El
artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021, publicado anteayer en el BOE,
transpone el controvertido artículo 17 de la Directiva 2019/790, relativo al uso
de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir
contenidos en línea, actualmente objeto de un recurso de anulación planteado
por Polonia ante el Tribunal de Justicia (asunto C-401/19), al que ya me referí
aquí. Además, como es conocido la
Comisión Europea aprobó hace unos meses sus “Orientaciones” sobre el mencionado
artículo 17 (aquí). A la espera de
la trascendental sentencia del Tribunal de Justicia, el contenido del artículo 73 del Real
Decreto-ley 24/2021 presenta una limitada aportación, habida cuenta de que opta
básicamente por la reproducción casi literal del contenido del artículo 17 de
la Directiva. No obstante, algunos aspectos sí revisten interés; en particular,
dos añadidos del texto del Real Decreto-ley. Uno, sobre el aspecto clave del régimen de responsabilidad de los prestadores de esos servicios; otro, acerca del bloqueo de contenidos objeto de reclamación, con una redacción cuya compatibilidad con el derecho a la libertad de expresión y de información
del artículo 11.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión puede
resultar controvertida. Al igual que el resto del Libro Cuarto del Real Decreto-Ley 24/2021, su artículo 73 ha entrado en ya vigor (el día siguiente al de su publicación en el BOE, de conformidad con su disp. final décima).
I. Bloqueo de contenidos objeto de reclamación
Ese
segundo aspecto resulta de la inclusión en el apartado 10 del artículo 73 del
Real Decreto-ley 24/2021, al regular el mecanismo de reclamación que los
prestadores de servicios deben establecer a disposición de sus usuarios en caso
de conflicto sobre la inhabilitación del acceso a obras o prestaciones cargadas
por ellos o sobre su retirada (y en el marco del cual los titulares de derechos
pueden solicitar que se inhabilite el acceso a obras u otras prestaciones), de
un inciso que no figura en la Directiva. En concreto, ese inciso añade lo
siguiente: “Las obras y prestaciones que sean objeto del procedimiento de
reclamación y recurso no se mantendrán accesibles en el servicio del prestador
mientras se resuelva dicho procedimiento.” Después, el apartado 11 del artículo
73 prevé que las reclamaciones presentadas en el marco de ese mecanismo “se
tramitarán en un plazo no superior a 10 días hábiles y las decisiones de
inhabilitar el acceso a los contenidos cargados o de retirarlos estarán sujetas
a examen por parte de personas, esto es, sin intervención automatizada de
robots u otros medios análogos.” Esta última previsión si se corresponde con lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 17 de la Directiva.
Ciertamente,
lo que básicamente añade el Real Decreto-ley 24/2021 es la afirmación de que
los contenidos que sean objeto de ese procedimiento “no se mantendrán
accesibles en el servicio del prestador mientras se resuelva dicho
procedimiento”. Ahora bien, este añadido no puede interpretarse, frente a lo
que se desprende de su tenor literal, en el sentido de que implique
imposibilitar con carácter general el acceso de cualquier contenido objeto de
una reclamación con carácter previo a la resolución de la misma. La Directiva
prevé que las reclamaciones presentadas con arreglo a ese mecanismo –que con
frecuencia lo serán por titulares de derechos frente a contenidos que se
encuentran accesibles en los servicios- se tramitarán “sin dilación indebida”,
precisamente, para proceder, en su caso, a inhabilitar el acceso a los
contenidos cargados o de retirarlos, tras el examen necesariamente por parte de
personas.
El
procedimiento regulado en el artículo 17.9 de la Directiva y en 73.10 del Real
Decreto-ley 24/2021 debe interpretarse conjuntamente, por una parte, con la
obligación del prestador –prevista en el apartado 4 de esas normas- de actuar de modo expeditivo al recibir una notificación
suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el
acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus
sitios web y de hacer sus mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el
futuro; por otra, con la exigencia de que la cooperación entre los prestadores
de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no dé lugar a
que se impida la disponibilidad de obras u otras prestaciones cargadas por
usuarios que no infrinjan los derechos de autor y derechos afines, incluidos
los supuestos en los que se beneficien de una limitación o excepción (art. 17.7
de la Directiva y art. 73.8 del Real Decreto-ley 24/2021).
En este
sentido, en relación con la interpretación de estas normas en las mencionadas “Orientaciones”
de la Comisión cabe leer:
“Por consiguiente, a fin de garantizar en la
práctica el cumplimiento del artículo 17, apartado 7, y de que no se vean
afectadas las utilizaciones lícitas, incluidos los usos amparados por
excepciones y limitaciones, cuando una carga coincida con un archivo específico
facilitado por los titulares de derechos, el bloqueo automático —es decir, la
prevención de la carga mediante el uso de tecnología— debe limitarse, en
principio, a aquellas cargas que constituyan una infracción manifiesta….
Los contenidos que no sean manifiestamente
infractores deben aparecer en línea cuando se carguen, con excepción de los
contenidos designados por los titulares de derechos (cuando estén sujetos a un
examen humano previo y rápido). Los prestadores de servicios deben informar sin
demoras indebidas a los titulares de derechos de que los contenidos se han
puesto en línea. Si los titulares de derechos se oponen, los prestadores de
servicios deben llevar a cabo un examen humano rápido a posteriori para decidir
rápidamente si los contenidos deben permanecer en línea o eliminarse. Los
titulares de derechos deben manifestar su oposición mediante el envío de una
notificación. La información facilitada de forma previa por los titulares de
derechos debe tenerse en cuenta al evaluar si la notificación está lo
suficientemente motivada.
El examen humano a posteriori debe permitir
al prestador de servicios para compartir contenidos en línea adoptar una
decisión basada en los argumentos presentados tanto por los titulares de
derechos como por los usuarios. El contenido debe permanecer en línea durante
el examen humano.
Si, como resultado del examen humano a
posteriori y basándose en los argumentos presentados por los titulares de
derechos y los usuarios, el prestador de servicios para compartir contenidos en
línea decide finalmente desactivar o retirar el contenido cargado, debe
informar lo antes posible al usuario y a los titulares de derechos pertinentes
del resultado del examen. El usuario debe poder recurrir al mecanismo de
solución extrajudicial de litigios previsto en el artículo 17, apartado 9.”
El
procedimiento del artículo 79.10 del Real Decreto-ley no solo sirve para
reclamaciones de usuarios cuyos contenidos han sido bloqueados sino también
para las situaciones en las que los titulares de derechos solicitan que se
inhabilite el acceso a obras u otras prestaciones suyas o que se retiren tales
obras o prestaciones, de modo que complementa lo previstos en el artículo 17.4
de la Directiva y el artículo 73.4 del Real Decreto-ley 24/2021. Por eso, en su
interpretación resultará preciso tomar en consideración que como se pone de
relieve en las “Orientaciones” los únicos contenidos que deben estar
indisponibles mientras se tramita ese procedimiento son aquellos que por ser
manifiestamente infractores hayan sido bloqueados con base en el artículo 17.4.b) de la Directiva (73.4.b) del
Real Decreto-ley 24/2021), de conformidad con el artículo 17.7, así como los
contenidos retirados a posteriori tras una notificación suficientemente
motivada presentada por los titulares de derechos con arreglo al artículo 17.4.c)
de la Directiva (art. 73.4.b) del Real Decreto-ley 24/2021), pero no cualesquiera
“obras y prestaciones que sean objeto del procedimiento de reclamación y
recurso”, pese al tenor literal en este sentido del artículo 73.10 del Real
Decreto-ley 24/2011 que deberá interpretarse de conformidad con la Directiva y
las exigencias derivadas de la Carta.
Conforme a lo
previsto en el artículo 17.9 de la Directiva es en el marco de ese
procedimiento, que debe tramitarse sin dilación, en el que debe tomarse la
decisión sobre si los contenidos no afectados por lo dispuesto en el apartado 4
no se mantienen accesibles en el servicio, valorando si el titular de derechos
que lo solicita justifica debidamente los motivos de su solicitud y procediendo
a ponderar los derechos fundamentales implicados en tal decisión; típicamente,
de un lado, el derecho a la libertad de expresión y de información; y, de otro,
el derecho a la propiedad intelectual. Pretender que al margen de esa
valoración y con carácter previo a la misma, es decir mientras se resuelve ese
procedimiento los contenidos objeto de la reclamación deben dejar de estar accesibles
en el servicio no resultaría compatible con el derecho a la libertad de
expresión y de información del artículo 11.1 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión, tal como el mismo debe ser ponderado con el derecho
a la propiedad intelectual (sobre lo que resultan de indudable interés las
mencionadas conclusiones del AG Saugmandsgaard Øe en el mencionado asunto Polonia/
Parlamento y Consejo, C-401/19, EU:C:2021:613, pendiente ante el Tribunal de
Justicia).
Por lo demás, el
artículo 17.9 de la Directiva dispone que los Estados miembros garantizarán
además que se disponga de mecanismos de solución extrajudicial de litigios, sin
perjuicio de los derechos de los usuarios de emplear otros recursos judiciales
eficaces, incluido el acceso a un órgano jurisdiccional a fin de invocar el uso
de una excepción o limitación a los derechos de autor y derechos afines. El
artículo 73.12 del Real Decreto-ley 24/2021, se limita a prever que: “La
Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá las funciones
de mediación o arbitraje en los litigios relacionados con el acceso y retirada
de obras por aplicación de este artículo”, lo que tiene también reflejo en el nuevo apartado 5.c) del artículo 194 LPI.
II. Régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea
Es
bien conocido que el artículo 17 de la Directiva 2019/790 implica la
introducción de un régimen especial frente al artículo 14 de la Directiva 2000/31.
El régimen general establecido en la Directiva 2000/31 deja de aplicarse a la
responsabilidad derivada del artículo 17 de la Directiva 2019/790.
A este
respecto, cabe destacar que el artículo 73.4 del Real Decreto-ley 24/2021,
después de establecer –reproduciendo el artículo 17.4 de la Directiva 2019/790-
las situaciones en las que los prestadores de servicios para compartir
contenidos en línea no serán responsables de los actos no autorizados de
comunicación al público, añada el
siguiente inciso no contenido en la Directiva.
Sin perjuicio de lo anterior, los titulares de derechos podrán ejercer
las acciones legales dirigidas a reestablecer el daño patrimonial, tales como
la acción de enriquecimiento injusto, en el caso de que, aunque los proveedores
de servicios hayan hecho sus mayores esfuerzos para eliminar el contenido no
autorizado, éste continúe siendo explotado por ellos, causando un perjuicio
significativo a los titulares de derechos.
En
una primera valoración provisional, cabe fundadamente dudar de que tales
acciones pudieran ejercitarse con éxito frente a un prestador de servicios de
alojamiento que se beneficiara de la exención de responsabilidad del artículo 14
de la Directiva 2000/31, como se refleja en la propia sentencia del Tribunal de
Justicia YouTube y Cyando (véase en
particular su apartado 26 en relación con las acciones ejercitadas en el
litigio principal).
Lo anterior
puede llevar también a dudar fundadamente de que el añadido reseñado sea
compatible con la previsión en el artículo 17.4 de la Directiva 2019/790 en el
sentido de que cuando concurran las circunstancias ahí previstas los
prestadores de servicios no serán responsables de los actos no autorizados de
comunicación al público. Además, si tales acciones derivadas de otras normas de
nuestro ordenamiento fueran compatibles con el artículo 17.4 de la Directiva 2019/790,
lo serían incluso aunque no se hubiera añadido ese inciso en el artículo 73.4
del Real Decreto-ley 24/2021 que no puede alterar el alcance de la exención de
responsabilidad resultante de la Directiva.
Ahora bien, a este respecto puede resultar relevante volver sobre una reflexión que hice en
una entrada previa, que reproduzco parcialmente a continuación. Un elemento
relevante en relación con el artículo 17 de la
Directiva (UE) 2019/790 es que aunque su régimen se configura como
especial respecto del establecido en el artículo 14 DCE, al que desplaza en el
ámbito de la propiedad intelectual, en realidad el concepto “prestador de
servicios para compartir contenidos en línea”, tal como se define en la
Directiva (UE) 2019/790, parece englobar en ciertas situaciones prestadores de
servicios de alojamiento que no se beneficiarían de la exención del artículo 14
DCE, al no limitarse a una prestación neutra de su servicio, como parece
desprenderse de la definición del artículo 2.6 y del considerando 62 de la
Directiva 2019/790. Es conocido que la limitación de responsabilidad del
artículo 14 DCE solo opera en la medida en que los prestadores de servicios de
alojamiento de datos se limiten a una prestación neutra de su servicio,
típicamente mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos
facilitados por sus usuarios (SSTJUE de 23 de marzo de 2010, Google France y
Google, C 236/08 a C 238/08, EU:C:2010:159, apdos. 114 y 120; de 12 de julio de
2011, L’Oréal, C-324/09, EU:C:2011:474, apdo. 113; y de 22 de junio de 2021,
YouTube Cyando, C 682/18 y C 683/18,
EU:C:2021:503, apdos. 106 y 109).
En el considerando 62 de la Directiva
2019/790, con respecto a los prestadores de servicios contemplados en su
artículo 17, se dice expresamente que se trata de servicios que tienen como una
de sus misiones principales “almacenar y permitir que los usuarios descarguen y
compartan una gran cantidad de contenidos… con la finalidad de obtener
beneficios de ello, bien directa o bien indirectamente, organizándolos y
promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la
introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada». Además,
conforme a la definición del artículo 2.6, el prestador del servicio “organiza
y promociona con fines lucrativos” la gran cantidad de obras y otras
prestaciones cargadas por sus usuarios. En consecuencia, cabría sostener que la
exigencia de limitarse a una prestación neutra de su servicio, típicamente
mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados
por sus usuarios, no es exigible en los mismos términos que para la aplicación
del artículo 14 DCE.
La cuestión es
relevante, en la medida en que si se admite que la categoría de los prestadores
de servicios del artículo 17 de la Directiva 2019/790 no se configura como una
subcategoría de los beneficiarios de la limitación de responsabilidad prevista
en el artículo 14 DCE, habría que tener en cuenta que en determinadas
situaciones los “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea”
que se beneficien del artículo 17 podrán quedar al margen de la limitación de
responsabilidad del artículo 14 DCE cuando esté en juego su responsabilidad con
fines ajenos al ámbito de aplicación de la Directiva 2019/790, en la medida en
que no se limiten a una prestación neutra del servicio de alojamiento de datos.
Tal podría ser el caso de una reclamación en la que el titular del derecho de
autor reclame la restitución de la ventaja económica obtenida por la otra parte
con base no en la infracción de ese derecho sino en acciones con otro
fundamento disponibles en la legislación nacional aplicable.
En todo caso,
no cabe desconocer que la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, a la luz de la sentencia YouTube
Cyando avala en el ámbito del artículo 14 DCE una interpretación según la
cual la recomendación de contenidos por parte de las plataformas no impide
típicamente apreciar que incluso respecto de esos concretos contenidos de
terceros se pueda considerar que las plataformas se limitan a una prestación
neutra de su servicio, mediante un tratamiento meramente técnico y automático
de los datos facilitados por sus usuarios. En la medida en que esa intervención
de la plataforma recomendando o promoviendo contenidos resulte en la práctica
determinante de que otros usuarios vean esos concretos contenidos y no otros,
este último enfoque puede resultar cuestionable en el marco del artículo 14
DCE, acentuando las carencias tradicionales del nivel de responsabilidad
exigido a las plataformas.
