Propiedad horizontal y Derecho internacional privado

            En su sentencia de hoy en el asunto C-25/18, Kerr, EU:C:2019:376, el Tribunal de Justicia clarifica el tratamiento en materia de competencia judicial y ley aplicable de las reclamaciones relativas al pago de cuotas de comunidades de propietarios de bienes inmuebles en régimen de propiedad horizontal. Más allá de su interés respecto de esa concreta materia, la sentencia resulta también relevante, desde una perspectiva más general, en relación con la interpretación de ciertas normas del Reglamento 1215/2012 (RBIbis), en particular, su fuero en materia contractual. Asimismo, la resolución incluye precisiones de interés sobre el ámbito de aplicación material del Reglamento Roma I y  la delimitación de la categoría “contrato de prestación de servicios” en el marco de su artículo 4, aspecto este último en el que el resultado alcanzado puede prestarse a un análisis más crítico.

Las conclusiones en el asunto AIRBNB y la regulación de las plataformas de intermediación

         Tras sus dos sentencias relativas a Uber, el asunto C-390/180, AIRBNB Ireland, dará al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse acerca de en qué medida una plataforma como AIRBNB se beneficia del principio de origen o criterio del mercado interior establecido en el artículo 3 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico. La trascendencia de la cuestión se vincula con que resulta determinante de que, en el caso concreto, Francia no pueda restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de un prestador establecido en otro Estado miembro –como es el caso de AIRBNB Ireland, a través del cual el proveedor de la plataforma presta servicios en Francia- por razones inherentes al ámbito coordinado por la Directiva. En el litigio principal se aborda la oponibilidad a AIRBNB Ireland de normas relativas al ejercicio de la profesión de agente inmobiliario en Francia. Más allá de la peculiar normativa nacional considerada, que incluye sanciones penales, la cuestión relativa a si una plataforma de ese tipo incluye la prestación de servicios respecto de los que no se beneficia de la cláusula de mercado interior resulta relevante con respecto a cualquier normativa de un Estado miembro que suponga una restricción de la prestación de sus servicios. Según las conclusiones del Abogado General Szpunar, publicadas hoy  (aunque todavía no disponibles en español), en el caso de AIRBNB procedería un tratamiento distinto al de Uber, más favorable para la plataforma, en lo que tiene que ver con la calificación de sus servicios de intermediación como servicios de la sociedad de la información y la posibilidad, por tanto, de beneficiarse de la cláusula de mercado interior.

Ámbito de aplicación territorial del Reglamento UE sobre protección de datos: casos difíciles

Es conocido que entre las innovaciones significativas del Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) se encuentran algunas de sus previsiones en relación con el ámbito de aplicación territorial de sus disposiciones, de gran trascendencia, habida cuenta del frecuente carácter transfronterizo de las actividades de encargados, responsables y afectados, en particular cuando se trata de actividades en línea. Es sabido también que en la interpretación de los criterios establecidos en esta materia por el RGPD son de especial interés ciertos pronunciamientos del Tribunal de Justicia en relación con la Directiva que el RGPD deroga, como sus sentencias Google Spain y Weltimo. A todas estas cuestiones ya me he referido en diversas ocasiones en este blog, y con más detalle fuera del mismo (por ejemplo, aquí), incluida la circunstancia de que próximamente está previsto que el TJ se pronuncie sobre aspectos muy relevantes del ámbito territorial del llamado derecho al olvido previsto en el RGPD (aquí).

Entre las Directrices sobre la interpretación del RGPD más relevantes adoptadas por la European Data Protection Board (EDPB) se encuentran precisamente las tituladas Guidelines3/2018 on the territorial scope of the GDPR (Article 3), del pasado 16 de noviembre. Por el órgano del que procede y por lo riguroso de su contenido, se trata de un documento de referencia imprescindible en la materia, como –salvando las distancias- sucedía antes con algunos de los documentos en esta materia del llamado Grupo del artículo 29 de la Directiva. Más allá del interés de las Directrices en tanto que presentación de un marco general en lo sustancial ya conocido, con la inclusión, eso sí, de algunos ejemplos muy didácticos, puede resultar de interés detenerse en que en ciertas situaciones algunos de los criterios de interpretación que pueden desprenderse de las Directrices parecen requerir precisiones adicionales o matizaciones. Por ejemplo, en lo relativo a la conexión de una interpretación amplia del criterio de que el RGPD se aplica al “tratamiento de datos personales en el contexto de las actividades de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión” (art. 3.1) con la idea de que al aplicar ese criterio la localización de los afectados es completamente irrelevante (pp. 8-9 de las Directrices), así como en lo que concierne a las pautas de interpretación de los criterios de localización empleados en el artículo 3.2 RGPD, al apreciar si existe en el caso concreto oferta de bienes o servicios a interesados en la Unión. Para plantear estas cuestiones en las siguientes líneas, reproduciré partes del texto de las Directrices en inglés e insertaré seguidamente mis comentarios en español.

Cláusulas abusivas y competencia en demandas contra consumidores

               Las reglas de competencia judicial en materia de acciones contra consumidores establecidas en los artículos 18.2 y 19 del Reglamento 1215/2012 o RBIbis limitan la importancia práctica de la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas a los acuerdos atributivos de competencia incluidos en contratos internacionales de consumo. Así resulta de que conforme a esas normas las acciones frente al consumidor deben ser interpuestas ante los tribunales del Estado miembro de su domicilio y que esa regla prevalece sobre los acuerdos atributivos de competencia, salvo que concurran en ellos las circunstancias previstas en el artículo 19. En su sentencia de ayer en el asunto Aqua Med, C-266/18, C:2019:282, el Tribunal de Justicia, tras poner de relieve que el artículo 18.2 RBIbis no es aplicable a las situaciones internas, aborda en qué medida la protección de los derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores puede limitar la posibilidad de que las normas procesales nacionales sobre competencia territorial –a las que en el litigio principal se remitía una cláusula del contrato- permitan ejercitar acciones contra consumidores ante tribunales distintos a los del lugar del domicilio del demandado.

Guía sobre propiedad intelectual y Derecho internacional privado

         En su última reunión el Consejo sobre asuntos generales y política de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado aprobó el texto final de la Guía elaborada conjuntamente con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Se trata de un documento que, desde una sencilla perspectiva comparada, pretende llevar a cabo una breve presentación de algunas de las cuestiones de Derecho internacional privado que pueden plantearse en el ámbito de los derechos de propiedad industrial e intelectual. La Guía de la OMPI y la Conferencia de La Haya es un documento informativo, dirigido a jueces y otros operadores jurídicos. Aunque en contraste con el nivel de desarrollo alcanzado en este ámbito especialmente en el seno de la Unión Europea, la Guía se limita a presentar nociones básicas, su principal utilidad reside en ofrecer una visión de conjunto acerca de cómo estas cuestiones se abordan también en otros ordenamientos, al tiempo que refleja el creciente interés por esta materia a nivel global. Al texto de la Guía, junto con información acerca de su elaboración, puede accederse aquí.

Competencia judicial en materia de infracciones de marcas de la Unión a través de Internet

            La existencia de reglas específicas de competencia en los instrumentos de la Unión relativos a derechos unitarios, en particular, el Reglamento sobre la marca de la Unión Europea y el Reglamento sobre el diseño comunitario, que prevalecen sobre ciertas normas del Reglamento Bruselas I bis, constituye un factor adicional de complejidad en el ámbito de la litigación internacional sobre infracción de derechos de propiedad industrial. Esos instrumentos incluyen una regla especial de competencia –art. 125(5) RMUE 2017- que permite demandar en materia de infracción “ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho o el intento de violación”, al tiempo que excluyen la aplicación del artículo 7.2 del RBIbis, que como es conocido contiene el fuero especial en materia de obligaciones extracontractuales y que resulta de gran importancia en la litigación relativa a derechos de propiedad intelectual e industrial nacionales. En la interpretación de la norma contenida ahora en el art. 125(5) RMUE 2017, el Tribunal de Justicia puso de relieve que no es aplicable en principio su jurisprudencia relativa al artículo 7.2 RBIbis, sino que el vínculo de conexión establecido por el art. 125(5) RMUE 2017 “se refiere al territorio del Estado miembro en el que se ha producido el hecho que originó o amenazó con originar la violación alegada, y no al territorio del Estado miembro en el que la mencionada violación produce efectos” (STJUE de 5 de junio de 2014, Coty Germany, C‑360/12, EU:C:2014:1318, apdo. 34). Además, aunque en el ámbito diferente de la ley aplicable, el TJ ha interpretado la expresión similar contenida en el artículo 8.2 del Reglamento Roma II, relativo a la ley aplicable a la infracción de derechos unitarios en las cuestiones no reguladas por el respectivo instrumento de la Unión, en el sentido de que el hecho generador del daño en el caso de publicación de ofertas en un sitio de Internet “es el del lugar en que se ha iniciado el proceso de publicación de la oferta a la venta por parte de dicho operador en el sitio de su propiedad”( STJUE de 27 de septiembre de 2017, Nintendo, C‑24/16 y C‑25/16, EU:C:2017:724, apdo. 108). A partir de estas dos sentencias, el Tribunal Federal alemán ha venido considerar que resulta claro que una norma como el artículo 125(5) RMUE no permite atribuir competencia para conocer de la violación de un derecho unitario a los tribunales de un Estado miembro al que va dirigido un sitio de Internet operado y publicado desde otro Estado miembro. Frente a este planteamiento, en el asunto C‑172/18, AMS Neve y otros, el Tribunal de Justicia, a petición de la Court of Appeal (England & Wales) habrá de pronunciarse, si el Brexit no lo impide, sobre la siguiente cuestión: 

Acogimiento de menores en terceros Estados y ciudadanía de la Unión: interacción con el reconocimiento

         Es conocido que a efectos del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de la Unión existe una diferencia significativa entre la posición de los “descendientes directos” de ciudadanos de la Unión y “otros miembros de la familia” de ciudadanos de la Unión. Los primeros, en los términos del artículo 2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, se benefician automáticamente del derecho a entrar y residir en el Estado miembro en el que habitan sus ascendientes. Por el contrario, los otros miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión comprendidos en el artículo 3.2 de la Directiva 2004/38 solo pueden beneficiarse de la libre circulación y residencia en los Estados miembros tras una evaluación por las autoridades del Estado de recepción. En relación con la sentencia pronunciada hoy por el Tribunal de Justicia (Gran Sala) en el asunto C-129/18, SM (Enfant placé sous kafala algérienne), EU:C:2019:248, no resulta una sorpresa que el Tribunal haya concluido que los menores bajo tutela mediante kafala no pueden ser considerados “descendientes directos” del tutor, sino solo otros miembros de su familia. En este marco, cabe entender que la principal aportación de la sentencia va referida a cómo el interés superior del menor y el derecho fundamental al respeto a la vida familiar condicionan la evaluación por las autoridades del Estado de recepción al decidir sobre la entrada y residencia del menor cuyo tutor es ciudadano de la Unión. Un aspecto que no es objeto de análisis en la sentencia y, sin embargo, puede resultar también de relevancia en ese contexto es si la consideración como miembro de la familia a esos efectos puede estar condicionada por el previo reconocimiento de la resolución judicial del tercer Estado constitutiva de la tutela (kafala).

Aplicación privada del Derecho de la competencia: Derecho de la Unión y legislaciones nacionales

               La potenciación de vías de tutela privada de ciertos derechos como alternativa o complemento a los tradicionales mecanismos de sanción jurídico pública va unida a una creciente importancia de las cuestiones de determinación del Derecho aplicable, relevantes en el ámbito jurídico privado pero, en principio, no en el ámbito del Derecho público, en el que el criterio de base es la estricta correlación entre la autoridad o tribunal competente y la legislación aplicable. Un ejemplo lo proporciona el artículo 6 del Reglamento Roma II y sus reglas de conflicto sobre la ley aplicable a la responsabilidad civil derivada de las infracciones del Derecho de la competencia o el debate acerca de las negativas consecuencias de la ausencia de normas en ese Reglamento acerca de la ley aplicable a la responsabilidad civil derivada de la vulneración de derechos de la personalidad en relación con la tutela jurídico privada del Derecho a la protección de datos. Ahora bien, junto a la importancia de las tradicionales reglas de conflicto propias del Derecho internacional privado para determinar en su caso la legislación nacional aplicable en las situaciones transfronterizas, se trata de sectores en los que pueden plantearse también otro tipo de cuestiones en relación con la delimitación del régimen normativo aplicable. En concreto, en la medida en que las demandas de indemnización se vinculen al incumplimiento de ciertas normas del Derecho de la Unión, como es el caso típicamente de la aplicación privada del Derecho de la competencia o de la legislación sobre protección de datos personales, resultará en muchas ocasiones clave –incluso en situaciones meramente internas-, la delimitación previa entre el alcance del Derecho de la Unión y los derechos de los Estados miembros. La sentencia de ayer del Tribunal de Justicia en el asunto C-724/17, Skanska Industrial Solutions y otros, EU:C:2019:204, ofrece un buen ejemplo con respecto a la determinación de las personas responsables de la indemnización de daños y perjuicios por infracción del Derecho de la competencia de la Unión.

Competencia y reconocimiento de resoluciones tras un eventual Brexit sin acuerdo: consecuencias según la Comisión

       Aunque un eventual Brexit sin acuerdo parece seguir siendo la opción menos probable –frente a la aceptación a última hora (o tras una prórroga) del Acuerdo de Retirada ya alcanzado (eventualmente con algún elemento adicional que no afectaría a lo aquí tratado) o incluso frente a la opción de un posible segundo referéndum-, resulta de interés reseñar el último aviso de la Comisión acerca de las eventuales consecuencias en materia de Derecho internacional privado de la retirada del Reino Unido (sin acuerdo), incluido entre sus comunicaciones preparatorias. Se trata en concreto de la fechada el 18 de enero de 2019, REV1, sobre Justicia Civil, que sustituye a la Comunicación a las partes interesadas de 21 de noviembre de 2017. En particular, son aquí de interés sus consideraciones sobre las eventuales consecuencias en materia de competencia judicial internacional y, muy especialmente, reconocimiento y ejecución de resoluciones, destinadas, según su introducción, a que las partes interesadas puedan ir preparándose ante la incertidumbre existente en lo relativo a la ratificación del Acuerdo de Retirada.

Créditos hipotecarios: alcance de las reglas de competencia sobre consumidores y derechos reales inmobiliarios

                Aunque ha recibido atención especialmente en lo relativo a la incompatibilidad con la libre prestación de servicios de la legislación croata que estableció la nulidad de ciertos contratos de crédito celebrados con prestamistas extranjeros, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-630/17, Milivojevic, EU:C:2019:123, reviste también interés en relación con la interpretación de las normas del Reglamento 1215/2012 (RBIbis) a contratos de crédito garantizados con hipotecas inmobiliarias. En concreto, el Tribunal proyecta su jurisprudencia previa relativa a la delimitación de la categoría contrato de consumo con respecto a créditos para financiar la ampliación y renovación de la vivienda del deudor con el fin habilitarla para apartamentos de alquiler; así como su jurisprudencia acerca del alcance de la regla de competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios con respecto a demandas relativas a la declaración de nulidad de un contrato de crédito y de las garantías hipotecarias otorgadas, y a la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

La difusión de vídeos en plataformas de Internet como tratamiento de datos personales

           De las dos sentencias pronunciadas el jueves por el Tribunal de Justicia de especial interés en materias –aunque muy diferentes- de las que me ocupo en este blog, reseñaré en primer lugar la sentencia Buivids, C-345/17, EU:C:2019:122. La singular relevancia de esta sentencia tiene que ver con que aborda los límites derivados del derecho a la protección de datos personales en relación con una práctica relativamente habitual, como es la difusión a través de una plataforma de Internet –en el caso en cuestión, www.youtube.com- de imágenes tomadas por el usuario de la plataforma en las que aparecen otras personas. Se trata de situaciones diferentes a otras objeto de la reciente jurisprudencia del TS relativa a la redifusión de imágenes de una persona publicadas previamente en una red social por el propio interesado o con su consentimiento (como las SSTS 91/2017, de 15 de febrero, y  2748/2018, de 20 de julio).  Aunque la sentencia Buivids va referida a normas de la Directiva 95/46/CE, sustituida ahora por el Reglamento General sobre Protección de Datos (RGPD), la interpretación del Tribunal de Justicia resulta de indudable importancia también en relación con este último y se presta precisamente a la reflexión acerca de posibles carencias de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), como instrumento que pretende complementar en nuestro ordenamiento al RGPD.

De nuevo sobre la delimitación entre el Reglamento de Insolvencia y el Reglamento Bruselas I bis

        En línea con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, el artículo 6 del Reglamento 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia establece que los tribunales del Estado miembro de apertura del concurso son competentes para conocer de cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha vinculación con el mismo. Este doble requisito resulta determinante no solo con respecto a la determinación del alcance de la competencia judicial internacional de los tribunales del Estado de apertura del concurso sino también de la delimitación entre el ámbito de aplicación material del Reglamento sobre procedimientos de insolvencia y el Reglamento 1215/2012 o RBIbis, como ha recogido también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Pese a la ya significativa jurisprudencia del Tribunal acerca de la interpretación de ese doble requisito, su concreción sigue siendo fuente de incertidumbre. Así lo refleja, entre los asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia, la petición de decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation (Francia) en el asunto C-493/18, — UB / VA, Tiger SCI, WZ, en calidad de administrador concursal de UB, Banque patrimoine et immobilier SA. De momento, la sentencia de anteayer en el asunto NK, C‑535/17, EU:C:2019:96, constituye una nueva aportación que proyecta la jurisprudencia previa a la determinación de la competencia judicial internacional con respecto al ejercicio por parte de un administrador concursal de ciertas acciones de indemnización de daños y perjuicios contra terceros que han contribuido a que el concursado causara un perjuicio a los acreedores.

Prescripción y normas internacionalmente imperativas

               En su sentencia de ayer en el asunto Da Silva Martins, C-149/18, EU:C:2019:84, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la interpretación del concepto de leyes de policía o normas internacionalmente imperativas, de especial trascendencia en la determinación del régimen jurídico de las situaciones privadas internacionales, en la medida en que, como es conocido, las normas del foro que revisten esa naturaleza prevalecen sobre la ley aplicable al fondo del asunto. Así lo recogen, en el ámbito de las obligaciones, tanto el artículo 9.1 del Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a los contratos como el artículo 16 del Reglamento Roma II en materia de obligaciones extracontractuales.

Reconocimiento de resoluciones adoptadas en vulneración de las normas sobre litispendencia

       Tenía pendiente referirme a la reciente sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto asunto C-386/17, Liberato, (EU:C:2019:24), del que ya me ocupé aquí con motivo de las conclusiones del Abogado General. La sentencia viene a confirmar el planteamiento adoptado por el Abogado General, al rechazar que los tribunales del Estado miembro en el que se presentó en primer lugar una demanda (en este asunto Italia) puedan denegar el reconocimiento de una resolución procedente de otro Estado miembro (Rumania) adoptada en violación de las normas de litispendencia por esta sola razón.

Directiva sobre contratos de crédito al consumo y normas de competencia judicial

            La Cour de cassation luxemburguesa plantea en el asunto C-694/17, Pillar Securitisation, al Tribunal de Justicia si el limitado ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE relativa a los contratos de crédito al consumo condiciona en qué medida son aplicables a los contratos de crédito las normas de protección de los consumidores del Convenio de Lugano (CL). En concreto, la cuestión se vincula con la circunstancia de que el ámbito de aplicación de la Directiva no incluye, entre otros, los contratos de crédito con importe total “inferior a 200 EUR o superior a 75.000 EUR” (si bien no impide que los Estados miembros puedan optar por aplicar disposiciones de la Directiva a esos contratos excluidos), La respuesta que dé el Tribunal de Justicia será también determinante con respecto a la aplicación a ese tipo de contratos de las normas equivalente a las del mencionado Convenio contenidas los artículos 17 a 19 Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis). La trascendencia práctica de la cuestión queda reflejada por las circunstancias del litigio en el asunto principal. Cuando resulta de aplicación el régimen de protección de los consumidores del Convenio de Lugano (o del RBIbis) normalmente los acuerdos de prórroga de jurisdicción contenidos en el contrato de crédito no serán eficaces (salvo en los supuestos del art. 17 CL / 19 RBIbis), el consumidor tendrá la posibilidad de demandar en su propio domicilio y el prestamista sólo podrá demandar al consumidor ante los tribunales del domicilio de este último. En el litigio principal, una interpretación restrictiva del alcance del CL vinculado al de la Directiva 2008/48/CE se traduciría en que los tribunales de Luxemburgo tuvieran competencia, mientras que en caso contrario la entidad luxemburguesa habría de demandar ante los tribunales islandeses, al encontrarse allí el domicilio de la demandada.

Alcance territorial del derecho al olvido: las conclusiones en el asunto Google/CNIL

De los tres asuntos de especial interés para la regulación de actividades en Internet sobre los que hoy ha presentado conclusiones el Abogado General Szpunar, es sin duda el asunto C-507/17, Google/CNIL, el que tiene mayor repercusión en relación con los desafíos regulatorios que suscita el contraste entre el alcance potencialmente global de Internet y la coexistencia en el mundo de un par de centenares de sistemas jurídicos estatales, básicamente de carácter territorial. Los otros dos asuntos, a los que no me voy a referir, son el C‑136/17, también en materia de protección de datos, y el C-516/17 en el ámbito de propiedad intelectual. Como es conocido, las cuestiones planteadas en el asunto C-507/17, Google/CNIL, van referidas al alcance territorial del llamado “derecho al olvido” (“derecho de supresión”, en los términos del art. 17 del Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos -RGPD- o “derecho de retirada”) establecido por el Tribunal de Justicia en su célebre sentencia Google Spain en relación con la Directiva 95/46, aplicable también en el asunto C-507/17, que se planteó antes de que resultara aplicable el RGPD. Cabe recordar que el alcance territorial del derecho al olvido constituye un aspecto especialmente controvertido de ese derecho desde su reconocimiento por parte del Tribunal de Justicia. El ámbito de aplicación espacial de la legislación europea sobre protección de datos mereció una singular atención en la sentencia Google Spain, pero el Tribunal no abordó el alcance territorial de las medidas relativas a la supresión de los datos personales, lo que se reveló como un aspecto polémico desde el inicio de la aplicación de este derecho, tanto en la práctica de los motores de búsqueda de Internet como de la actividad supervisora de las autoridades nacionales en materia de protección de datos. Desde la perspectiva global, también esta cuestión suscita un especial interés, pues se trata de un derecho reconocido en la UE –y en ciertos Estados influidos por su modelo- pero no en otros, como EEUU, de modo que una eventual pretensión de imponerlo en relación con servicios de prestadores de terceros Estados –como motores de búsqueda en Internet- a usuarios situados también en terceros Estados suscitaría dificultades obvias.

Octava edición de Derecho internacional privado: Textos y materiales

            Acaba de aparecer la octava edición de la obra Derecho internacional privado: Textos y Materiales, Thomson-Reuters Civitas, 2019. Junto a la actualización de los textos legales que recoge, las principales novedades en su contenido tienen que ver con la incorporación de algunas de las sentencias recientes más significativas del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo, como la STS (Civil)  4113/2017, de 21 de noviembre de 2017; la STJUE de 20 de diciembre de 2017, Sahyouni, C-372/16; la STJUE de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 ; la STJUE de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C-558/16; la STJUE de 8 de marzo de 2018, Saey Home, C-64/17; y la STS nº 223/2018 de 17 de abril de 2018.

Reglamento (UE) 2018/1807 sobre libre circulación de datos no personales

         La prestación de servicios como los relacionados con la inteligencia artificial, el llamado Internet de las cosas o la computación en la nube, implica típicamente el tratamiento de grandes cantidades de datos, tanto personales como no personales. Es conocido que el Reglamento (UE) 2016/679 o Reglamento General sobre Protección de Datos (RGPD) va referido únicamente a «datos personales», entendidos como toda información sobre una persona física identificada o identificable, es decir, cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente. Que quede completamente al margen de ese régimen el tratamiento de los datos no personales, como es el caso de los conjuntos de datos agregados y anonimizados (no susceptibles de ser transformados en información sobre personas físicas identificables) que son esenciales en el desarrollo del potencial de la inteligencia artificial y múltiples servicios de la sociedad de la información, resulta plenamente coherente con el fundamento del RGPD, destinado a tutelar un derecho fundamental, referido únicamente a las personas físicas y que se vincula estrechamente con su intimidad. Lo anterior no impide apreciar que múltiples actividades de tratamiento de información implican el tratamiento conjunto de datos personales y no personales, así como que la plena liberalización en el seno de la UE de los servicios que implican el tratamiento de datos plantea algunas exigencias semejantes en el caso de los datos personales y los no personales. Cabe recordar a este respecto que uno de los fundamentos de la adopción ya en 1995 de la Directiva 95/46/CE sobre datos personales, derogada ahora por el RGPD era, como recogía expresamente su propio denominación, asegurar la libre circulación de datos personales. Con ese objetivo, compartido por el actual RGPD, establecía un nivel de protección equivalente entre los Estados miembros, como presupuesto para eliminar las barreras al flujo transfronterizo de datos en el seno de la UE. Si bien ahora el RGPD garantiza la libre circulación de datos personales en el seno de la UE, hasta la adopción del Reglamento (UE) 2018/1807 no existía un marco normativo relativo a la libre circulación de datos no personales en la Unión Europea.

Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales: aplicación en situaciones internacionales

                Ni el artículo 2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), relativo al “Ámbito de aplicación de los títulos I a IX y de los artículos 89 a 94”, ni otras disposiciones de la citada norma, regulan su ámbito de aplicación a las situaciones internacionales. La ausencia de una norma sobre el ámbito territorial o espacial de la LOPDGDD se corresponde con la circunstancia de que esta ley tiene fundamentalmente por objeto, conforme a su artículo 2, adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 o Reglamento General sobre Protección de Datos (RGPD) y completar sus disposiciones. Como es conocido, y he tratado ya en otros lugares (por ejemplo, aquí), el RGPD sí dedica su artículo 3, una de sus disposiciones esenciales, a concretar su ámbito territorial. Con carácter general, debe entenderse que los criterios establecidos en el artículo 3 RGPD resultan también determinantes para concretar el ámbito territorial de aplicación de la LOPDGDD en la medida en que sus disposiciones tengan por objeto  desarrollar o complementar el RGPD. De este modo, el artículo 3 RGPD limita el alcance del artículo 2.1 LOPDGDD, según el cual “(l)o dispuesto en los Títulos I a IX y en los artículos 89 a 94 de la presente ley orgánica se aplica a cualquier tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales”. Ahora bien, el artículo 3 RGPD va referido a la delimitación de su ámbito territorial de aplicación (y de la normativa complementaria de los Estados miembros, como las disposiciones relevantes de la LOPDGDD) en las situadas conectadas con Estados terceros. Al tratarse de un Reglamento, normalmente no resultará necesario en las situaciones intracomunitarias determinar la legislación de qué concreto Estado miembro es aplicable con respecto a las materias objeto del RGPD. No obstante, el contenido de la LOPDGDD es ilustrativo de la peculiaridad del RGPD a este respecto. En la medida en que en ciertos ámbitos el RGPD no lleva a cabo una unificación plena, sino que prevé que los Estados miembros pueden complementarlo, especificando o restringiendo sus normas, se planteará en algunas situaciones la necesidad de concretar la legislación de qué Estado miembro es aplicable en situaciones intracomunitarias. Por ejemplo, en relación con la edad para el consentimiento de los niños el artículo 8 del RGPD establece que el tratamiento será lícito si el menor que lo ha consentido tiene 16 años, pero permite que los Estados miembros puedan establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años. El artículo 7 LOPDGDD fija a estos efectos la edad de catorce años. En consecuencia la licitud del tratamiento de los datos personales de un menor de entre 13 y 16 años fundado en su consentimiento dependerá de la legislación del Estado miembro que resulte aplicable a esta concreta cuestión. En el sistema del RGPD no debe corresponder a las legislaciones de los Estados miembros la determinación de la ley aplicable en esas situaciones sino que lo apropiado es que opere un criterio común de Derecho de la Unión.

Responsabilidad por enlaces y libertad de expresión: nueva sentencia del TEDH

            Es conocido que a pesar de que el artículo 21.2 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) hace referencia a la eventual revisión de su texto para regular “la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos…”, transcurridos casi veinte años desde la adopción de esa Directiva, la UE no ha adoptado normas comunes en la materia. Por eso, frente a Estados miembros como España, que en el artículo 17 de la Ley 34/2002 (LSSICE) optó, al trasponer la DCE, por regular también la responsabilidad de los prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda –aplicándoles un modelo de limitación de responsabilidad similar al previsto en la DCE respecto de los proveedores de alojamiento de contenidos-, otros Estados miembros carecen de normas específicas de limitación de responsabilidad de los proveedores de enlaces. Este contexto resulta relevante para apreciar que la sentencia de ayer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Magyar Jeti Zrt v. Hungary, de indudable interés en la medida en que pone de relieve que un régimen de responsabilidad estricto en relación con los enlaces a contenidos de terceros puede vulnerar el derecho a la libertad de expresión establecido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tiene una trascendencia práctica limitada en un contexto normativo como el español. En realidad lo que llama la atención con respecto a los antecedentes del caso es la aplicación en Hungría de un régimen tan estricto de responsabilidad por enlazar a contenidos de terceros y tan alejado del que prevalece en España y que la DCE impone en relación con los (otros) prestadores de servicios de la sociedad intermediarios. En todo caso, habida cuenta de que en la aplicación de las limitaciones de responsabilidad de los intermediarios (y los proveedores de enlaces) prevalece en la DCE y la LSSI un enfoque basado en valorar las circunstancias del caso y el nivel de diligencia del intermediario (o proveedor de enlaces), algunos de los elementos que la nueva STEDH destaca como relevantes al valorar la responsabilidad de los proveedores de enlaces resultarán de interés en la interpretación del artículo 17 LSSI, al valorar si un proveedor de enlaces tiene o no conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido enlazado y actúa con la diligencia exigible para beneficiarse de la limitación de responsabilidad.