El Proyecto de Ley Orgánica para la protección de las personas menores deedad en los entornos digitales, en tramitación parlamentaria desde el mes
pasado, combina medidas muy heterogéneas, incorporando los avances más significativos
entre sus disposiciones finales, mediante reformas de otras leyes, incluyendo
la LO 3/2018 o LOPDGDD, el TRLGDCU, la LOPJ, la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, la Ley General de Comunicación Audiovisual, o el
Código Penal. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, no puede
merecer una opinión favorable el desproporcionado apartado I de su exposición
de motivos, en general, irrelevante, por su escasa utilidad para la mejor comprensión
y futura interpretación de las normas que el proyecto incorpora. Más útil sería
que el legislador se esforzara por explicar, por ejemplo, el encaje en el marco
de nuestro ordenamiento, especialmente en el contexto del Derecho de la UE, de
algunas de sus normas, como el artículo 4 y las obligaciones que impone a “los
fabricantes de equipos terminales digitales con conexión a internet”. El Proyecto
se inicia con un Título preliminar con unas disposiciones generales, que incluyen
una relación de derechos de personas menores de edad (art. 3) y una serie de
fines programáticos (art. 4), de escasa relevancia normativa y aportación práctica
en relación con el marco legal prexistente (en la línea de buena parte de las
disposiciones del Título X de la LOPDGDD). Prosigue con un Título I, que contempla
dos únicas medidas en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios.
I. Equipos terminales digitales con conexión a Internet
Como decía, el
artículo 4 impone una serie de obligaciones a los fabricantes de equipos
terminales digitales con conexión a internet: facilitar ciertas informaciones en
sus productos, garantizar la inclusión de funcionalidades de control parental,
restricciones al tratamiento de datos personales de menores de edad recopilados
o generados al activar esa funcionalidad. Impone, además, a los importadores,
distribuidores y comercializadores el desarrollo de actuaciones de verificación
del cumplimiento de estos requisitos y condiciones. La norma no incluye precisiones
sobre su ámbito de aplicación. Parece pretender ser aplicable a todos los
fabricantes del mundo en la medida en que sus productos se introduzcan en el
mercado español. No se aportan elementos para justificar que la aplicación con
ese alcance de una medida nacional de este tipo sea compatible con el Derecho
de la UE.
II. Mecanismos aleatorios de recompensa
Tampoco está exento
de problemas el artículo 5, relativo a la regulación “del acceso y activación
de los mecanismos aleatorios de recompensa”. La norma comienzo diciendo: “Queda
prohibido el acceso a los mecanismos aleatorios de recompensa o su activación por
personas que sean menores de edad”. Parece que se trata de una prohibición impuesta
a los menores, cuando lo que tendría sentido, y cabe entender que pretende la
norma, es prohibir a los prestadores de juegos electrónicos la utilización con
respecto a menores de los mecanismos de ese tipo comprendidos en la norma. Esto
se corresponde con que, aparentemente, el cumplimiento de esta prohibición se haga
efectivo mediante la tipificación como infracción en el TRLGDCU del
incumplimiento en general de la obligación de la obligación del empresario de
verificar la edad del consumidor y usuario.
Por lo demás, parece cuestionable que el
legislador no aporte ningún criterio para determinar qué proveedores de tales
juegos electrónicos quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma.
¿Sólo los establecidos en España? En la medida en que se trate de prestadores
de servicios de la sociedad de la información, no parece que esta concreta
norma pueda servir de fundamento para restringir la prestación de tales
servicios en España por quienes están establecidos en otros Estados de la Unión,
lo que menoscabaría su eficacia práctica.
III. Disposiciones programáticas y disposiciones finales
Los títulos II a V
del proyecto incorporan un conjunto heterogéneo de disposiciones, en gran medida
meramente programáticas, en los ámbitos educativo (título II), de protección de
las víctimas de violencia de genero y violencias sexuales (título III),
sanitario (título IV) y en el sector público (título V).
Entre las
disposiciones finales se incluyen algunas modificaciones legislativas muy
relevantes. Dejando de lado, en particular, las importantes modificaciones de
la legislación penal, que quedan al margen de esta reseña, cabe hacer referencia
a las siguientes.
IV. Elevación de la edad para el tratamiento de datos personales con base
en el consentimiento del menor
Por una parte, la
disposición final sexta eleva de catorce a dieciséis años, la edad para que el
tratamiento de datos personales pueda fundarse en su consentimiento. Se
modifica así el artículo 7 LOPDGDD, dentro de los límites permitidos por el
artículo 8.1 RGPD. La disposición transitoria única aclara que el consentimiento
previamente prestado por un menor de dieciséis años conforme a la normativa previa
mantiene su validez y eficacia, salvo que sea revocado.
Cabe llamar la atención sobre la deficiente
aplicación práctica y control del cumplimiento del artículo 8.1 RGPD hasta la
fecha, de modo que la mera elevación de la edad no es suficiente para mejorar
la situación.
V. Modificación del TRLGDCU
La disposición final
quinta introduce una serie de modificaciones puntuales en el TRLGDCU, en
relación con la posición de los menores de edad como consumidores vulnerables (art.
8.1.g) y la exigencia de comprobación de la edad por el empresario de las
obligaciones de verificación de edad en la contratación de bienes o servicios destinados
a personas mayores de edad (arts. 47.1.t) bis, 62.1 y 98.2). La comprobación debe
tener lugar mediante la presentación o exhibición de un documento oficial acreditativo
de la edad o recurriendo “a cualquier método de comprobación de la edad,
efectivo y acorde con el medio a través del cual se vaya a llevar a cabo la contratación”.
Con respecto a los medios que pueden considerarse
efectivos -y equivalentes funcionales de la presentación del documento
acreditativo de la edad-, cabe remitirse a la entrada previa y la importancia
práctica de la puesta en funcionamiento de la “cartera europea de identidad
digital”.
VI. Medidas restrictivas de servicios de la sociedad de la información y
de servicios digitales
Más allá del
objetivo de protección de menores, las disposiciones finales segunda y cuarta
modifican la LOPJ y la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa con el objetivo de extender a otros ámbitos el
mecanismo previsto en el artículo 195 TRLPI para la adopción de medidas para
que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información
que vulnere derechos de propiedad intelectual o para que se retiren contenidos
infractores.
A partir de lo dispuesto en el artículo 8
LSSI, se atribuye a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo la
autorización de las cesiones de datos por parte de los prestadores de servicios de la sociedad
de la información para identificar
al responsable del servicio de la sociedad de la información que está
realizando una conducta presuntamente vulneradora, así como para la ejecución de las medidas para que se
interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para
que se retiren contenidos en aplicación de la LSSI.
Como aspecto relevante para la aplicación del
RSD en España, igualmente se atribuye a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo la competencia para
la limitación al acceso de los destinatarios al servicio intermediario prevista
en el artículo 51.3 b) RSD.
VII. Modificación de la LGCA
Por último, la disposición final séptima
contempla un conjunto de modificaciones significativas de la Ley 13/2022
General de Comunicación Audiovisual (LGCA), no todas específicas de la
protección de menores. Me centraré en dos de ellas, que se vinculan con
aspectos problemáticos de la transposición llevada a cabo en su momento de la
modificación de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual (DSCA)
mediante Directiva 2018/1808. Tienen que ver con su ámbito de aplicación internacional
y con la opción seguida por el legislador español para incorporar las normas
relativas a los denominados en la LGCA como usuarios de especial relevancia
que empleen servicios de intercambio de
vídeos a través de plataforma (art. 94 LGCA).
1. Ámbito de aplicación internacional
Así, en primer lugar,
se pretende ahora corregir ciertas carencias en el ámbito de aplicación de la
LGCA con respecto a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y
los prestadores de servicios de intercambio de vídeos que no están establecidos
en un Estado miembro de la UE ni del EEE.
Cabe recordar que el
artículo 28 bis DSCAV incluye criterios específicos para determinar la sujeción
a la jurisdicción de un Estado miembro de los prestadores de plataformas de
intercambio de vídeo, pues con respecto a los prestadores de servicios de
comunicación audiovisual es el artículo 2.3 DSCAV el que establece los
criterios que determinan que un prestador de servicios esté establecido en un
Estado miembro a los efectos de la Directiva, y el artículo 2.4 proporciona
criterios adicionales que determinan la sujeción a la jurisdicción de un Estado
miembro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual a los que no se
aplica el art. 2.3. Estas disposiciones fueron objeto de incorporación en el
artículo 3.2 LGCA, que determina cuándo se considera que un prestador del
servicio de comunicación audiovisual está establecido en España. En virtud del
criterio de origen, el artículo 3 de la DSCAV impone a los Estados miembros la
obligación de garantizar la libertad de recepción y no obstaculizar las retransmisiones
en su territorio de los servicios de comunicación audiovisual procedentes de
otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por
dicha Directiva. Únicamente cumpliendo las exigentes condiciones impuestas en
su apartado 2, los Estados miembros pueden establecer excepciones al respecto.
Ahora bien, es importante que, a diferencia de la DCE, la DSCAV tiene “ámbitos
coordinados” mucho más concretos, pues están limitados en principio a las
materias objeto de armonización por esta Directiva.
Respecto de los
prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma,
operan normas específicas para determinar el territorio del Estado miembro de
su establecimiento, a los efectos de quedar sujeto a su jurisdicción,
establecidas en el artículo 28 bis DSCAV. Habida cuenta de que se trata de
prestadores que tienen también la condición de prestadores de servicios de la
sociedad (y, en su momento, prestadores de servicios digitales) de la
información su régimen especial busca asegurar la coordinación con las reglas
de la DCE (y en el futuro el Reglamento UE sobre la Ley de Servicios
Digitales). La definición de prestador de servicios establecido de la DCE se
considera también determinante para concretar el Estado miembro a cuya
jurisdicción queda sometida una plataforma de intercambio de vídeos a los
efectos de la DSCA. Así resulta del artículo 28 bis de la DSCAV, que se remite
a la DCE, lo que tiene su reflejo en la LGCA, Según su artículo 3.3, tales
prestadores están sujetos a lo dispuesto en la LGCA siempre que se encuentren
establecidos en España, de conformidad con la Ley 34/2002 (LSSI). En la
práctica, la aplicación del criterio de control en el Estado miembro de origen
reduce significativamente la labor de supervisión de la autoridad audiovisual
de supervisión española (CNMC), en la medida en que los principales prestadores
del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma que operan en el
mercado español tienen su establecimiento a estos efectos en otros Estados
miembros de la UE.
Con el propósito de
asegurar la eficacia de las medidas del artículo 28 ter DSCAV para proteger a
los menores y al público en general frente a la presencia de ciertos contenidos
ilícitos y nocivos, así como garantizar la «igualdad de oportunidades» -cabe
suponer que entre las plataformas que compiten en la UE- (cdo. 44 Directiva
2018/1808), la DSCAV prevé la aplicación de esas normas también a plataformas
de intercambio de vídeos no establecidas en un Estado miembro a los efectos de
la DCE. Conforme al artículo 28.bis.2 DSCAV, esos prestadores se consideran a
esos efectos establecidos en el Estado miembro en el que el prestador: a) tenga
establecida una empresa matriz o una empresa filial, o b) esté establecida una
empresa del grupo del que forme parte. El apartado 3 precisa que cuando las
empresas antes mencionadas estén establecidas en distintos Estados miembros, se
considerará como Estado miembro de establecimiento el de su empresa matriz o,
en su defecto, el de su empresa filial o, en su defecto, el de la otra empresa
del grupo. El apartado 4 aclara que en caso de existir empresas filiales o del
mismo grupo establecidas en Estados miembros diferentes, se considerará como
Estado miembro de establecimiento aquel en el que una de las filiales o de las
empresas inició su actividad en primer lugar, siempre que mantenga una relación
estable y efectiva con la economía de dicho Estado miembro.
Estas disposiciones sobre la determinación
del lugar de establecimiento en España fueron ya incorporadas en los apartados
4 a 6 del artículo 3 LGCA. En virtud del artículo 28.bis.6 DSCAV, los Estados
miembros deben comunicar a la Comisión la lista de los prestadores de
plataformas de intercambio de vídeos establecidos en su territorio o que se
consideren establecidos en su territorio, indicando el criterio en el que basan
su jurisdicción.
Ahora bien, habida
cuenta de que, que como afirma el preámbulo de la Directiva 2018/1808, el
fundamento de la aplicación del artículo 28 ter Directiva de servicios de
comunicación audiovisual (DSCAV) a prestadores no establecidos en un Estado
miembro (en el sentido de la Directiva 2000/31 de comercio electrónico o DCE)
es asegurar la eficacia de las medidas para proteger a los menores y al público
en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y nocivos así como garantizar la «igualdad de oportunidades»
(entre las plataformas que operan en la UE), hubiera resultado sido adecuado
fijar un criterio que permitiera exigir el cumplimiento de las obligaciones a
plataformas que dirijan a Estados miembros de la UE sus servicios y tengan un
número significativo de usuarios en el mercado de la UE, pese a no presentar
ninguna de las conexiones a las que hace referencia el artículo 28.bis.2 DSCAV
(art. 3.4 DSCAV).
En este contexto, las
modificaciones que se contempla introducir ahora en el artículo 3 LGCA extienden
a todo prestador del servicio de comunicación audiovisual que, “estando
establecido en un país que no sea miembro de la UE o del EEE, dirija sus
servicios específicamente al mercado español” ciertas obligaciones impuestas a los
prestadores establecidos en España. En concreto, se trata de lo establecido en
los artículos 95 (sobre derecho de los menores en el ámbito audiovisual), 98.1
(calificación por edades de los programas audiovisuales), 99.1 a 99.4 (Contenidos
perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores) y la
sección 1.ª del capítulo IV del título VI (sobre comunicaciones comerciales
audiovisuales) de la LGCA.
Igualmente, se extiende a todo prestador del
servicio de intercambio de videos a través de plataforma que, “estando
establecido en un país que no sea miembro de la UE o del EEE, dirija sus
servicios específicamente al mercado español, siempre que ello no contravenga
lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables”, la
obligación de cumplir con las obligaciones previstas en los artículos 88 (medidas
para la protección de los usuarios y de los menores frente a determinados
contenidos audiovisuales), 89 (datos personales de menores), 90 (obligaciones
en materia de comunicaciones comerciales audiovisuales) y 91 (alcance y
proporcionalidad de las obligaciones) de la LGCA.
Con respecto a la
concreta formulación de los incisos reproducidos, cabe dudar de si no sería más
correcto subordinar la extensión de la aplicación de esas obligaciones a que el
prestador no este establecido en un país miembro de la UE o del EEE (y no a que
esté establecido en un país que no sea miembro de la UE o del EEE). Por lo demás,
la exigencia de que dirija sus servicios “específicamente” al mercado español
puede implicar una restricción excesiva, pues no debe excluirse la exigencia de
cumplimiento de esas obligaciones en situaciones en las que su actividad tenga
una repercusión significativa en el mercado español -en términos de audiencia-,
con independencia de que su actividad vaya dirigida a una pluralidad de Estados,
entre los que se encuentre España.
2. Usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio
de vídeos a través de plataforma
El concepto de
“servicio de comunicación audiovisual” de la DSCAV comprende la difusión a
través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos
en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers o
influyentes, streamers, youtubers, tiktokers,…), en la medida en que
dicha actividad cumpla los elementos integrantes de ese concepto, caracterizado
-tanto en el art. 1.1.a) DSCAV como en el art. 2.1 LGCA- porque la finalidad
principal del servicio -o de una de sus partes disociables- es proporcionar,
bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de
informar, entretener o educar al público en general.
La LGCA optó por introducir una norma
específica en relación con los que denomina “usuarios de especial relevancia
que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” y que,
conforme a su preámbulo, pretende abarcar los servicios prestados, entre otros
por “«vloggers», «influencers» o «prescriptores de opinión», (que) gozan de
relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión
publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven”. La
opción del legislador español fue incorporar una norma específica, el artículo
94 LGCA, que impone a estos actores ciertas “obligaciones básicas relativas a
los principios generales de la comunicación audiovisual, a la protección del
menor, a la protección del consumidor y a su inscripción en el Registro”. El
artículo 94 es el último de los preceptos del Título V de la LGCA, dedicado,
según su rúbrica a “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a
través de plataforma”. La opción del legislador español no impide apreciar que
quienes prestan servicios de difusión a través de Internet de vídeos cortos
bajo su responsabilidad editorial, con objeto de informar, entretener o educar
al público en general, no están sometidos al régimen aplicable a los
prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma sino
que deben estarlo al régimen propio de los prestadores de servicios de
comunicación audiovisual, en la medida en que cumplan los requisitos para ser
incluidos en esta categoría. De hecho, lo que hace el artículo 94 LGCA, como
prevé expresamente su apartado 1, es considerar a los “usuarios de especial
relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de
plataforma” como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” a los
efectos de que tengan que cumplir con ciertas obligaciones que la LGCA les
impone. El apartado 2 del artículo 94 LGCA, subordina la calificación como
“usuario de especial relevancia”, al cumplimiento por quien emplea servicios de
intercambio de vídeos a través de plataforma, de cinco requisitos de forma
simultánea. Se trata de requisitos que básicamente coinciden con los que llevan
a la caracterización como servicios de comunicación audiovisual, en los
términos del artículo 1.1.a) DSCAV y del artículo 2.1 LGCA.
El que el artículo 94 se integre en el Título
V de la LGCA, relativo a la prestación del servicio de intercambio de vídeos a
través de plataforma, no impide apreciar que respecto de los denominados
usuarios de especial relevancia de tales plataformas los criterios
determinantes para apreciar su eventual establecimiento en España -y
consiguiente sometimiento al régimen jurídico previsto en el artículo 94- son
los relativos a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual
(apartado 2 del artículo 3 LGCA), en relación con lo señalado previamente en
materia de establecimiento. En todo caso, lo anterior es compatible con que
tales usuarios de especial relevancia, en tanto que proveedores de contenido en
línea, reunirán típicamente las condiciones para ser considerados prestadores
de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la DCE y la
LSSI, pudiendo ser relevante a esos efectos estas normas incluidas sus disposiciones
sobre establecimiento y criterio del mercado interior.
En todo caso, el planteamiento adoptado a
este respecto de la LGCA puede generar algunas dificultades. La categoría
“usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos
a través de plataforma” no figura entre las definiciones del artículo 2 de la
LGCA, pero los criterios determinantes de la inclusión en esta categoría -y del
sometimiento al régimen de obligaciones previsto- aparecen recogidos en los
apartados 2 y 3 del artículo 94 LGCA. Como punto de partida debe destacarse que
esta categoría se limita en todo caso a “usuarios que empleen los servicios de
intercambio de vídeos a través de plataforma”, de modo que no comprende
eventuales servicios de difusión de vídeos cortos al margen de esas
plataformas. Ahora bien, quienes lleven a cabo actividades similares al margen
de esas plataformas pueden en ocasiones reunir las condiciones para ser
considerados “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” en el
sentido del artículo 2 LGCA. El modelo de transposición, limitado a quienes
emplean servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma, va unido a la incertidumbre
acerca del régimen aplicable a quienes puedan desarrollar actividades semejantes,
pero no lo hagan recurriendo a los servicios de un plataforma.
La caracterización de un concreto streamer,
influencer, youtuber, etc. como “usuario de especial relevancia que empleen
servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” va asociada a la
exigencia de tener que cumplir con las obligaciones establecidas en el apartado
1 del artículo 94, así como a la obligación de registrarse en el en el Registro
estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual establecido en
el artículo 39 LGCA (art. 94.4). Por consiguiente, resulta clave el apartado 1
del artículo 94 LGCA, que opta en gran medida por fijar las obligaciones por
remisión a algunas de las previstas respecto de los prestadores del servicio de
comunicación audiovisual televisivo en el Título VI de la LGCA, en el que se
integran los artículos 99 y 121 a 134, a los que se remite. Con carácter
previo, el apartado 1 del artículo 94 LGCA exige a todo “usuario de especial
relevancia que emplee servicios de intercambio de vídeos a través de
plataforma” el cumplimiento de los principios del título I en relación con
establecido en el artículo 86, que hace especial referencia a los principios
establecidos en los artículos 4 (dignidad humana y valores constitucionales), 6
(igualdad de género e imagen de las mujeres), 7.1 (personas con discapacidad),
10 (alfabetización mediática), 12 (autorregulación), 14 (corregulación) y 15
(códigos de conducta). El resto de las obligaciones se determinan por remisión
a algunas de las previstas para los prestadores del servicio de comunicación
audiovisual televisivo, en concreto, a los apartados 1 y 4 del artículo 99 y a
las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo IV del título VI (arts. 121 a 134).
En este contexto, el Proyecto de Ley contempla
la modificación del artículo 94.1 LGDCA, habida cuenta de que éste partía de la
asimilación de los usuarios de especial relevancia a los servicios de
comunicación audiovisual a petición, pero la expansión de los usuarios de especial relevancia que ofrecen
contenidos en directo aconseja que éstos sean asimilados a los servicios de
comunicación audiovisual lineales. Por ello, se modifica el artículo 94.1 para
extender a los usuarios de especial relevancia las obligaciones para la
protección de los menores del contenido perjudicial contenidas en los apartados
2 y 3 del artículo 99 en función de que el tipo de servicio que ofrezcan pueda
considerarse lineal en abierto o de acceso condicional. Además, con base en el
número creciente de usuarios de especial relevancia que ofrecen contenidos
audiovisuales de carácter informativo, se exige también el cumplimiento del principio
de veracidad de la información del artículo 9 LGCA. Se les exige, además, el
empleo de sistemas de verificación de
edad y de control parental previstos en las letras, extendiéndoles las obligaciones
reforzadas en esa materia exigibles a los prestadores del servicio de
intercambio de vídeos a través de plataforma en virtud de los apartados e) y f)
del artículo 89 LGCA.