Instrumentos financieros, mercado FOREX y cláusulas de jurisdicción: protección de consumidores

          La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-208/18, Petruchová, EU:C:2019:825 resulta de interés en la media en que contiene precisiones adicionales acerca de la inclusión de litigios relativos a instrumentos financieros dentro de la categoría “contratos celebrados por los consumidores” a efectos de los artículos 17 a 19 del Reglamento (UE) 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis. En síntesis, junto a la confirmación de que también en el ámbito financiero una persona física que actúa al margen e independientemente de toda actividad profesional –cualesquiera que sean, entre otros elementos, las cuantías implicadas y la frecuencia de su actuación- se beneficia en principio de la consideración como consumidor a los efectos del RBIbis, la aportación fundamental de la nueva sentencia es que esa categoría puede abarcar instrumentos financieros excluidos del ámbito de aplicación de la norma sobre protección de consumidores del Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a los contratos (art. 6 RRI ), incluso en situaciones en las que la persona física implicada tiene la consideración de “cliente profesional” y no de “cliente minorista” a los efectos de la Directiva 2004/39 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

Directiva sobre cláusulas abusivas y Reglamento Bruselas I bis

             En su sentencia del pasado miércoles en el asunto Salvoni, C‑347/18, EU:C:2019:661, el Tribunal de Justicia afirma: “la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la Directiva 93/13 no resulta aplicable en el contexto del Reglamento n.º 1215/2012, el cual establece normas de naturaleza procesal, mientras que la Directiva 93/13 tiene por objeto une armonización mínima del Derecho de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas celebradas con los consumidores” (apdo. 44). La jurisprudencia a la que se hace ahí referencia es básicamente la que contempla la obligación de los órganos judiciales de intervenir positivamente para compensar el desequilibrio contractual y, en particular, examinar de oficio el eventual carácter abusivo de una cláusula predispuesta en un contrato de consumo, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. La afirmación reproducida tiene lugar tras constatar, en los apartados 42 y 43 de la sentencia, que el objetivo específico de protección de los consumidores se plasma en el RBIbis en la inclusión de normas específicas de competencia y de reconocimiento y ejecución de resoluciones, que permiten al consumidor oponerse a la ejecución si considera que en el procedimiento de origen se han infringido las reglas especiales para determinar la competencia. Ahora bien, el alcance de esa afirmación puede suscitar algunas dudas.

Contratación a través de Internet: requisitos de información

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-649/17, Amazon EU, EU:C:2019:576, aborda la interpretación de la norma de la Directiva 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, relativa a los requisitos de información que el comerciante debe facilitar al consumidor antes de la celebración de contratos a distancia, entre los que típicamente se incluyen los celebrados por medios electrónicos. Como es conocido, la Directiva 2011/83 lleva a cabo una armonización plena, de modo que excluye que sobre ese particular los Estados miembros puedan mantener o introducir disposiciones más o menos estrictas para garantizar un diferente nivel de protección de los consumidores (art. 4). Básicamente, la cuestión controvertida era si la regulación de los mencionados requisitos de información en el artículo 6 de la Directiva 2011/83 es compatible con una legislación nacional que exige que el comerciante en todo caso facilite un número de teléfono al consumidor, así como si esa disposición obliga al comerciante a instalar una línea telefónica o de fax o crear una dirección de correo electrónico para que los comerciantes se pongan en contacto con él. Las dudas acerca de la interpretación de la Directiva, especialmente en relación con supuesto de contratación a través de Internet, sin utilización de otros medios como el teléfono o el fax, están condicionadas por ciertas diferencias en la redacción de su artículo 6 en las versiones en diferentes idiomas de la Directiva, así como en el caso concreto por la transposición hecha por el legislador alemán a partir del texto de la Directiva en ese idioma. Desde la perspectiva española, la versión en español de la Directiva coincide con la alemana, a diferencia de otras; ahora bien, el legislador español en el artículo 97 TRLGDCU optó por una incorporación prácticamente literal de la norma, menos problemática a la luz de esta sentencia que la opción seguida por el legislador alemán.

Los contratos transfronterizos de suministro de contenidos y servicios digitales y de compraventa de bienes tras las Directivas 2019/770 y 2019/771

               En gran medida la Directiva (UE) 2019/770, de 20 de mayo, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, está destinada a hacer frente a las dificultades que para el comercio electrónico (intracomunitario) derivan del artículo 6 del Reglamento Roma I (593/2008), en relación con la fragmentación existente entre los Estados miembros en materia de normas imperativas sobre contratos de consumo. Lo mismo cabe decir de la Directiva (UE) 2019/771, de 20 de mayo, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes y que deroga la Directiva 1999/44/CE. Es conocido que el régimen de Derecho aplicable previsto en el artículo 6 RRI determina que, para los contratos de consumo comprendidos en su ámbito de aplicación, cuando la empresa dirige su actividad a varios Estados miembros deba respetar las normas imperativas de protección de los consumidores de cada uno de esos Estados. En virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 6 RRI, aunque el comerciante pueda prever la elección de la ley de un único país como aplicable a todos sus contratos, esa elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones del país de su residencia habitual que no puedan excluirse mediante acuerdo. El considerando 4 de la Directiva (UE) 2019/770 y el considerando 7 de la Directiva (UE) 2019/771 hacen referencia a los costes que ello implica para las empresas que ofrecen contenidos y servicios digitales o comercializan productos en varios Estados miembros, en la medida en que requiere que tengan en cuenta una pluralidad de legislaciones nacionales.

Ámbito de aplicación territorial del Reglamento UE sobre protección de datos: casos difíciles

Es conocido que entre las innovaciones significativas del Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) se encuentran algunas de sus previsiones en relación con el ámbito de aplicación territorial de sus disposiciones, de gran trascendencia, habida cuenta del frecuente carácter transfronterizo de las actividades de encargados, responsables y afectados, en particular cuando se trata de actividades en línea. Es sabido también que en la interpretación de los criterios establecidos en esta materia por el RGPD son de especial interés ciertos pronunciamientos del Tribunal de Justicia en relación con la Directiva que el RGPD deroga, como sus sentencias Google Spain y Weltimo. A todas estas cuestiones ya me he referido en diversas ocasiones en este blog, y con más detalle fuera del mismo (por ejemplo, aquí), incluida la circunstancia de que próximamente está previsto que el TJ se pronuncie sobre aspectos muy relevantes del ámbito territorial del llamado derecho al olvido previsto en el RGPD (aquí).

Entre las Directrices sobre la interpretación del RGPD más relevantes adoptadas por la European Data Protection Board (EDPB) se encuentran precisamente las tituladas Guidelines3/2018 on the territorial scope of the GDPR (Article 3), del pasado 16 de noviembre. Por el órgano del que procede y por lo riguroso de su contenido, se trata de un documento de referencia imprescindible en la materia, como –salvando las distancias- sucedía antes con algunos de los documentos en esta materia del llamado Grupo del artículo 29 de la Directiva. Más allá del interés de las Directrices en tanto que presentación de un marco general en lo sustancial ya conocido, con la inclusión, eso sí, de algunos ejemplos muy didácticos, puede resultar de interés detenerse en que en ciertas situaciones algunos de los criterios de interpretación que pueden desprenderse de las Directrices parecen requerir precisiones adicionales o matizaciones. Por ejemplo, en lo relativo a la conexión de una interpretación amplia del criterio de que el RGPD se aplica al “tratamiento de datos personales en el contexto de las actividades de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión” (art. 3.1) con la idea de que al aplicar ese criterio la localización de los afectados es completamente irrelevante (pp. 8-9 de las Directrices), así como en lo que concierne a las pautas de interpretación de los criterios de localización empleados en el artículo 3.2 RGPD, al apreciar si existe en el caso concreto oferta de bienes o servicios a interesados en la Unión. Para plantear estas cuestiones en las siguientes líneas, reproduciré partes del texto de las Directrices en inglés e insertaré seguidamente mis comentarios en español.

Cláusulas abusivas y competencia en demandas contra consumidores

               Las reglas de competencia judicial en materia de acciones contra consumidores establecidas en los artículos 18.2 y 19 del Reglamento 1215/2012 o RBIbis limitan la importancia práctica de la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas a los acuerdos atributivos de competencia incluidos en contratos internacionales de consumo. Así resulta de que conforme a esas normas las acciones frente al consumidor deben ser interpuestas ante los tribunales del Estado miembro de su domicilio y que esa regla prevalece sobre los acuerdos atributivos de competencia, salvo que concurran en ellos las circunstancias previstas en el artículo 19. En su sentencia de ayer en el asunto Aqua Med, C-266/18, C:2019:282, el Tribunal de Justicia, tras poner de relieve que el artículo 18.2 RBIbis no es aplicable a las situaciones internas, aborda en qué medida la protección de los derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores puede limitar la posibilidad de que las normas procesales nacionales sobre competencia territorial –a las que en el litigio principal se remitía una cláusula del contrato- permitan ejercitar acciones contra consumidores ante tribunales distintos a los del lugar del domicilio del demandado.

Créditos hipotecarios: alcance de las reglas de competencia sobre consumidores y derechos reales inmobiliarios

                Aunque ha recibido atención especialmente en lo relativo a la incompatibilidad con la libre prestación de servicios de la legislación croata que estableció la nulidad de ciertos contratos de crédito celebrados con prestamistas extranjeros, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-630/17, Milivojevic, EU:C:2019:123, reviste también interés en relación con la interpretación de las normas del Reglamento 1215/2012 (RBIbis) a contratos de crédito garantizados con hipotecas inmobiliarias. En concreto, el Tribunal proyecta su jurisprudencia previa relativa a la delimitación de la categoría contrato de consumo con respecto a créditos para financiar la ampliación y renovación de la vivienda del deudor con el fin habilitarla para apartamentos de alquiler; así como su jurisprudencia acerca del alcance de la regla de competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios con respecto a demandas relativas a la declaración de nulidad de un contrato de crédito y de las garantías hipotecarias otorgadas, y a la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

Directiva sobre contratos de crédito al consumo y normas de competencia judicial

            La Cour de cassation luxemburguesa plantea en el asunto C-694/17, Pillar Securitisation, al Tribunal de Justicia si el limitado ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE relativa a los contratos de crédito al consumo condiciona en qué medida son aplicables a los contratos de crédito las normas de protección de los consumidores del Convenio de Lugano (CL). En concreto, la cuestión se vincula con la circunstancia de que el ámbito de aplicación de la Directiva no incluye, entre otros, los contratos de crédito con importe total “inferior a 200 EUR o superior a 75.000 EUR” (si bien no impide que los Estados miembros puedan optar por aplicar disposiciones de la Directiva a esos contratos excluidos), La respuesta que dé el Tribunal de Justicia será también determinante con respecto a la aplicación a ese tipo de contratos de las normas equivalente a las del mencionado Convenio contenidas los artículos 17 a 19 Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis). La trascendencia práctica de la cuestión queda reflejada por las circunstancias del litigio en el asunto principal. Cuando resulta de aplicación el régimen de protección de los consumidores del Convenio de Lugano (o del RBIbis) normalmente los acuerdos de prórroga de jurisdicción contenidos en el contrato de crédito no serán eficaces (salvo en los supuestos del art. 17 CL / 19 RBIbis), el consumidor tendrá la posibilidad de demandar en su propio domicilio y el prestamista sólo podrá demandar al consumidor ante los tribunales del domicilio de este último. En el litigio principal, una interpretación restrictiva del alcance del CL vinculado al de la Directiva 2008/48/CE se traduciría en que los tribunales de Luxemburgo tuvieran competencia, mientras que en caso contrario la entidad luxemburguesa habría de demandar ante los tribunales islandeses, al encontrarse allí el domicilio de la demandada.

Ventas realizadas por usuarios de plataformas en línea: alcance subjetivo de las obligaciones impuestas a comerciantes

               La sentencia del Tribunal de Justicia de anteayer en el asunto Kamenova, C-105/17, EU:C:2018:808, presenta el singular interés de abordar la delimitación del concepto de “comerciante” (o, a los efectos de ciertas normas de nuestro ordenamiento “empresario”) en relación con las ventas de usuarios de plataformas en línea, lo que resulta de gran trascendencia en la medida en que esa condición va unida a la imposición de importantes obligaciones en relación con la venta de bienes, entre otras, obligaciones de información previas a la contratación con consumidores. Es conocido que muchas de esas plataformas pueden ser utilizadas para la venta de productos por particulares, que ocasionalmente ofrecen algún bien al margen de una actividad económica, junto con comerciantes que utilizan esos canales para la comercialización de productos en el marco de su actividad empresarial. Ahora bien la delimitación entre unos y otros resulta compleja en muchas situaciones. En este contexto, la sentencia Kamenova trata de si a los efectos de la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales en las relaciones con los consumidores y la Directiva 2011/83 sobre los derechos de los consumidores debe ser considerado “comerciante” “una persona física, que está registrada en un sitio de Internet para la venta de bienes y ha publicado al mismo tiempo un total de ocho anuncios para la venta de distintos bienes en el sitio de Internet”. Esas Directivas definen “comerciante” en términos similares, como “toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión…”. Esta definición ha sido básicamente recogida en nuestro ordenamiento al establecer el concepto de “empresario” en el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y resulta determinante de la aplicación subjetiva de sus normas, en buena medida transposición de la Directiva 2011/83. Por su parte, la Ley de Competencia Desleal, que incorpora normas de la Directiva 2005/29 refiere su ámbito subjetivo “a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado”.

Estudio sobre el futuro convenio mundial de exequatur

         El Parlamento Europeo ha hecho público el estudio solicitado por su Comisión de Asuntos Jurídicos relativo al convenio mundial sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, actualmente en elaboración en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado. El estudio, en el que he tenido ocasión de participar, aborda el contenido del Proyecto de Convenio de noviembre de 2017, su interacción con otros convenios internacionales y con el Reglamento Bruselas I bis y su previsible repercusión sobre la litigación transfronteriza en materia civil y mercantil, al tiempo que incluye ciertas consideraciones de política legislativa desde la perspectiva de la Unión Europea.

            El estudio está disponible aquí o aquí.

Nuevas precisiones sobre el lugar de ejecución como criterio atributivo de competencia en los contratos de prestación de servicios

      Entre las normas del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis) cuya interpretación resulta más compleja se encuentra su artículo 7.1, que establece el fuero especial en materia contractual. Dentro de ese artículo el apartado 1.b), que fija el criterio para determinar de manera autónoma el lugar de ejecución de los contratos de prestación de servicios, ha sido ya objeto de una significativa jurisprudencia por parte del Tribunal de Justicia (véase al respecto aquí, aquí, aquí y aquí). Sus recientes sentencias flightright, asuntos acumulados C-274/16, C-447/16 y 448/16,  y Saey Home, C-64/17 plantean nuevas cuestiones de interés a este respecto, en relación con dos categorías de contratos que ya habían sido objeto de atención en su jurisprudencia previa, como los contratos de distribución y los de transporte aéreo de pasajeros.

Reglamento (UE) 2018/302 sobre bloqueo geográfico y otras formas de discriminación

               A partir del 3 de diciembre de 2018 será aplicable el Reglamento (UE) 2018/302, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior. Se trata de un instrumento adoptado en el marco de la Estrategia para el Mercado Único Digital, que pretende hacer frente a ciertos obstáculos creados por los comerciantes mediante el bloqueo o la limitación del acceso de clientes a sus interfaces en línea (sitios web, aplicaciones…), al aplicar condiciones generales de acceso diferentes a sus productos o servicios o al establecer discriminaciones por motivos relacionados con el pago. Junto a la dirección IP del usuario, elementos de geolocalización relevantes en la práctica son la dirección proporcionada por el cliente, su lengua o el Estado de emisión de su instrumento de pago. Esos obstáculos pueden menoscabar el correcto funcionamiento del mercado interior y el desarrollo del llamado mercado único digital, al compartimentar geográficamente el territorio de la UE y discriminar principalmente por razón de la residencia de los clientes. Se considera que el empleo de ese tipo de medidas por los comerciantes contribuye –junto a otros elementos como la incertidumbre jurídica, los diversos requisitos en materia de protección de los consumidores o aspectos lingüísticos- al bajo volumen de contratos transfronterizos en el seno de la UE frente al potencial del comercio electrónico. No obstante, medidas de bloqueo o limitación geográfica respecto de actividades desarrolladas a través de Internet son en ocasiones necesarias para garantizar el cumplimiento de un requisito legal. La utilización por los comerciantes de instrumentos de geolocalización desempeña un papel muy significativo desde la perspectiva del control de los riesgos legales con respecto a las actividades desarrolladas a través de Internet. El empleo de instrumentos de geolocalización que restringen o excluyen el acceso de usuarios de determinados territorios a ciertos bienes o servicios puede resultar de gran importancia para evitar el incumplimiento de las legislaciones de ciertos Estados o para evitar quedar sometido a la competencia de sus tribunales. Por ello, si bien el nuevo Reglamento impone prohibiciones significativas a los comerciantes, la determinación de su alcance requiere un análisis detallado. Especial interés reviste el ámbito de aplicación de la nueva normativa, el contenido de las obligaciones que impone y las situaciones respecto de las que se proyectan, la interacción de esas prohibiciones con exigencias legales o acuerdos que prohíben a los comerciantes vender productos o prestar servicios a determinados clientes o clientes situados en determinados territorios, así como la repercusión del Reglamento sobre el funcionamiento de importantes normas de nuestro sistema de Derecho internacional privado, si bien el criterio del que parte el Reglamento es que el nuevo instrumento debe entenderse “sin perjuicio del Derecho de la Unión relativo a la cooperación judicial en materia civil”.

Seis años después: ilicitud de ciertas condiciones y prácticas de Facebook (en Alemania)

            Es conocido que los modelos de negocio y la tecnología asociados a Internet evolucionan con gran rapidez. Para dar respuesta a esa transformación no es preciso en todo caso -frente a la opinión ampliamente extendida- que la legislación evolucione a un ritmo similar. Basta en muchas ocasiones con una aplicación diligente del marco jurídico existente, unida al desarrollo progresivo de la legislación. Lo que típicamente suele fallar en un ordenamiento tan avanzado como el nuestro no es el marco legal, susceptible de ser interpretado en función de la evolución del contexto social y en consecuencia adaptado a un entorno tecnológico y empresarial diferente al existente al tiempo de la creación de las normas. Con mayor frecuencia, lo que se produce es la inobservancia del marco legal por unos, y la ineficacia en la exigencia de su cumplimiento por otros. Hace ya seis años –toda una vida para muchos actores de Internet- dediqué una entrada a una sentencia de un tribunal alemán que declaraba la ilicitud de ciertas condiciones generales de Facebook. Trataba también de extraer algunas conclusiones en relación con la evidente desprotección de los usuarios de la red social residentes en España en comparación con los que tienen su residencia en Alemania. Una desprotección vinculada, cabe entender, a la menor diligencia de los encargados de velar por la protección de los intereses de los consumidores residentes en España (incluidas las asociaciones constituidas con tal fin), y que, por cierto, también puede implicar –sobre todo, ha implicado ya- una evidente desventaja competitiva para eventuales prestadores de servicios similares españoles o europeos. La nueva sentencia del Landgericht Berlin de 16 de enero de 2018, que declara la ilicitud de ciertas condiciones generales y prácticas de facebook.com, de la que se han hecho eco muchos medios de comunicación, pone una vez más en evidencia, desde la perspectiva española, la deficiente aplicación de nuestro marco normativo a ese tipo de prestadores de servicios.

Litigación entre las redes sociales y sus usuarios: la sentencia Schrems y las perspectivas de futuro

Es práctica habitual de las redes sociales y otras plataformas de Internet tratar de concentrar los litigios con sus usuarios en los tribunales del lugar por ellas designado, lo que se refleja en los casos más habituales mediante la inclusión en sus condiciones generales de cláusulas a favor de la competencia de los tribunales de su lugar de procedencia (con frecuencia, California). Se trata de un planteamiento bien conocido en el ámbito de los negocios internacionales. Ahora bien, su empleo por parte de proveedores de servicios que tienen cientos de miles –o incluso millones- de usuarios en España a quienes prestan sus servicios sin que los usuarios se desplacen de España y mediante plataformas dirigidas al público español, va a asociado a nuevos retos. Desde la perspectiva del eventual acceso por esos usuarios a los tribunales españoles (e incluso, llegado el caso, del rechazo al reconocimiento de las resoluciones de los tribunales designados) adquieren especial relevancia las reglas que restringen la eficacia de ese tipo de cláusulas en nuestro sistema de Derecho internacional privado, así como las que en general hacen posible el acceso por parte de consumidores a nuestros tribunales frente a demandados en el extranjero. Ciertamente, esas cláusulas no resultarán determinantes en los litigios con terceros, en particular cuando consideren lesionados derechos (de la personalidad, de propiedad intelectual…) por contenidos difundidos en esas plataformas, y pretendan ejercitar acciones frente al titular de la plataforma (y usuarios de las misma). Además, no cabe descartar que la deficiente redacción de esas cláusulas, el modo como las mismas supuestamente son aceptadas por sus usuarios, o el desequilibrio que generan, pueda en ocasiones menoscabar su eficacia. En todo caso, el elevadísimo número de usuarios de algunas de esas plataformas hace que el conocimiento del alcance preciso de las normas que restringen la eficacia de tales cláusulas y que prevén un régimen especial de protección para los contratos celebrados por consumidores resulte de gran interés. En ausencia de una cláusula atributiva de competencia eficaz, la aplicación del régimen especial de competencia relativo a los contratos celebrados por consumidores puede ser también determinante de que el usuario tenga la posibilidad de demandar en España en situaciones en las que el domicilio del demandado se encuentra en el extranjero.

Demandas internacionales contra redes sociales: el concepto de consumidor y la evolución de la legislación sobre datos personales

La vertiente civil del enfrentamiento entre Maximilian Schrems (doctorando austriaco especialista en aspectos regulatorios de la protección de datos) y Facebook ha dado lugar ante el Tribunal de Justicia al asunto C-498/16, Schrems, respecto del que el Abogado General Bobek ha presentado sus conclusiones el 14 de noviembre. El asunto presenta mucho interés especialmente en lo relativo a la caracterización y alcance del fuero especial en materia de contratos de consumo, en relación con los concluidos para la utilización de redes sociales. Como es conocido, esas reglas de competencia facilitan que el usuario de la red social pueda demandan ante los tribunales de su propio domicilio incluso aunque en las condiciones generales de la red social se previera la atribución de competencia a los tribunales de otro lugar, normalmente el del domicilio de la red social. En la medida en que la demanda en el litigio principal se basa en la pretendida contravención por parte de Facebook de normas en materia de protección de datos y de la intimidad, de cara al futuro reviste también particular interés la comparación entre la situación actual y las nuevas posibilidades que en relación con demandas de este tipo abre el Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos (RGPD), que será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.

Las conclusiones en el asunto Uber y el concepto de servicios de la sociedad de la información

      La trascendencia en el marco del asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. de la eventual caracterización de ciertas actividades de Uber como “servicios de la sociedad de la información” se vincula con la idea de que ello resultaría determinante de cara a excluir que los Estados miembros pudieran restringir la prestación de ciertos servicios por prestadores establecidos en otro Estado miembro, en virtud en particular de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, como reflejan las cuestiones prejudiciales segunda y cuarta planteadas por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona al Tribunal de Justicia. Por ello, en las conclusiones del Abogado General Szpunar, hechas públicas ayer, y que tanta repercusión mediática han alcanzado, se dedica singular atención a la interpretación de ese concepto, que ha sido objeto ya de una abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre otras en la propia sentencia Vanderborght, de la semana pasada, a la que dediqué mi anterior entrada. Se trata además de un término cuya definición en el Derecho de la UE procede de finales del pasado siglo –como refleja el art. 2.a) de la Directiva 2000/31-, de modo que su proyección sobre la evolución de Internet, sus actores y servicios, es bien conocido que ha planteado frecuentes dificultades de interpretación, cuya resolución se ha visto facilitada por la amplitud tradicionalmente atribuida a ese concepto. El aspecto más novedoso de las conclusiones a este respecto es el análisis de lo que el Abogado General denomina ”servicios mixtos”, que se caracterizan porque una parte se presta por vía electrónica (en este caso, la conexión entre pasajeros y viajeros), mientras otra no (en este caso, la relativa al transporte). Ahora bien, en realidad lo determinante para el resultado alcanzado por el Abogado General no es tanto la delimitación del concepto de servicios de la sociedad de la información –aspecto en el que algunos de los planteamientos de las conclusiones pueden resultar controvertidos-, sino el criterio de que Uber organiza y opera servicios de transporte de personas, de modo que, sin perjuicio de que algunas de sus actividades puedan constituir servicios de la sociedad de la información, los Estados miembros mantienen la libertad de establecer restricciones, en la medida en que las prestaciones de transporte pueden estar sometidas por el legislador nacional a numerosos requisitos que no quedan afectados por la Directiva 2000/31/CE, de cuyo ámbito coordinado quedan excluidos los servicios no prestados por medios electrónicos.

Restricciones a la publicidad a través de Internet: control de su compatibilidad con el Derecho de la Unión

         Pese a ir referida a una legislación nacional que establece una singular prohibición absoluta a la publicidad en un sector concreto, como es el de los servicios de odontología, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Vanderborght, C-339/15, constituye una nueva aportación no sólo a la ya numerosa jurisprudencia del Tribunal acerca de la libre prestación de servicios como límite a las legislaciones de los Estados miembros en materia publicitaria, sino también en lo relativo al significado en este ámbito de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales y, muy especialmente, la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico; por lo que puede resultar relevante con respecto a otras restricciones a la publicidad a través de Internet. La sentencia fue pronunciada el pasado jueves 4 de mayo, día en el que precisamente se celebró en la sede del Tribunal una interesante jornada organizada por el Departamento de Derecho mercantil de la UCM. En esta breve reseña de la sentencia Vanderborght me limitaré a poner de relieve el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia con respecto al alcance de los tres elementos señalados (libre prestación de servicios, Directiva 2005/29 y Directiva 2000/31) como límites a las legislaciones publicitarias de los Estados miembros, a lo que añadiré un par de reflexiones sobre aspectos no abordados por el Tribunal, como otros potenciales límites a las prohibiciones publicitarias no invocados en el presente caso, en concreto, ciertos derechos fundamentales, así como las implicaciones del carácter típicamente transfronterizo de la publicidad por Internet y las consecuencias del criterio de origen en el que se funda la Directiva sobre el comercio electrónico.

El Proyecto de Ley de incorporación de la Directiva sobre resolución alternativa de litigios de consumo: algunas cuestiones (carencias) de Derecho aplicable

            Más de veinte meses después de la fecha límite -9 de julio de 2015- para que los Estados miembros pusieran en vigor la normativa de transposición de la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, se ha publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el texto del Proyecto de Ley para su incorporación en nuestro ordenamiento. Dejando de lado el significado de la Directiva y su relación con el Reglamento (UE) 524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, aspectos a los que ya dediqué un breve comentario hace casi cuatro años con motivo de su adopción, resulta ahora de interés valorar algunas de las cuestiones que en relación con los aspectos transfronterizos plantea el texto del Proyecto de Ley. En particular, porque si bien desde el punto de vista de su ámbito de aplicación (espacial) el Proyecto de Ley prevé con carácter general en su artículo 3.1 que: “Esta ley será de aplicación a las entidades de resolución alternativa establecidas en España…”, lo cierto es que algunas de sus normas así como disposiciones muy significativas de la Directiva  2013/11/UE, tienen en realidad un ámbito de aplicación distinto.

           

Alcance de la obligación de informar sobre la identidad del vendedor en la publicidad de mercados electrónicos

           El artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal, al regular las omisiones engañosas, considera desleal la omisión de la información necesaria para que el destinatario pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, así como cuando esa información no se ofrece en el momento adecuado. Además precisa que a esos efectos debe atenderse al contexto factico en que se produce el acto de competencia y todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. En concreto, siguiendo la normativa europea, el artículo 7 de la LCD aclara que: “Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.” Esta precisión se corresponde en lo sustancial con el contenido del artículo 7.3 de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales, que, como es conocido, establece una armonización completa en lo relativo a las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores. La sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de marzo de 2017, C-146/16, Verband Sozialer Wettbewerb eV, resulta de interés con respecto a la interpretación de esa exigencia en relación con la publicidad de la venta de productos en sitios de Internet cuando va referida a productos que son comercializados por terceros a través del sitio de Internet, en especial, en lo relativo a en qué medida la publicidad que se hace en otros medios –como un periódico impreso- de la venta de tales productos en ese sitio de Internet debe informar de la concreta identidad del comerciante que vende el producto.

Obligaciones de información en la contratación electrónica: transmisión en soporte duradero

            En el ámbito de la contratación electrónica, la noción de “soporte duradero” tiene singular importancia, en particular en la medida en que resulta “equivalente funcional” del papel en relación con la celebración de contratos o la comunicación de informaciones. En trasposición de diversas Directivas de la Unión, se trata de un concepto de uso ampliamente extendido en nuestra legislación y definido en diversos textos normativos con ciertas diferencias de formulación. Así resulta del contenido de la LGDCU, que lo define en su art. 59 bis 1.f), de la Ley 22/2007 de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros, que lo define en su art. 6.1, o de la Ley 16/2009 de Servicios de Pago, que lo define en su art. 2.25. Además, se trata de una categoría de relevancia para otras situaciones en que a través de medios electrónicos se pretende satisfacer la exigencia de contratación escrita, como por ejemplo, resulta del artículo 25.2 del Reglamento 1215/2012, que habla de “registro duradero del acuerdo” o incluso de las normas más generales de los artículos 23.3 y 27.4 de la LSSI. En todo caso, como se desprende de las definiciones incluidas en la LGDCU, la Ley 22/2007 de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros y la Ley 16/2009 de Servicios de Pago reseñadas, así como de las conenidas en las Directivas, constituye un concepto elaborado, que había sido ya precisado por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 5 de julio de 2012, Content Services, C‑49/11, EU:C:2012:419, apdos. 42 a 44, y de 9 de noviembre de 2016, Home Credit Slovakia, C‑42/15, EU:C:2016:842, apdo. 35, así como por el Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio en su sentencia de 27 de enero de 2010, Inconsult Anstalt/Finanzmarktaufsicht (E-04/09, EFTA Court Report 2009-2010, p. 86, apdos. 63 a 66. Por ello, la nueva sentencia del Tribunal de Justicia en relación con esta materia no es tan relevante con respecto a la delimitación del concepto de “soporte duradero” cuanto en lo relativo a la diferenciación entre “facilitar” y “poner a disposición” del consumidor cierta información en ese soporte, al hilo de las obligaciones impuestas en la Directiva 2007/64/CE sobre servicios de pago en el mercado interior. Resulta por ello de interés destacar las principales aportaciones de la STJUE de 25 de enero de 2017, C-375/15, BAWAG, ECLI:EU:C:2017:38.