa debe estar expresada de tal manera que permita razonablemente prever que dicha información es objetivamente relevante en un determinado espacio territorial”, es decir que esa información “debe expresarse en unos términos que, a la vista de las circunstancias que rodean la noticia, constituyan una información que suscite interés en un territorio y, en consecuencia, incite activamente a los lectores en dicho territorio a acceder a ella.”. Con respecto a este segundo elemento, aclara que no cabe acudir a criterios subjetivos de intencionalidad y que no debe confundirse con una exigencia de que el medio dirija específicamente la información a ese país, que se considera contraria al texto literal del artículo 5.3 Reglamento 44/2001 como refleja su contraste con el artículo 15.1c) de dicho Reglamento. Como aspectos a tener en cuenta al valorar si concurre este segundo requisito –que la información sea objetivamente relevante para el país al que se atribuye la competencia-, el Abogado General parte precisamente del contenido de la información que puede ser clave al interpretar el criterio de relevancia objetiva de la información de que se trate, en función de su “interés noticiable” con respecto a un concreto territorio. Como indicios complementarios para determinar el territorio donde la información es objetivamente relevante, las Conclusiones hacen referencia al nombre de dominio de primer nivel de la página en la que se difunde la información (si bien la importancia práctica de ese elemento en este contexto parece ser limitada), la lengua en que se difunde, los registros de acceso a una página y la sección en la que se incluye para su difusión.

Aunque algunos de sus elementos, como los indicios a considerar para apreciar el centro de gravedad, pueden generar algunas dudas y exigir aclaraciones adicionales, el criterio adoptado por el Abogado General proporciona un modelo apropiado en caso de que el Tribunal de Justicia comparta su criterio acerca de la necesidad de adaptación de la Sentencia Shevill a las actividades desarrolladas a través de Internet (más ampliamente vid. Derecho privado de Internet, 2000, pp. 503-504; y 4ª ed., 2011, pp. 185-193). Otros aspectos de la interpretación del artículo 5.3 Reglamento 44/2001 al contexto de Internet parecen quedar abiertos, en particular el “recordatorio” de que conforme a la Sentencia Shevill tienen competencia con respecto a la integridad de los daños “los tribunales del lugar de establecimiento del editor de la publicación”. Si bien se trata de un criterio derivado del artículo 5.3 y, por lo tanto, diferenciado del fuero general del domicilio del demandado del artículo 2, aunque en la práctica con frecuencia se localizará en el mismo lugar que éste, cabe considerar que resultarán de utilidad en el futuro precisiones adicionales en relación con la información difundida a través de Internet para la que el concepto de “lugar de establecimiento del editor de la publicación” no resulta una realidad tan homogénea como era propio del marco de los medios de comunicación impresos antes de la aparición de Internet.

El rechazo judicial al Acuerdo de Conciliación: un freno a Google Books

2011-03-28T09:33:00.003+02:00

Mediante decisión de 22 de marzo, a la que he accedido a través del blog de Aurelio López-Tarruella, el Juez Denny Chin ha rechazado la petición de aprobación definitiva del Acuerdo de Conciliación Enmendado (“Amended Settlement Agreement” o “Acuerdo”) por el que se pretendía poner fin a la demanda colectiva por infracción de derechos de autor entablada por varios grupos de autores y editores contra Google Inc. como consecuencia de la digitalización de libros y la puesta a disposición de ciertos fragmentos de los mismos en el marco del proyecto denominado Google Book Search. Sobre las características de este proyecto y sus implicaciones en el ámbito de los derechos de autor he tratado en dos entradas precedentes y con mayor detenimiento en la nueva edición de Derecho privado de Internet (págs. 762-768), por ello pasaré directamente a exponer los motivos del Juez Chin para denegar la aprobación definitiva de este Acuerdo y algunas posibles consecuencias de ese rechazo.

El elemento determinante del rechazo del Acuerdo ha sido la reacción de los miembros de la clase, de la que se destaca la gran cantidad de objeciones recibidas, la importancia de los motivos alegados para oponerse al Acuerdo, así como al elevado número de miembros de la clase que han optado por quedarse al margen (alrededor de 6.800). Entre las concretas objeciones retenidas como relevantes de cara a rechazar el Acuerdo, cabe destacar en primer lugar la circunstancia de que los demandantes no representan adecuadamente a los miembros de la clase, pudiendo existir intereses contrapuestos con los de algunos de éstos, lo que se corresponde con la oposición al Acuerdo mostrada por ciertos autores del ámbito académico (poniendo de relieve su interés en facilitar al máximo el acceso a algunas de sus obras que contrasta con los intereses que priman en las obras destinadas principalmente a su explotación comercial), entre los que destaca Pamela Samuelson y los argumentos expuestos en sus cartas al Tribunal (Tul. J. Tech. & Intell. Prop., vol. 12, 2009, pp. 185-209).

Aspecto clave de la decisión es la negativa valoración del excesivo alcance del Acuerdo, al considerar que básicamente es un intento de emplear el mecanismo de la acción colectiva para adoptar acuerdos que permitan explotar en el futuro modelos de negocio que van más allá del objeto de la controversia. La decisión considera que el Acuerdo contempla un mecanismo de explotación de obras que atribuye ventajas excesivas a Google con respecto a la utilización de obras huérfanas (y de otras obras no reclamadas), que condiciona el régimen de los derechos de exclusiva sobre éstas en términos que no son propios de un acuerdo judicial sino que precisarían la intervención del legislador. El monopolio resultante a favor de Google implicaría una extraordinaria restricción de la competencia. Además, el alcance del Acuerdo desborda el objeto del litigio, en particular en la medida en que incluye pactos que harían posible el desarrollo por Google de un modelo de negocio basado en la comercialización de libros digitalizados mientras que la demanda por infracción iba referida únicamente a la digitalización de las obras y la puesta a disposición únicamente de ciertos fragmentos de tales libros. La decisión valora de forma negativa que el Acuerdo colocaría en una posición muy favorable a Google, quien se beneficiaría de haber infringido la ley frente a sus competidores que han realizado un arduo esfuerzo para obtener los derechos antes de digitalizar las obras y de explotarlas en formato digital; igualmente cuestiona el impacto del Acuerdo sobre quienes se limitan a una actitud pasiva frente al mismo pues se prevé la transmisión de sus derechos sin necesidad de que se manifiesten en ese sentido, destacando que no es aceptable exigir a los titulares de derechos que deban actuar para proteger sus derechos cuando se trata de obras que Google ha copiado previamente sin su consentimiento.

Desde la perspectiva internacional, la decisión pone de relieve que incluso en su versión enmendada (que se limita sólo a las obras de EEUU, las registradas en EEUU y las publicadas en Canadá, Reino Unido o Australia) las objeciones planteadas suscitan dudas acerca de los concretos autores que quedarían cubiertos por el Acuerdo así como de la compatibilidad del Acuerdo con la normativa internacional, con referencia expresa al Convenio de Berna y el Acuerdo ADPIC, en particular por atribuir a Google el derecho a utilizar las obras de ciertos autores sin su consentimiento en situaciones en las que se considera por quienes se oponen que tal consentimiento resultaría necesario. En todo caso, la decisión no va más allá, al dejar claro que no es preciso un pronunciamiento acerca de la compatibilidad del Acuerdo con el Derecho internacional.

Para concluir, cabe poner de relieve que esta decisión es un paso más en el marco de un largo proceso judicial al que todavía podría quedar mucho recorrido. La decisión rechaza el Acuerdo, pero no excluye que pueda llegar a ser aprobado un acuerdo de conciliación distinto si bien parece claro que tendría que basarse en un modelo sustancialmente distinto y con un alcance más reducido. De hecho, en su conclusión el Juez Chin sugiere la posibilidad de convertir el Acuerdo en un mecanismo basado en listas de inclusión (“opt-in”) que se funde en el consentimiento previo de los interesados a diferencia del modelo rechazado. Sobre el fondo de la controversia y el contenido de una eventual sentencia futura en caso de que no prospere ningún acuerdo de conciliación tampoco cabe extraer criterios precisos a partir de esta decisión, en la que si bien se cuestionan claramente ciertas prácticas llevadas a cabo por Google se menciona que no resulta posible descartar que de continuar el proceso los demandantes sean incapaces de acreditar la existencia de responsabilidad o de daños por parte de la demandada.

Principios CLIP: el Borrador

2011-03-28T09:30:00.000+02:00

Tras tres versiones preliminares, acaba de publicarse el Borrador de los Principios sobre Derecho internacional privado de la propiedad intelectual elaborado por el Grupo CLIP, organizado por los Institutos Max-Planck de Munich y Hamburgo. La versión final está prevista que sea presentada en Berlín a principios del próximo mes de noviembre. Aunque en aspectos concretos, el Borrador introduce novedades significativas con respecto a la versión previa.

Entre las nuevas normas incluidas ahora en el texto se encuentra el articulo 2:605, relativo al tratamiento de derechos unitarios, como los establecidos en el marco de organizaciones regionales de integración económica, termino que comprende la UE en la destaca la progresiva creación de derechos de propiedad industrial unitarios. Particularmente novedosa resulta la previsión de un régimen específico de determinación de la ley aplicable con respecto a la “secondary liability” (artículo 3:604), de gran trascendencia para la posición de los intermediarios en Internet, pero que puede ser fuente de controversia. Las normas sobre derechos de garantía han sido nuevamente objeto de atención especial durante esta etapa final de redacción de los Principios, lo que se corresponde con que sean ahora objeto específico de una Sección (arts. 3:801 a 3:803).

Otros cambios de alcance variable afectan a diversos artículos de los Principios, como los relativos a su ámbito de aplicación, el fuero de la pluralidad de demandados, el respeto a las normas de competencia en materia de contratos de consumo y de trabajo, el derecho aplicable en las situaciones de cotitularidad, el derecho de información en el marco de las medidas frente a la infracción, así como los artículos 4:201 y 4:501 relativos al reconocimiento y ejecución de decisiones.

Sobre la nulidad de la Orden relativa al pago de la compensación equitativa por copia privada

2011-03-28T09:28:00.000+02:00

Como ha trascendido en los medios de comunicación, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo (Recurso Nº: 003/0000704/2008) ha declarado la nulidad de la Orden PRE/1743/2008, de 18 junio, que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. Aunque la demanda de impugnación de dicha Orden planteaba importantes cuestiones acerca de la configuración del sistema de compensación por copia privada, en particular al cuestionar el alcance genérico del mecanismo y su aplicación indiscriminada a todo uso de la tecnología digital y al carácter arbitrario de su aplicación a quienes no hacen copias privadas con expresa referencia a las empresas y Administraciones Públicas, la Sentencia de la Audiencia Nacional no incluye aportaciones significativas al respecto.

Se trata de una conclusión ligada al hecho de que la declaración de nulidad es consecuencia de la apreciación del motivo –analizado por el tribunal con carácter liminar- consistente en la carencia en el expediente administrativo de los trámites relativos al dictamen del Consejo de Estado y a las memorias justificativa y económica. Además, el fallo se limita a la declaración de nulidad de la Orden, sin valorar las pretensiones relativas al alcance retroactivo de la nulidad respecto de toda recaudación realizada abusivamente y al cese del cobro indiscriminado de la compensación equitativa, al considerar el Tribunal que carece de jurisdicción al respecto por tener tal compensación naturaleza jurídico-privada.

En conclusión, de esta Sentencia no derivan criterios relevantes acerca de los límites a la configuración de la compensación por copia privada en nuestro ordenamiento. Como es conocido, en ese ámbito resulta clave la importante Sentencia TJUE de 21 de octubre de 2010, C-467/08, SGAE c. Padawan, pronunciada en el marco de la controversia que posteriormente dio lugar a la Sentencia Aud. Prov. de Barcelona nº 89/2011, de 2 de marzo de 2011 en la que la Aud. Prov. concluye que tras la interpretación del TJUE no está en condiciones de poder aplicar el canon por la imposibilidad en el caso concreto de determinar cuántos soportes están destinados a particulares. De cara a la evolución próxima en este ámbito y a su imprescindible reforma normativa resulta clave que, precisamente como una consecuencia de la STJUE, la disposición adicional duodécima de la Ley de Economía Sostenible de 2011 prevé que en el plazo de tres meses el Gobierno procederá mediante Real Decreto a modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada, algo ahora aún más urgente.

Derecho Privado de Internet: Cuarta edición

2011-03-28T09:26:00.000+02:00

Fruto de casi una década de trabajo, la cuarta edición de Derecho privado de Internet estará disponible en las próximas semanas, publicada por Civitas Thomson-Reuters en su colección Estudios y Comentarios. Habida cuenta del singular dinamismo que presenta la regulación de Internet, caracterizada por la continua sucesión de reformas normativas, decisiones judiciales e iniciativas relevantes, resulta de gran utilidad un medio que facilita la reflexión puntual sobre esas novedades a medida que tienen lugar, lo que garantiza que la obra se mantenga viva y puede constituir una valiosa fuente de información para los lectores del libro. Por ello, el análisis de tales novedades constituye uno de los objetivos básicos de este blog.

Quelle architecture pour un code européen de droit international prive ?

2011-03-18T23:26:00.002+01:00

Bajo ese título se ha celebrado los días 17 y 18 de marzo de 2011 un coloquio en la Université Toulouse I, organizado por su Institut de Recherche en Droit Européen, International et Comparé, que se ha centrado en el análisis de las perspectivas de elaboración de un marco coherente en materia de DIPr en el seno de la UE. Punto de partida del diseño del coloquio era la necesidad de superar la actual fragmentación y creciente complejidad normativa de la regulación del Derecho internacional privado en el seno de la UE.

En su informe introductorio, Marc Fallon puso de relieve los problemas de integración y coordinación en la interpretación entre los diversos instrumentos, así como entre éstos y el resto del Derecho de la UE, incluido el Derecho originario, lo que ha ilustrado con el ejemplo de la diversidad entre el concepto de prestación de servicios que prevalece en el RBI y el significado de ese término en el marco la libre prestación de servicios establecida en el TFUE a partir del ejemplo de la Sentencia Falco. En este contexto, la búsqueda de una mayor coherencia en la normativa comunitaria de DIPr se convierte en una exigencia prioritaria, que se corresponde con ciertas demandas planteadas ya por el Parlamento Europeo y la Comision. Seguidamente, Aude Mac Eleavy Fiorini abordó los aspectos relativos a la forma y el instrumento de una eventual codificación, valorando las diversas alternativas para una unificación coherente, como una suerte de consolidation a la inglesa –que presentaría la carencia de no poder desempeñar un papel relevante como mecanismo de reforma-, un eventual restatement o una suerte de código más próximo a la tradición continental, poniendo de relieve las dificultades inherentes a semejante iniciativa en el contexto actual de la UE.

Un segundo bloque de intervenciones estuvo dedicado a los fundamentos de la unificación del DIPr en el seno de la UE. Sylvaine Poillot Peruzzetto valoró el significado del espacio de libertad seguridad y justicia de la UE como elemento clave para la codificación del DIPr, destacando su potencial a ese efecto. Por su parte, Johan Meeusen puso de relieve su posición más escéptica con respecto a las perspectivas de elaboración de un código en este ámbito y las carencias de la noción de espacio de libertad, seguridad y justicia a estos efectos, valorando el estado actual de desarrollo del DIPr de la UE y su especificidad, derivada de su vinculación con los objetivos de la UE y los fundamentos de los tratados constitutivos, para lo que tomó cono referencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el asunto Grunkin et Paul. Con respecto a las exigencias del mercado interior, Miguel Gardeñes Santiago analizó el significado del reconocimiento mutuo en este contexto, para lo que partió de su importancia como elemento clave en el desarrollo del mercado interior y en marco de la eficacia extraterritorial de las decisiones y documentos judiciales, pero destacando de cara al futuro su potencial en el ámbito del Derecho aplicable. Por último, C. Kessedjian abordó las implicaciones del objeto del coloquio desde la perspectiva de los objetivos del DIPr.

La sesión de tarde de la primera jornada se inició con la contribución de Marc Fallon sobre el ámbito de aplicación espacial del DIPr de la UE. Más allá de la tendencia manifestada en los instrumentos de Derecho aplicable –como el Reglamento Roma I o el Reglamento Roma II- a dotarlos de un ámbito de aplicación universal -a pesar de la vinculación con el mercado interior en tanto que limitación prevista en el artículo 65 TCE que ha sido objeto de revisión en el art. 81 TFUE, se trata de un elemento de gran actualidad, tanto en relación con la revisión de las reglas de competencia judicial del RBI y la propuesta para regular también las situaciones en las que el domicilio del demandado no se encuentra en un Estado miembro, así como, de cara al futuro, la eventual adopción de reglas comunes con respecto al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales de terceros Estados. A continuación, tras valorar el carácter polisémico de los términos código y codificación, Jean-Sylvestre Bergé puso de relieve las particularidades de los instrumentos de la Unión como elemento determinante del alcance del código y las particularidades de su integración en el mismo. En lo que respecta al significado de las fuentes internacionales en la unificación del DIPr en la UE, me correspondió abordar las implicaciones de la participación de la UE en textos internacionales con base en sus competencias en la materia, lo que se proyecta tanto en relación con el alcance material de una eventual codificación, cuyas normas en el ámbito de la UE pueden incluso resultar innecesarias como refleja la remisión del artículo 15 Reglamento 4/2009 al Protocolo de La Haya sobre la ley aplicable en materia de alimentos, o resultar desplazadas para un número significativo de situaciones, como en el caso de una eventual ratificación del Convenio de 2005 sobre elección de foro. Como segundo aspecto valoré los criterios que en materia de relaciones entre instrumentos comunitarios y convenios internacionales derivan de los textos ya adoptados, con referencia a la necesidad de soluciones particulares en ciertas materias y a las carencias resultantes de la fragmentación actualmente existente.

En la última mesa de la sesión de tarde, Isabelle Rueda llevó a cabo un análisis de la posición de la materia administrativa y las inmunidades en los instrumentos de la UE en materia de DIPr. Tras poner de relieve que la exclusión de la materia administrativa del ámbito de aplicación de esos instrumentos resulta constante, valoró la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la definición autónoma de esa materia. Asimismo, en relación con las inmunidades reflexionó sobre el eventual impacto de los esfuerzos de armonización internacional en esa materia sobre la evolución en el seno de la UE. Para finalizar la jornada, Blanca Vilá Costa y Michel Attal presentaron su análisis relativo al ámbito procesal y la cooperación judicial. En concreto, destacaron entre el desarrollo de los sectores que ya han alcanzado una significativa unificación, como es el caso en particular de la competencia judicial internacional y el reconocimiento de decisiones (que serían el núcleo de una eventual codificación) y otros en los que el progreso hasta el momento ha sido insuficiente y que deberían merecer especial atención de ahora en adelante. Tal es el caso, en particular, del tratamiento procesal del derecho extranjero o de ciertos aspectos en materia de prueba.

Entre las intervenciones de los debates de la primera jornada destacó la visión escéptica sobre las perspectivas de una pretendida codificación del Derecho internacional privado en el seno de la UE, que expuso Jürgen Basedow con sólidos argumentos.

Al inicio de la segunda jornada, Sabine Corneloup y Cyril Nourissat abordaron de una manera tentativa la compleja tarea de la estructura de un eventual código, poniendo de relieve el diferente alcance de la tarea en función de si la tarea se limita básicamente a reunir en un único documento los dispersos textos ya adoptados o si por el contrario se concibe como una empresa más ambiciosa, que incluya materias que todavía no han sido objeto de unificación. Por su parte, Michael Wilderspin analizó la evolución de las reglas de la UE en materia de competencia judicial internacional, destacando sus elementos comunes, pero también su creciente heterogeneidad según los sectores. Asimismo, en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones prestó especial atención a los términos de la propuesta de supresión del exequátur en la propuesta de revisión del Reglamento Bruselas I, poniendo de relieve su carácter de progreso equilibrado a la luz del estado actual del Derecho de la UE y la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Marie-Laure Niboyet trató sobre la interacción entre las legislaciones procesales nacionales y la unificación en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones, llamando la necesidad sobre una mayor uniformidad de ciertos aspectos como el régimen procesal de impugnación de la competencia judicial en los diversos Estados miembros o el alcance de la eficacia de cosa juzgada material de las decisiones judiciales. Esta última sesión continuó con las presentaciones de Anne Marmisse sobre los retos que plantea una calificación autónoma de las normas de conflicto y Marc Weller sobre los puntos de conexión quien propuso un regreso a los principios clásicos del modelo savigniano. Por su parte, la contribución de Stefania Bariatti y Etienne Pataut giró en torno a la posibilidad de diseñar disposiciones de teoría general comunes. Entre sus planteamientos, en relación con la aplicación judicial del Derecho extranjero pusieron de relieve la necesidad de debatir acerca de la eventual relevancia de ciertas diferencias, en particular en función de si la ley aplicable es la de un Estado miembro o un Estado tercero así como si la regla de conflicto aplicable es una norma de la UE o es una norma de fuente interna; se trata de diferencias que también proyectaron sobre otros aspectos de la parte general, como el reenvío, en la medida en que sólo debe quedar excluido por completo en el interior de la UE como consecuencia de que la unificación contractual lo priva de sentido.

El cierre del coloquio corrió a cargo de Paul Lagarde, quien defendió que la idea de una codificación del DIPr en el seno de la UE se corresponde con el hecho de que el Derecho de la UE integra ya la mayor parte de las normas de DIPr aplicadas en los Estados miembros y destacó que, al menos en lo que respecta a la Parte General constituye una auténtica necesidad en el momento actual. A tal fin, presentó un “Embryon de reglement portant sur le Code européen de Droit internacional privé”, incluyendo una parte introductoria, así como un conjunto básico de disposiciones en materia de competencia judicial internacional, derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones, basados en su mayor parte en ciertas reglas presentes en los instrumentos adoptados hasta la fecha en materia de DIPr. De cara al desarrollo del proyecto puso de relieve cómo la cuestión de la base jurídica plantea un importante desafío, pero que una alternativa viable sería adoptar una definición de Estado miembro variable según la materia, que en particular permitiría la incorporación de reglas en materia de Derecho de familia que pudieran ser adoptadas en el marco del mecanismo de cooperación reforzada.

Tendencias en la evolución del Derecho internacional privado

2011-03-04T12:21:00.001+01:00

Bajo este título celebraremos los días 24 y 25 de marzo una nueva edición del Seminario internacional de Derecho internacional privado. Este año el programa está organizado en cinco sesiones: familia y sucesiones; derecho interregional; obligaciones; sociedades; y armonización internacional en materia mercantil. Como en las ediciones antyeriores, el programa incluye la participación de destacados especialistas extranjeros –procedentes de más de una decena de países- junto con una importante participación de profesores de diversas universidades españolas. En esta ocasión el Seminario ha sido organizado con la colaboración de la Comisión Europea y el Ilustre Colegio Notarial de Madrid. Por ello, la sesión de tarde del jueves 24 de marzo tendrá lugar en el Salón Académico del Colegio Notarial de Madrid. El resto de las sesiones se celebrarán en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la UCM.

La información adicional sobre el Seminario, incluida la relativa a la inscripción, puede consultarse aquí.

Declaración sobre el Derecho internacional privado y el Espacio Europeo de Educación Superior

2011-02-24T10:00:00.002+01:00

En el Congreso internacional sobre orientación de la docencia en Derecho internacional privado celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense el pasado día 21 de enero se puso de relieve un amplio consenso entre los asistentes sobre la necesidad de llamar la atención acerca de cómo algunas pretendidas exigencias de adaptación de las enseñanzas del Derecho internacional privado en el marco del llamado proceso de Bolonia no son en realidad tales, en la medida en que desconocen la realidad previa de la enseñanza de esta disciplina así como sus fundamentos; al tiempo que muchos de los que se presentan como elementos de innovación tampoco lo son, en particular, al tener en cuenta la progresiva introducción de una terminología ajena al mundo jurídico fuente de una innecesaria complejidad, perjudicial tanto para los estudiantes como los profesores. En este contexto y reafirmando la importancia de la reflexión sobre la innovación docente, se formuló con la participación destacada de quienes fueron los ponentes del Congreso una Declaración que considero de gran interés.

DECLARACIÓN SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL ESPACIO EUROPEO DE EDUCACIÓN SUPERIOR

DE 21 DE ENERO DE 2011

Los profesores de Derecho internacional privado reunidos en el marco del Congreso internacional sobre la orientación de la docencia en Derecho internacional privado celebrado el 21 de enero de 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, manifestamos que:

La innovación docente, entendida como reflexión permanente sobre las mejores técnicas e instrumentos para conseguir un mejor aprendizaje por parte de los estudiantes, es una tarea inexcusable de los profesores universitarios. Entendemos que resulta positivo, por ello, que la implantación del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES, proceso de Bolonia) haya reavivado el interés por la renovación en las metodologías docentes.

La enseñanza superior es una tarea que ha de estar reservada a profesores investigadores. Es consustancial a la docencia universitaria ofrecer a los estudiantes la posibilidad de alcanzar el límite del conocimiento humano en cada momento y materia, y esto solamente puede conseguirse si los profesores son, a la vez, investigadores. Por ello consideramos que:

1. La participación en la docencia universitaria de profesores no investigadores debe ser siempre auxiliar respecto a la función que ejerzan los investigadores.

2. Los profesores universitarios deben disponer de tiempo y medios suficientes para desarrollar una investigación de calidad. La investigación es un elemento fundamental para una docencia de calidad y no una actividad que se contraponga a ella.

3. El profesor universitario no debe asumir, con carácter general, tareas que no le son propias, tales como la orientación académica, profesional y personal de los estudiantes. A lo sumo, como función diferenciada de las tareas propiamente docentes, puede atribuirse a profesores concretos.

La reflexión sobre la innovación docente debe efectuarse a partir de las concretas materias que se imparten en los diversos planes de estudio. Las consideraciones que se realizan desde una perspectiva abstracta y desvinculada de los contenidos resultan ineficaces. En consecuencia,

1. Advertimos de los peligros que plantean los estudios y acercamientos realizados por quienes carecen de experiencia práctica en la docencia de cada materia en particular.

2. Rechazamos la utilización de terminología artificial cuya utilidad no ha sido contrastada en nuestra disciplina, y que puede forzar a la introducción de modificaciones en la forma de impartir la docencia que no mejoran la ya existente y cargan de tareas burocráticas inútiles a los profesores.

3. Señalamos el riesgo que supone toda evaluación de los estudiantes que desconozca que el principal objetivo de dicha evaluación ha de ser la verificación de los conocimientos y competencias adquiridos por los estudiantes e instamos a que los procedimientos de evaluación que se utilicen garanticen un contraste objetivo e individualizado de los conocimientos y competencias adquiridos.

Hace décadas que algunos profesores de Derecho internacional privado orientaron su docencia no a la mera transmisión de conocimientos, sino también a la adquisición de competencias, tales como la proyección del contenido prescriptivo de las normas sobre las relaciones sociales, la identificación de problemas técnicos y valorativos en la aplicación de las normas, la identificación de las tendencias jurisprudenciales de distintos tribunales, la articulación entre normas y principios en la solución de problemas jurídicos concretos, la consecución práctica de determinados valores a través de la aplicación de normas y principios, la elaboración de dictámenes, la capacidad de análisis y síntesis, la expresión oral y la expresión escrita, etc. La adquisición de estas competencias no solamente constituía el núcleo de la actividad docente, sino que tenía también su reflejo en la evaluación del alumno, sin que el resultado final del proceso de aprendizaje fuera necesariamente de menor calidad que el que es fruto de la utilización de las nuevas metodologías docentes. Por ello,

1. Reivindicamos el reconocimiento de las prácticas positivas que se venían desarrollando con anterioridad a la implementación del EEES en nuestra disciplina.

2. Instamos a los especialistas en Derecho internacional privado a realizar nuevos trabajos y ahondar en la reflexión sobre la renovación de los métodos de enseñanza en nuestra disciplina.

Proyecto de Ley del juego y apuestas por Internet: una década perdida

2011-02-15T00:57:00.002+01:00

Su publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales ha permitido conocer el texto íntegro del Proyecto de Ley de regulación del juego, de gran trascendencia en la medida en que su objeto comprende, la actividad de juego, en particular, “cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos” (art.1), lo que se vincula con el alcance de las competencias estatales en esta materia. Para valorar el significado de esta iniciativa legislativa cabe reiterar que, como señalé en alguna entrada previa relativa a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de libre prestación de servicios de juegos de azar por Internet, éste constituye el ámbito en el que, posiblemente, el desarrollo de Internet y del comercio electrónico en España haya ido unido a una más notoria inobservancia del ordenamiento jurídico. La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley opta por suavizar el análisis jurídico de esa situación consolidada con el paso del tiempo, que ha conducido a que prolifere la prestación (por parte típicamente de operadores establecidos en el extranjero) de estos servicios a través de Internet en España y su publicidad, pese a que el marco legal vigente incluye prohibiciones de amplio alcance que las autoridades competentes han rehusado hacer cumplir con respecto a las actividades desarrolladas por Internet. Ciertamente, el obsoleto marco legal todavía vigente no está adaptado a la realidad de Internet, por lo que una regulación de nuevo cuño resulta sin duda necesaria, pero esta iniciativa legislativa no oculta –sino que confirma- el balance desolador para España de la última década en esta materia.

Elemento esencial del proyecto de Ley es que prevé que el ejercicio de las actividades que son objeto del mismo quede sometido a la previa obtención del correspondiente título habilitante en los términos de los artículos 9 y siguientes. A tales efectos, resulta clave la regulación en los artículos 10 y 11 del régimen de concesión por la Comisión Nacional del Juego de licencias generales mediante concurso público y de licencias singulares. Además, el artículo 9 prevé que toda actividad incluida en el ámbito de la Ley que se realice sin el preceptivo título habilitante se considerará prohibida y será objeto tendrá la consideración legal de prohibida, y será objeto de sanción conforme a lo dispuesto en su Título VI. Además el artículo 9.4 recoge de manera expresa que los títulos habilitantes otorgados por otros Estados no serán válidos en España. También en materia de publicidad, el artículo 7.1 Proyecto de Ley reitera, con una remisión a la Ley General de Publicidad, que está prohibida toda publicidad de los juegos de azar “cuando carezcan del titulo habilitante correspondiente para su práctica y que autorice a la realización de publicidad de juego o del operador que desarrolla esta actividad”. Desde la perspectiva de la ordenación de estas actividades en Internet, el Proyecto de Ley contempla otras normas de gran interés, como las relativas a los derechos de los participantes en los juegos (art. 15).

Como no podía ser de otra manera, esta iniciativa legislativa confirma que al Estado corresponde la regulación de las actividades de juego en línea dirigidas al mercado español. Obviamente ni el elemento de complejidad introducido por el alcance de las competencias de las Comunidades Autónomas, limitadas a los juegos de ámbito autonómico, ni la deslocalización de las actividades desarrolladas a través de Internet son obstáculos para ello. A este respecto reviste particular interés el artículo 2.1.d) del Proyecto de Ley, que al regular su ámbito de aplicación establece que comprende “Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España”. La falta de celo previa no debe ser compensada con un exceso de celo futuro, pues el texto de este inciso reclama una interpretación contenida, que limite la aplicación de la normativa española a las situaciones en las que quepa apreciar que las actividades del prestador establecido en el extranjero van dirigidas al mercado español. De alguna manera, aunque más pensando en el reparto interno de competencias que en la dimensión internacional esta idea tiene su reflejo en la Exposición de Motivos del Proyecto, que en relación con su Título I relativo al objeto y ámbito de aplicación afirma que el alcance de la norma se extiende a toda actividad de organización, explotación y desarrollo de actividades de juego de ámbito estatal realizadas a través de medios electrónicos, así como a la actividad publicitaria conectada con la misma, “siempre que tales actividades se dirijan a todo el territorio del Estado”.

Habida cuenta de la aplicabilidad a las actividades de juego dirigidas al mercado español de la legislación española en la materia resulta asombroso que previamente (todavía ahora) no se hiciera cumplir el marco legal existente con respecto a tales actividades, del que resultaba –sencillamente- su prohibición (y la de su publicidad). Aunque la Exposición de Motivos con respecto a la situación previa (actual) haga referencia a “la carencia de los instrumentos normativos adecuados para dar respuesta a los interrogantes creados ante la nueva situación del mercado”, tal planteamiento no resulta convincente. No aplicar las prohibiciones incluidas en la legislación previa en materia de juego (aun vigente) a las actividades desarrolladas en Internet con el argumento de que esas normas no contemplan tales actividades cuando se desarrollan por ese medio sencillamente supone desconocer los fundamentos de tales normas, el alcance de las excepciones a la libre prestación de servicios, los mecanismos para determinar el alcance espacial de las normas internacionalmente imperativas, así como la naturaleza de Internet y los presupuestos de la ordenación de las actividades desarrolladas por ese medio, y sería equivalente –por poner un burdo ejemplo- a no aplicar con carácter general la LO 1/1982 a las intromisiones en el honor cometidas en Internet con el pretexto de que tal medio no existía cuando se adoptó esa Ley o que ésta no contemplaba las actividades desarrolladas por ese medio.

Además, la valoración de la situación previa condiciona el significado de la legislación proyectada y eventualmente su valoración en relación con las exigencias derivadas de la libre prestación de servicios de la UE. La nueva legislación ¿liberaliza o restringe? En principio, liberaliza pues contempla la posibilidad de prestación de estos servicios y su publicidad por quienes obtengan los correspondientes títulos habilitantes. Pero para que se imponga esa conclusión es necesario partir de que la situación previa era de prohibición (aunque se haya venido haciendo dejación de funciones y no se haya exigido su cumplimiento, por lo menos a los prestadores establecidos en el extranjero). Si por el contrario la situación previa era que la prestación de tales servicios no estaba prohibida en España (por entender no aplicable la legislación vigente en materia de juego a las actividades desarrolladas en Internet) y que durante más de una década tales servicios se han podido prestar libremente en España (aunque por prestadores establecidos en el extranjeros con permisos de tales países) lo que se corresponde con la realidad social derivada de la permisividad de las autoridades en esta materia, el resultado podría ser que el Proyecto de Ley tiene orientación restrictiva de la situación previa, lo que incluso podría ser fuente de dificultades desde la perspectiva de la interpretación de las exigencias derivadas de la libre prestación de servicios de la UE. En realidad, lo que procede es asumir que en esta materia la no aplicación de la legislación vigente sobre el juego a las actividades llevadas a cabo en España por ciertos prestadores establecidos en el extranjero (que no pueden en principio beneficiarse de la libre prestación de servicio de la UE aunque estén establecidos en otro Estado miembro y estén autorizados para operar en el mismo) supone una auténtica década pérdida, con importantes costes económicos y sociales para España; por lo que resulta aconsejable que en la medida en que el proyectado marco legal facilite poner fin a esa situación su tramitación parlamentaria no se retrasé más allá de lo necesario.

Derechos sobre las transmisiones en directo de los partidos de fútbol y mercado interior

2011-02-10T09:55:00.006+01:00

Los asuntos acumulados Football Association Premier League (C-403/08) y Karen Murphy (C-429/08), pendientes ante el Tribunal de Justicia, abordan entre otras cuestiones la compatibilidad con las exigencias del mercado interior del sistema de explotación de los derechos de transmisión en directo de los partidos de la liga inglesa de fútbol, basado en un reparto de zonas en cada una de las cuales se designa a un único organismo de radiodifusión al que se atribuye la exclusiva que va unida a limitaciones a la circulación de tarjetas decodificadoras fuera del territorio de la correspondiente licencia para hacer efectiva la exclusividad territorial de los diversos organismos de radiodifusión a los que se conceden las licencias. Habida cuenta de que la práctica de explotar los derechos de radiodifusión de competiciones deportivas y otros acontecimientos mediante la concesión de exclusivas territoriales se encuentra ampliamente extendida, revisten particular importancia las Conclusiones de la Abogado General Kokott en los asuntos mencionados, pues considera que tal práctica puede resultar contraria al Derecho de la UE, lo que llevaría a cuestionar decisivamente de cara al futuro la aludida compartimentación territorial de los mercados televisivos de los Estados miembros de la UE.

El origen de estos asuntos se encuentra en demandas relativas a la utilización en el Reino Unido de tarjetas decodificadoras griegas por considerar que el comercio y uso de tales tarjetas en el Reino Unido vulneran las normas de transposición de la Directiva 98/84 sobre servicios de acceso condicional e infringen los derechos de autor sobre diversas obras artísticas y musicales, filmaciones y grabaciones de sonido relativas a las transmisiones de esos partidos de fútbol. Precisamente, con respecto a la Directiva 98/84 el criterio de la Abogado General es que debe rechazarse la interpretación según la cual una tarjeta decodificadora vendida lícitamente en un Estado miembro se convierte en un dispositivo ilícito cuando se utiliza en otro Estado miembro en contra de la voluntad de quien emite el servicio protegido, pues la existencia de un “dispositivo ilícito” a los efectos de esa Directiva requiere un equipo diseñado o adaptado para hacer posible el acceso sin autorización del proveedor del servicio, lo que no es el caso cuando la tarjeta se utiliza para la finalidad para la que ha sido comercializada, aunque se haga fuera del territorio para el que el proveedor de servicio tiene la exclusiva territorial respecto a sus emisiones. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Abogado General concluye que ciertas restricciones al comercio y utilización de tales dispositivos no se hallan prohibidos por la Directiva 98/84, que, en particular, “…no se opone a que un Estado miembro invoque una norma nacional que impida el uso de un dispositivo de acceso condicional, en caso de incumplimiento de estipulaciones contractuales en materia de accesibilidad de los programas en determinados Estados miembros o de haber facilitado un nombre o un domicilio falsos al adquirir el dispositivo de acceso condicional o de utilización con fines comerciales de un dispositivo de acceso condicional destinado al uso privado o doméstico” (ap. 61).

Clave para cuestionar el modelo de negocio sobre el que se basa la explotación a partir de licencias territoriales exclusivas de las emisiones televisivas de los acontecimientos (deportivos) es tanto el resultado de la interpretación de la libre prestación de servicios como de las normas restrictivas de la competencia en estas conclusiones. En concreto, la Abogado General concluye que esta libertad (art. 56 TFUE) “se opone a una normativa que, para proteger la propiedad intelectual, prohíbe que se utilicen en un Estado miembro dispositivos de acceso condicional para televisión vía satélite codificada comercializados en otro Estado miembro con el consentimiento del titular de los derechos sobre la emisión. Es irrelevante que estos dispositivos se hayan conseguido o activado en el otro Estado miembro facilitando un nombre y un domicilio falsos. Tampoco una estipulación contractual en virtud de la cual las tarjetas decodificadoras sólo pueden utilizarse para un uso doméstico o privado altera este resultado”. La Abogado General considera aplicable por analogía al ámbito de la explotación de la transmisión de partidos de fútbol el régimen del agotamiento de los derechos de propiedad industrial e intelectual -desarrollado inicialmente en el ámbito de la libre circulación de mercancías-, concluyendo que “no existe derecho específico alguno a exigir en cada Estado miembro precios diferentes por una prestación” y que “no es necesaria una compartimentación del mercado interior de recepción de emisiones vía satélite para proteger el objeto específico de los derechos sobre las transmisiones de fútbol en directo” (aps. 192 y 200).

Por otra parte, al aplicar el Derecho de la competencia la Abogado General destaca que el otorgamiento de licencias territoriales en exclusiva en el seno de la UE que incluye una “obligación contractual en cada una de las licencias por la que se requiere al organismo de radiodifusión que impida que sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite, que permiten la recepción del contenido del programa objeto de licencia, se utilicen fuera del territorio pertinente” persiguen un objetivo contrario a la competencia, de modo que considera ese sistema de licencias con protección territorial absoluta incompatible con el mercado interior, sin perjuicio de la posibilidad de invocar el artículo 101.3 TFUE para justificar acuerdos contrarios a la libre competencia (aps. 243-251). Se trata de un planteamiento que podría conducir a que en el futuro el alcance territorial de estas licencias en la UE no aparezca fragmentado por Estados sino que se trate de una licencia que comprenda el conjunto del territorio de la UE.

Más allá del régimen específico de las transmisiones televisivas, ciertos contenidos de estas Conclusiones abordan cuestiones de indudable importancia para la tutela de propiedad intelectual en el entorno digital. A este respecto, destaca que al hilo del régimen de la reproducción digital de las emisiones, tras concluir que el derecho de reproducción de la normativa sobre derechos de autor es aplicable a las transmisiones en directo, se procede a interpretar el concepto de reproducción del artículo 2.a) Directiva 2001/29 sobre los derechos de autor en la sociedad de la información así como el alcance de la excepción para las reproducciones transitorias establecidas en su artículo 5.1 de esa misma Directiva. También es objeto de análisis el alcance del concepto de comunicación al público del artículo 3 Directiva 2001/29, en relación con la exhibición en bares de un partido de fútbol transmitido en directo, Con respecto al primer aspecto, la Abogado General --proyectando a este ámbito la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, en particular su Sentencia de 16 de julio de 2009, C-5/08, Infopaq- concluye que hay actividad de reproducción “cuando se generan secuencias de grabaciones digitales de vídeo y de audio en la memoria de un decodificador porque dichas secuencias son parte de la creación intelectual original del autor de la emisión”. Más elaborado es la interpretación de los procesos tecnológicos excluidos del derecho de reproducción en virtud del artículo 5.1 Directiva 2001/29, en la que se destaca la necesidad de una interpretación restrictiva de la excepción, concluyendo que las reproducciones que se generan en la memoria de un decodificador no tienen una significación económica independiente, a diferencia de lo que sucede con las reproducciones transitorias de una obra que se generan en una pantalla de televisión conectada a un decodificador (aps. 94 y 96).