La sentencia en los asuntos C‑682/18
y C‑683/18,
YouTube Cyando, era esperada con especial interés, en la
medida en que entre las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia se
encuentran algunas clave para la eventual caracterización de actividades de las
plataformas de alojamiento e intercambio de contenidos como acto de
comunicación al público (art. 3 Directiva 2001/29), así como en relación a la
posibilidad de que tales plataformas se beneficien de la exención de
responsabilidad establecida en el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre
comercio electrónico (DCE) a favor de los prestadores de servicios de
alojamiento de datos (véase esta reseña
acerca de las conclusiones del AG en estos asuntos). En su sentencia de anteayer
la Gran Sala desarrolla su jurisprudencia previa, entre otras, sobre ambas
cuestiones. Ahora bien, la evolución experimentada por la legislación de la UE
en este ámbito supone que de cara al futuro en situaciones como las que son
objeto de los litigios principales en esos dos asuntos deba estarse a lo
dispuesto ya no en esas normas sino, en particular, en el artículo 17 de la
Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital, la
controvertida disposición relativa al uso de contenidos protegidos por parte de
prestadores de servicios para compartir contenidos en línea, pendiente de
transposición en nuestro ordenamiento. Además, es cierto que el Tribunal de
Justicia precisa que las interpretaciones que proporciona “no conciernen al
régimen que entró en vigor posteriormente establecido por el artículo 17 de la
Directiva (UE) 2019/790” (apdo. 59 de la
sentencia). En todo caso, la sentencia reviste gran interés no solo porque
puede condicionar la aplicación de esta norma (sobre la que el Tribunal está
llamado a pronunciarse próximamente en el asunto C-401/19, al respecto vid. aquí), sino también porque constituye una aportación relevante de
cara a precisar tanto el contenido del derecho de comunicación al público como
el alcance del régimen general de exención de responsabilidad de los
prestadores de servicios de alojamiento de datos. Este régimen general del
artículo 14 DCE solo resulta desplazado por el régimen especial del artículo 17
de la Directiva 2019/790 para las situaciones a las que esta norma va referida.
Además, dejando a un lado esas situaciones, la Propuesta de Reglamento sobre la
Ley de Servicios Digitales (PRLSD) contempla mantener prácticamente inalterado
en el futuro el contenido del artículo 14 DCE aunque incorporándolo a este
nuevo reglamento (al respecto, vid. aquí). Dividiré esta entrada en dos apartados: plataformas y comunicación al público (I) y alcance de la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos (II).
I. Plataformas y comunicación al público (art. 3 Directiva 2001/29)
Con
respecto al derecho de comunicación al público, el Tribunal de Justicia
constata que quien típicamente realiza en todo caso un acto de comunicación al
público es el usuario que decide subir a la plataforma de que se trate y poner
a disposición del público contenidos potencialmente ilícitos (apdos. 71,72 y 75).
En relación con la cuestión clave de si, además, el operador de la plataforma
realiza por sí mismo un acto de comunicación al público respecto de contenidos
subidos por los usuarios de su servicio, el Tribunal de Justicia establece que
es preciso valorar a la luz de las circunstancias del caso concreto si el
operador no solo desempeña una actividad de “carácter ineludible”, lo que
normalmente será el caso respecto de contenidos alojados en sus servicios sino
además si su intervención en la difusión por el usuario de los contenidos
supuestamente ilícitos presenta “carácter deliberado”.
La
mera provisión de la plataforma por su operador es equiparada por el Tribunal
de Justicia a la puesta a disposición “de instalaciones materiales necesarias
para facilitar o efectuar una comunicación”, en el sentido de la Declaración
concertada relativa al artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre los derechos de
autor (TDA) y del considerando 27 de la Directiva 2001/29, que excluyen que esa
actividad pueda constituir un acto de comunicación al público. Por el
contrario, el carácter deliberado de la intervención de la plataforma respecto
de la difusión de los concretos contenidos de sus usuarios se considera
determinante para apreciar que la misma realiza un acto de comunicación al público,
si interviene “con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento
con el fin de proporcionar al público acceso a obras protegidas” (apdo. 81), lo
que impone un análisis casuístico de los elementos que caracterizan la
situación en cuestión y la intervención de la plataforma (apdo. 83).
Como
elementos pertinentes para apreciar la intervención deliberada de la plataforma
al llevar a cabo ese análisis, el Tribunal de Justicia menciona el que tal
operador, aun cuando deba saber, de manera general, que usuarios de su
plataforma han puesto ilegalmente a disposición del público contenidos
protegidos a través de ella, “se abstiene de aplicar las medidas técnicas
apropiadas que cabe esperar de un operador normalmente diligente en su
situación con el fin de combatir de manera creíble y eficaz las violaciones de
los derechos de autor en esa plataforma”, así como el hecho de que el operador “participe
en la selección de contenidos protegidos comunicados ilegalmente al público,
proporcione en su plataforma herramientas específicamente destinadas al
intercambio ilícito de tales contenidos o promueva a sabiendas dicho
intercambio, de lo que puede ser prueba el hecho de haber adoptado un modelo de
negocio que incite a los usuarios de su plataforma a comunicar en ella
ilícitamente al público contenidos protegidos” (apdo. 84). También cabe
entender que la plataforma interviene con el fin de proporcionar a los
internautas acceso a tales contenidos cuando se abstiene de adoptar con
prontitud las medidas necesarias para hacer inaccesible contenido protegido
respecto del que ha sido advertido por el titular de los derechos que se
comunica ilegalmente al público por medio de su plataforma (apdo. 85). Si bien
“el mero hecho de que el operador conozca, de manera general, la disponibilidad
ilícita de contenidos protegidos en su plataforma no basta para considerar que
interviene con el fin de proporcionar a los internautas acceso a tales
contenidos” (apdo. 85), cabe apreciar que esa circunstancia si puede ser
determinante si el operador no adopta las medidas de diligencia apropiadas para
combatir la presencia de dichos contenidos en sus servicios (apdo. 84).
A
la luz de su jurisprudencia anterior, en especial las sentencias de 8 de
septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15,
EU:C:2016:644, y de 14 de junio de 2017, Stichting
Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, el Tribunal de Justicia presta
especial atención al análisis de la relevancia del carácter lucrativo de la
intervención de la plataforma. Descarta que la circunstancia de que un
prestador de servicios de alojamiento actúe con ánimo de lucro al ofrecer sus
servicios “signifique en modo alguno” que consienta su utilización por los
usuarios para vulnerar derechos de autor (apdo. 86), diferenciando claramente entre
la posición de las plataformas de alojamiento que no tienen conocimiento
concreto de los contenidos protegidos subidos por sus usuarios y las páginas
que por su propia iniciativa colocan hipervínculos y que en ese momento tienen
conocimiento del contenido al que se supone que ese vínculo lleva, situaciones
estas últimas en las que considera que iba referida su sentencia GS Media (apdo. 89 de la nueva sentencia).
Se trata de
consideraciones que el Tribunal de Justicia lleva a cabo de cara a determinar
la responsabilidad derivada de la realización de actos de comunicación al
público, al interpretar el art. 3 de la Directiva 2001/29. No obstante, esa
distinción que establece, al valorar el conocimiento de la eventual ilicitud de
los contenidos, entre servicios de alojamiento en los que el usuario sube los
contenidos y aquellos en los que el titular del servicio introduce por su
propia iniciativa enlaces a contenidos de terceros puede condicionar también la
interpretación en nuestro ordenamiento de las normas sobre exención de responsabilidad
de los intermediarios contenidas en los artículos 16 y 17 LSSI, en la medida en
que éste último, como peculiaridad de la transposición en España de la DCE, básicamente
extiende el régimen previsto para el alojamiento de datos a la prestación de
servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Ahora bien,
la apreciación de que quienes facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de
búsqueda introducen tales enlaces por su propia iniciativa en circunstancias en
las que tienen conocimiento (o debían tenerlo) del carácter ilícito del
contenido al que se supone que ese vínculo lleva requerirá una valoración de
las circunstancias del caso concreto, respetuosa con la singular importancia de
los hipervínculos como herramienta para el ejercicio efectivo del derecho a la
libertad de información, en la medida en que hacen accesible la información
mediante su vinculación, a la luz de la jurisprudencia tanto del TEDH como del
TJUE (STEDH de 4 de diciembre de 2018, Magyar
Jeti Zrt c. Hungría, no. 11257/16, apdo. 73; y SSTJUE de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15, apdo
45; de 7 de agosto de 2018, Renckhoff,
C‑161/17,
apdo. 40; y de 29 de julio de 2019, Spiegel
Online, C-516/17, apdo. 81) .
En
los apartados 91 y ss de la sentencia YouTube
Cyando el Tribunal de Justicia proyecta sobre las plataformas objeto de los
dos litigios principales su análisis previo de los elementos relevantes para
valorar la intervención deliberada de la plataforma y la eventual realización por
la misma de actos de comunicación al público con respecto a los contenidos
introducidos por sus usuarios. Con respecto a YouTube, destaca la sentencia que
“no interviene ni en la creación ni en la selección de los contenidos subidos”;
“no procede ni al visionado ni al control de esos contenidos antes de su puesta
en línea” que tiene lugar de manera automatizada; “informa claramente a sus
usuarios, en sus condiciones generales de uso y en cada puesta en línea, de la
prohibición de colocar contenidos protegidos”; insta a sus usuarios a respetar
los derechos de autor; advierte a los usuarios cuyos contenidos son bloqueados
debido a una notificación del titular de derechos de que su cuenta será
bloqueada en caso de reincidencia; y “ha establecido diversos dispositivos
técnicos para prevenir y hacer que cesen las infracciones de los derechos de
autor en su plataforma”, como un procedimiento especial de alerta y programas de
verificación y reconocimiento de contenido (apdos. 92 a 94). Con respecto a la
recomendación de contenidos por YouTube, se limita a constatar “que tales
listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de vídeos
recomendados no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de
contenidos protegidos ni promover tal intercambio” (apdo. 95). Además, recoge
el criterio de que si bien su modelo de negocio permite a quienes contenidos
participar en los ingresos publicitarios que genera, no cabe entender que se
base en la presencia de contenidos ilícitos en la plataforma “ni que tal modelo
pretenda incitar a los usuarios a poner en línea tales contenidos, ni que el
objetivo o el uso principal de YouTube consista en el intercambio ilícito de
contenidos protegidos” (apdo. 96).
Con
respecto a la plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos Uploaded,
a la que iba referida el litigio principal en el asunto Cyando, el Tribunal de Justicia destaca en primer lugar una serie
de elementos relevantes para apreciar en principio que no realiza actos de
comunicación al público con respecto a los contenidos cargados por sus
usuarios. En concreto, señala que la puesta en línea en la plataforma de
contenidos por sus usarios no les permite ponerlos directamente a disposición
del público, “ya que el acceso al contenido subido solo es posible mediante un
enlace de descarga que únicamente se comunica al usuario que efectuó la puesta
en línea”, sin que la plataforma permita intercambiar ese enlace ni participe
en la eventual colocación de enlaces de descarga en fuentes terceras, como páginas
de enlaces (apdo. 98). Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior y de la
constatación de que una plataforma de ese tipo ofrece posibilidades de uso
lícito, el Tribunal establece que si se constata que “el uso principal o
preponderante” de la plataforma “consiste en la puesta a disposición del
público, de manera ilícita, de contenidos protegidos, ello figuraría entre los
elementos pertinentes para determinar el carácter deliberado de la intervención
de ese operador”, especialmente si el “operador se abstuviera de aplicar las
medidas técnicas adecuadas que cabe esperar de un operador normalmente
diligente en su situación, con el fin de combatir de manera creíble y eficaz
violaciones de los derechos de autor en su plataforma” (apdo. 100).
En
definitiva, se impone un análisis casuístico, en el que el nivel de riesgo
generado por el prestador del servicio y la adopción por su parte de medidas de
diligencia apropiadas resultan determinantes para apreciar si cabe considerar
que lleva a cabo actos de comunicación al público respecto de los contenidos
subidos por los usuarios de la plataforma. En consecuencia, si bien el
planteamiento del Tribunal de Justicia excluye que las plataformas con carácter
general lleven a cabo tales actos, no abandona su concepción amplia del alcance
del derecho de comunicación al público como elemento que “compensa” la ausencia
de armonización expresa en la legislación de la UE respecto de las denominadas
infracciones “indirectas” o “secundarias” de quienes contribuyen a proporcionar
al público acceso a contenidos protegidos. Se trata de un planteamiento que
favorece la convergencia –como se verá seguidamente- en la determinación de la
responsabilidad directa de la plataforma con base en la legislación sobre
derechos de autor y la delimitación del alcance de la exención de responsabilidad
a favor de los prestadores de servicios de alojamiento, pese a tratarse de
cuestiones diferentes.
De cara al
futuro, hay que tener en cuenta que el artículo 17 de la Directiva 2019/790
establece que las plataformas a las que resulta de aplicación “realizan un acto
de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de
la presente Directiva cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas
por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas
por sus usuarios”. A la luz de la nueva sentencia, la afirmación en su
considerando 64 de que esa disposición es una aclaración del régimen
preexistente puede resultar un tanto excesiva, pero lo cierto es que el
análisis casuístico que recoge la sentencia presenta importantes semejanzas con
el modelo sobre el que está construido el artículo 17, que entre los elementos
a tomar en consideración para establecer si a falta de autorización las
plataformas serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al
público incluye la valoración de si diligentemente han realizado los mayores
esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras respecto de las cuales
los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y
necesaria, y si han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación
suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el
acceso a las obras o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores
esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro (art. 17.4; véase sobre su interpretación la sección V de la reciente Comunicación de la Comisión sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790).
II. Alcance de la exención de responsabilidad de los prestadores de
servicios de alojamiento de datos (art. 14 DCE)
Un primer
aspecto relevante con respecto a la interpretación de la exención de
responsabilidad del artículo 14 DCE es en qué medida comprende la actividad de
las plataformas de alojamiento e intercambio de contenidos. A este respecto, el
Tribunal de Justicia incluye la aportación de que, pese a tratarse de
cuestiones diferentes, una plataforma que contribuye a proporcionar al público acceso
a contenidos protegidos y, en consecuencia, vulnera los derechos de autor en
virtud del artículo 3 de la Directiva 2001/29, no puede invocar la exención de
responsabilidad prevista en el artículo 14.1 DCE, en la medida en que en tal
caso la plataforma no cumple los requisitos para que se aplique la exención (apdos.
107 y 108 de la sentencia).
Precisamente
la aplicación de tales requisitos respecto de las plataformas reviste singular
interés, en la medida en que se proyecta también respecto de contenidos
ilícitos por otras razones y habida cuenta de la continuidad del texto del
artículo 14 DCE en la PRLSD. Básicamente, el Tribunal se limita a reiterar su jurisprudencia
previa en el sentido de que para quedar exenta la plataforma debe desempeñar un
papel neutro por ser su comportamiento “meramente técnico, automático y pasivo,
lo que implica la falta de conocimiento o control de los contenidos que
almacena”, situaciones que se contraponen a aquellas en las que “el operador
desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de
tales contenidos” (apdo. 106 de la sentencia YouTube Cyando con referencia a la sentencia de 12 de julio de
2011, L’Oréal y otros, C‑324/09,
EU:C:2011:474, apdo. 113). Ciertamente, sobre este particular, la nueva
sentencia únicamente constata que el hecho de que el operador de la plataforma
de intercambio aplique medidas técnicas para detectar contenidos que puedan
resultar ilícitos no implica que, con ello, dicho operador desempeñe un papel
activo que le confiera el conocimiento o el control de tales contenidos lo que
lleve a excluirlo del régimen de exención de responsabilidad del artículo 14.1
DCE (apdo. 109), algo que la PRLSD prevé establecer de manera expresa en su
contenido.
Cabe lamentar
que el Tribunal de Justicia no aporte ninguna precisión adicional acerca de los
presupuestos para que una plataforma quede comprendida en el ámbito de aplicación
del artículo 14 DCE y muy especialmente no proporcione criterios para valorar
cuándo una plataforma desempeña un papel neutro, una esta cuestión con la del
conocimiento o no de la ilicitud y se limite en realidad solo a valorar una
cuestión distinta cuál es la interpretación de las condiciones a las que el
artículo 14 supedita la exención de su responsabilidad: que el prestador de
servicios no tenga conocimiento efectivo de que el contenido es ilícita; y que
en cuanto tenga conocimiento actúe con prontitud para retirar los datos o hacer
que el acceso a ellos sea imposible. Respecto de la interpretación de estas
condiciones el Tribunal afirma que el que el operador de la plataforma “proceda
a una indexación automatizada de contenidos subidos a esa plataforma y de que
esta contenga una función de búsqueda y recomiende vídeos en función del perfil
o de las preferencias de los usuarios no puede bastar para considerar que ese
operador tiene un conocimiento «concreto» de las actividades ilícitas
realizadas en esa misma plataforma o de las informaciones ilícitas almacenadas
en ella” (apdo. 114). Destaca, además, que el conocimiento de la ilicitud de
los contenidos puede adquirirlo la plataforma, entre otros y según las
circunstancias, tanto cuando descubre su existencia como consecuencia de una
investigación realizada por su propia iniciativa como cuando la presencia de
tales contenidos le es notificada por terceros (apdo. 115), poniendo de relieve
que en este último caso la notificación “debe contener suficientes datos para
permitir al operador de esa plataforma asegurarse, sin un examen jurídico en
profundidad, del carácter ilícito de esa comunicación y de la compatibilidad de
una eventual retirada de ese contenido con la libertad de expresión” (apdo. 116).
Se trata de un ámbito en el que la PRLSD contempla la mejora del escueto
régimen actual.
En el caso de
los prestadores de servicios de alojamiento de terceros que recomiendan
contenidos a sus usuarios, su posición respecto de tales contenidos de terceros
recomendados no debería ser valorada solo en relación con el eventual
conocimiento de su ilicitud por la plataforma sino con carácter previo de cara
a apreciar si respecto de los mismos la plataforma desempeña un papel neutral,
lo que es presupuesto de que su actividad también en relación con esos concretos contenidos pueda hallarse
comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 14 DCE. Sin perjuicio de
que no resulta apropiado generalizar y el análisis debe estar condicionado por
las circunstancias del caso concreto, lo cierto es que con independencia de que
no interfiera en el contenido de la información subida por el usuario del
servicio, el algoritmo y la actividad de ciertas plataformas resultan
normalmente determinantes de que a un concreto contenido accedan en mayor o
menor medida los usuarios precisamente como consecuencia de una intervención de
la plataforma destinada típicamente a promover su propio negocio mediante la
incitación al acceso a algunos de sus contenidos. En la medida en que la
selección e interés de la propia plataforma resultan típicamente determinantes
del acceso por el usuario a esos concretos contenidos y no otros, un análisis
más elaborado puede resultar justificado para determinar si respecto de contenidos
recomendados la intervención de la plataforma no ha sido meramente pasiva, de
modo que en relación con ellos su actividad quedaría al margen del ámbito de
aplicación del artículo 14 DCE.
