La continua transformación de los servicios
en el sector digital, unida al limitado número y singular poder de los guardianes
de acceso sometidos al RMD son elementos que condicionan el régimen previsto en
relación con el desarrollo de sus normas y la supervisión por parte de la
Comisión del cumplimiento de las obligaciones que establece. La ejecución del
Reglamento se encuentra centralizada, en la medida en que la Comisión es la
única autoridad facultada para hacerlo cumplir, sin perjuicio de la eventual cooperación
y coordinación con las autoridades nacionales competentes encargadas en materia
de competencia (arts. 37 y 38 RMD, también 1.7 y 26.2 RMD). Si bien las autoridades
nacionales en materia de competencia pueden investigar casos de posible
incumplimiento de los artículos 5, 6 y 7 RMD en su territorio, la incoación de
un procedimiento por la Comisión, como única responsable de hacer cumplir el
Reglamento, priva a esas autoridades nacionales de la potestad de llevar a cabo
esa investigación (arts. 30 y 38.7 RMD). Antes de abordar la ejecución del RMD,
conviene hacer referencia a la relevancia práctica de su futuro desarrollo por
la Comisión.
I. Carácter dinámico
El RMD
está llamado a ser un instrumento en evolución, en especial en lo relativo al
alcance y contenido de las obligaciones de los guardianes de acceso. Más allá
del sometimiento a ulteriores especificaciones respecto de los diversos
guardianes de acceso de las obligaciones establecidas en los artículos 6 y 7,
se contempla la posibilidad de que la Comisión adopte actos de ejecución en los
que se especifiquen las medidas que deben adoptar los guardianes de acceso que
eludan o intenten eludir cualesquiera de las obligaciones de los artículos 5, 6
o 7 (art. 13.7). Se atribuye, además, a la Comisión la prerrogativa de adoptar
directrices para proporcionar orientaciones adicionales sobre cualquiera de los
aspectos del RMD con el fin de facilitar su aplicación y ejecución efectivas,
como pautas en relación con el cumplimiento de las obligaciones que establece (art.
47 y cdo. 95 RMD).
Más importante aún es que la Comisión está
facultada para adoptar actos delegados para completar el RMD con respecto a las
obligaciones establecidas en sus artículos 5 y 6, lo que resulta de gran
relevancia práctica al hacer posible la actualización de tales obligaciones
(arts. 12 y 49 RMD), así como en relación con otras importantes cuestiones,
como la metodología para determinar si se alcanzan los umbrales para la
designación como guardián de acceso (arts. 3 y 49 RMD). Además, en
desarrollo del RMD la Comisión está facultada para adoptar actos de ejecución
con disposiciones pormenorizadas, entre otros aspectos, sobre “la forma, el
contenido y otros detalles de las medidas técnicas que los guardianes de acceso
deben aplicar para garantizar el cumplimiento de los artículos 5, 6 o 7” (art.
46.1.b) RMD). No obstante, se exige que la Comisión presente una propuesta de
modificación del Reglamento cuando considere necesario modificar elementos
esenciales, como nuevas obligaciones que se aparten de las cuestiones de
disputabilidad o equidad abordadas en el texto actual (cdo. 69 y art. 19.3 RMD).
II. Investigaciones de mercado
El Capítulo IV
RMD contiene las normas relativas a la tramitación de investigaciones de
mercado por parte de la Comisión, como instrumento esencial de su efecto ex
ante, regulando los procedimientos y plazos para llevarlas a cabo. La
realización de investigaciones de mercado se considera un presupuesto en relación,
en particular, con la designación de guardianes de acceso (art. 17), la determinación
de si resulta necesario actualizar sus obligaciones, la adopción de medidas
correctoras adicionales por el incumplimiento sistemático de sus obligaciones
por un guardián de acceso (quien puede asumir compromisos que se conviertan en
vinculantes mediante una decisión de la Comisión) (arts. 18 y 25), así como la
inclusión de más servicios en la lista de servicios básicos de plataforma y la
detección de prácticas adicionales que limiten la disputabilidad de tales
servicios o que no sean equitativas incluyendo la eventual actualización de las
obligaciones de los guardianes de acceso (arts. 12 y 19).
III. Ejecución y tutela
Para garantizar
la efectividad práctica del RMD, el Capítulo V atribuye a la Comisión amplios poderes de
investigación (solicitud de información, toma de declaraciones y realización de
inspecciones) y de adopción de medidas destinadas a garantizar la
efectividad práctica de las obligaciones que el RMD impone. El artículo 29
contempla la adopción por la Comisión de decisiones de incumplimiento, entre
otros supuestos, cuando constate que un guardián de acceso no cumple cualquiera
de las obligaciones establecidas en los artículos 5, 6 o 7 o las medidas especificadas
por la Comisión de conformidad con el artículo 8.2. Se prevé, asimismo, la
posibilidad de que, mientras esté en curso una investigación, la Comisión
imponga medidas provisionales por un periodo determinado frente a la
vulneración por un guardián de acceso de tales obligaciones cuando exista
riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los
usuarios finales de los guardianes de acceso (art. 24). Tales decisiones han de
ser adoptadas de conformidad con el procedimiento consultivo del artículo 50.2,
que prevé la intervención del Comité Consultivo sobre Mercados Digitales, en el
que está representado cada Estado miembro.
Las decisiones
de incumplimiento pueden dar lugar a la imposición a los guardianes de acceso de
multas sancionadoras muy elevadas. En concreto, el incumplimiento, de forma intencionada
o por negligencia, de cualquiera de las obligaciones establecidas en los artículos
5, 6 y 7 puede dar lugar a la imposición por la Comisión de multas
sancionadoras de hasta el 10 % del volumen de negocios total a nivel mundial en
el ejercicio anterior del guardián de acceso, que pueden llegar hasta el 20 %
en ciertos casos de reiteración (art. 30). Además, se prevé la adopción de multas
coercitivas diarias, que pueden llegar hasta el 5 % del promedio diario del
volumen de negocios a nivel mundial en el ejercicio anterior, para obligar,
entre otras cuestiones, a cumplir las medidas especificadas por la Comisión
sobre la base de una decisión adoptada con base en el artículo 8.2 (art. 31).;
La Comisión
tiene la facultad de imponer cualquier medida correctora, ya sea correctora del
comportamiento o estructural, cuando exista un incumplimiento sistemático de
alguna de las obligaciones de un guardián de acceso, incluso prohibiéndole, durante
un tiempo limitado, que participe en una concentración (arts. 18 y 50.2 RMD). Se
considera que concurre esta situación cuando la Comisión haya adoptado al menos
tres decisiones de incumplimiento contra él en el plazo de ocho años, aunque
vayan referidas a distintos servicios básicos de plataforma y diferentes
obligaciones, y el guardián de acceso haya al menos mantenido su importancia en
el mercado interior y la dependencia económica de sus usuarios.
Al margen de
los mecanismos de tutela jurídico-pública atribuidos a la Comisión, el
incumplimiento por parte de los guardianes de acceso de lo dispuesto en el RMD,
especialmente las obligaciones previstas en los artículos 5 y 6, puede dar lugar
al ejercicio de acciones, en particular, por perjudicados por sus prácticas
contractuales, comerciales o técnicas contrarias a esas obligaciones. No obstante,
la eventual tutela privada de sus normas recibe escasa atención en el RMD,
salvo lo dispuesto en su artículo 42 para facilitar que los consumidores puedan
hacer valer sus derechos en relación con las obligaciones impuestas a los
guardianes de acceso (cdo. 104).
Ciertamente, el
aspecto más destacado es la previsión en su artículo 42 de que la Directiva
(UE) 2020/1828 relativa a las acciones de representación para la protección de
los intereses colectivos de los consumidores resulta de aplicación a las ejercitadas
frente a actos de guardianes de acceso que infrinjan las disposiciones del RMD.
Esa previsión se complementa con la modificación por el artículo 52 RMD del anexo
I de la Directiva (UE) 2020/1828 para añadir en el mismo la mención al RMD entre
la lista de disposiciones del Derecho de la Unión cuyo incumplimiento por
empresarios puede dar lugar a acciones de representación a las que resulta de
aplicación la Directiva.
Por otra
parte, en el contexto de la tutela jurídico-privada del RMD resultará relevante
la previsión de que los órganos jurisdiccionales nacionales no adoptarán
resoluciones que sean contrarias a una decisión adoptada por la Comisión en
virtud del RMD, así como que evitarán adoptar resoluciones que puedan entrar en
conflicto con una decisión prevista por la Comisión en un procedimiento que ya
haya incoado, suspendiendo, en su caso, el procedimiento ante el órgano
jurisdiccional. Por lo demás, la
Comisión debe poder presentar observaciones a los órganos jurisdiccionales
nacionales que resulten competentes para la aplicación del RMD, quienes además
pueden pedir que la Comisión les transmita información o dictámenes sobre
cuestiones relativas a la aplicación del RMD cuando conocen de procedimientos
relativos a su aplicación (cdos. 91 y 92 y art. 39 RMD).
