La futura ley de servicios digitales de la Unión: régimen de responsabilidad

 

      La presentación la pasada semana por la Comisión Europea de sus propuestas de sendos reglamentos sobre una ley de servicios digitales – en adelante, PRLSD- y otra de mercados digitales  (cuyos textos de momento no están disponibles en español aunque sí la información básica sobre su contenido) contempla una modernización del régimen aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios sin precedentes en las dos últimas décadas, en concreto, desde la adopción de la Directiva 2000/31 (DCE) sobre el comercio electrónico, incorporada en nuestro ordenamiento en la Ley 34/2002 o LSSI. Ahora bien, lo primero que conviene advertir es que el régimen previsto no supone el abandono de las normas de la DCE sino que aparece construido sobre la base de que esas normas continuarán siendo de aplicación aunque pasando a formar parte de un Reglamento de la Unión. Si estas iniciativas de la Comisión llegan a buen puerto, lo que sucederá en lo que tiene que ver con las limitaciones de responsabilidad de los intermediarios de Internet, actualmente recogidas en los artículos 12 a 15 DCE, es que se procederá a su supresión de la DCE –que en todo lo demás se  mantendrá (art. 71 PRLSD)- para pasar a integrarlas casi tal cual –es decir, con escasos (aunque cuestionables) cambios en su redacción- en el articulado del futuro Reglamento relativo a la ley de servicios digitales (arts. 3 a 5 PRLSD). Lo anterior no impide apreciar que junto a la confirmación cuatro lustros después de las normas básicas en la materia, la PRLSD incluye en su Capítulo II ciertas reglas que pretenden complementar esas disposiciones generales, al tiempo que establece en su Capítulo III un conjunto muy elaborado de obligaciones que pueden resultar en el futuro determinantes tanto para apreciar cuándo el intermediario actúa con la diligencia que le es exigible para no incurrir en responsabilidad, como de cara a controlar la presencia de contenidos ilícitos en línea, así como para salvaguardar ciertos derechos de los usuarios de esos servicios, en particular de plataformas. También prevé la PRLSD nuevos mecanismos de tutela jurídico-pública que pueden representar un cambio significativo, habida cuenta de las tradicionales carencias de la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico a muchos de estos prestadores intermediarios, incluidos aquellos que son objeto de obligaciones más estrictas en la PRLSD.

Servicios digitales y litigios internacionales: precisiones sobre el concepto de consumidor en el juego en línea e implicaciones en el ámbito de las redes sociales

               La utilización de servicios en línea –como los que ofrecen redes sociales, plataformas o proveedores de juego en línea- va unida típicamente a la aceptación de las condiciones del proveedor en las que, habida cuenta del carácter típicamente transfronterizo de estas actividades, suelen incluirse cláusulas de jurisdicción y ley aplicable. Con esas cláusulas el proveedor del servicio busca tratar de concentrar los litigios relativos a la utilización de sus servicios ante los tribunales de un solo país (lugar), normalmente el de su establecimiento, así como unificar el régimen aplicable a dichos contratos mediante la previsión de la aplicación de la ley de ese lugar. La eventual eficacia de ese tipo de cláusulas presenta gran trascendencia respecto de la posición en la que se encontrará el usuario del servicio en el caso de que pretenda (o se vea obligado) a litigar en relación con su contrato, en la medida en que ello implique que deba demandar (o defenderse) en el extranjero. La circunstancia de que muchos de esos proveedores globales operen ahora en España a través de una filial establecida en un Estado europeo y ello se traduzca en que los tribunales y la ley elegidos en sus condiciones sean los de un Estado europeo no altera sustancialmente la anterior apreciación, en la medida en que se mantiene que quien contrata el servicio se ve en la necesidad de litigar en el extranjero.

Plataformas B2B: dónde demandar por abuso de posición dominante

 

               Cuando el usuario profesional de una plataforma a través de la cual oferta sus servicios pretende ejercitar acciones derivadas de la eventual consideración como un abuso de posición dominante de ciertas prácticas de la plataforma la existencia de un contrato entre las partes puede generar incertidumbre acerca de en qué medida el usuario puede invocar el fuero especial del lugar de daño del artículo 7.2 RBIbis como criterio atributivo de competencia frente a la plataforma. En el litigio principal en la reciente sentencia en el asunto Wikingerhof, C-59/19,  EU:C:2020:950, esa cuestión era determinante para apreciar si una sociedad alemana que regenta un hotel en Alemania podía demandar ante los tribunales alemanes (con base en el mencionado artículo 7.2 por encontrarse en Alemania el lugar del daño –mercado afectado-) a la sociedad neerlandesa domiciliada en los Países Bajos que gestiona la plataforma de reservas Booking.com. Aunque, según se recoge en la sentencia, en un principio la plataforma había invocado como motivo para oponerse a la competencia de los tribunales alemanes, la existencia en el contrato entre las partes de un acuerdo de jurisdicción, lo cierto es que –por haberse considerado que ese acuerdo no era válido conforme al art. 25 RBIbis- la cuestión controvertida es si la demanda interpuesta por el hotel debe subsumirse en el artículo 7.1 RBIbis (materia contractual) o 7.2 RBIbis (materia extracontractual). Aunque la interpretación del artículo 7.1 RBIbis a una situación de este tipo también podría merecer especial atención, la cuestión prejudicial está construida sobre la base de que en el litigio principal únicamente la aplicación en el caso concreto del artículo 7.2 RBIbis serviría para atribuir competencia a los tribunales alemanes.

Régimen (sancionador) aplicable a ciertas plataformas: implicaciones internacionales de la reforma de la LSSI por la Ley 6/2020 relativa a los servicios electrónicos de confianza

Tras su reforma por la disposición adicional tercera de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, el primer párrafo del artículo 37 LSSI ha quedado redactado de la siguiente manera: «Los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los que les sea de aplicación la presente Ley, así como los proveedores incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2019/1150, están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título». Esta modificación se vincula con la circunstancia de que la mencionada disposición adicional introduce en la LSSI normas destinadas, según  su Preámbulo, a adaptar la regulación de la LSSI al Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea. Sin perjuicio del ejercicio de acciones judiciales basadas en el incumplimiento de las obligaciones que ese Reglamento impone a plataformas y motores de búsqueda, la reforma introduce un régimen sancionador administrativo basado en la imposición de multas mediante la tipificación como infracciones en el marco de la LSSI del incumplimiento de normas del Reglamento 2019/1150.

Cláusula atributiva de competencia y cesión de crédito

    En su sentencia de hoy en el asunto DelayFix, C-519/19, ECLI:EU:C:2020:933, el Tribunal de Justicia aborda en qué medida una cláusula de jurisdicción incluida en un contrato resulta oponible frente al cesionario de un crédito derivado del mismo. Tras recordar que la celebración en línea del contrato no es obstáculo para que una cláusula de jurisdicción pueda ser válida (apdo. 39), el Tribunal de Justicia, remitiéndose a su jurisprudencia previa en el asunto CDC Hydrogen Peroxide, confirma el criterio de que la oponibilidad frente al cesionario que no haya dado su consentimiento solo es posible cuando conforme al Derecho nacional aplicable al crédito cedido el cesionario sucede a la parte contratante inicial en todos sus derechos y obligaciones, lo que resulta compatible con que el criterio de base es que una cláusula atributiva de competencia incluida en un contrato solo produce en principio efectos entre las partes del contrato (apdos. 42 y 47 de la nueva sentencia). 

Celebración de contratos y obtención del consentimiento de clientes para el tratamiento de sus datos personales

La sentencia del Tribunal de Justicia de anteayer en el asunto Orange Romania, C-61/19, EU:C:2020:901, aborda la cuestión de los requisitos para la obtención válida del consentimiento de clientes respecto del tratamiento de sus datos personales al tiempo de la celebración de un contrato. En el caso concreto se trataba de la celebración por escrito y de manera presencial de contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones móviles con personas físicas. El aspecto controvertido era si la empresa había obtenido válidamente el consentimiento de sus clientes para recabar una copia de su documento de identidad y anexarla a ciertos contratos. Más allá de las concretas circunstancias del litigio principal, de esta nueva sentencia se desprenden con claridad ciertas pautas de actuación que deben ser respetadas por el responsable de cara a obtener válidamente el consentimiento de sus clientes respecto del tratamiento de datos personales en todos aquellos casos en los que la licitud del tratamiento se base en que el interesado dio su consentimiento (arts. 6.1.a y 7 RGPD). Las precisiones del Tribunal son relevantes en principio tanto para aquellas situaciones a las que todavía resulte de aplicación la Directiva 95/46/CE como para aquellas ya regidas por el RGPD y se vienen a sumar a otras recientes aportaciones en este ámbito, como las reseñadas aquí y aquí. Las pautas de actuación de cara a la obtención del consentimiento del tratamiento de datos personales de clientes al tiempo de la celebración de un contrato a los efectos del artículo 6.1.a) RGPD son las siguientes.

“Smart contracts”, blockchain, derechos de autor y Derecho internacional privado (Segunda parte)

 Hace algún tiempo reseñé la participación en un seminario sobre ese tema. El texto escrito de mi intervención está ahora disponible en EPrints UCM.

Obligaciones de las plataformas en materia de derechos de autor: compatibilidad con la libertad de expresión e información

 

La llegada de la fecha fijada para la vista del recurso de anulación interpuesto por Polonia contra el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital devuelve a la actualidad esta controvertida disposición, relativa al uso de contenidos protegidos por parte de los que denomina “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea” (a los que me referiré aquí indistintamente como plataformas; acerca del ese artículo 17 en general, me remito a esta reseña previa). En su recurso la República de Polonia sostiene que deben ser declarados nulos ciertos incisos del artículo 17, apartado 4, letra b), y del artículo 17, apartado 4, letra c). En concreto, esos incisos imponen a las plataformas respecto de la puesta a disposición por los usuarios a través de sus servicios de obras protegidas, cuando no hayan obtenido una autorización, “realizar los mayores esfuerzos” para garantizar la indisponibilidad de ciertas obras y prestaciones (letra b) y para evitar que se carguen en el futuro ciertas obras u otras prestaciones notificadas por los titulares de derechos (letra c). Con carácter subsidiario, Polonia solicita la anulación de todo el artículo 17, en caso de que el Tribunal considere que su anulación parcial no es posible sin modificar la esencia de ese precepto.

De nuevo acerca de las implicaciones de la falta de comunicación a la Comisión de normas que restringen servicios de la sociedad de la información

       

La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Sportingbet y Internet Opportunity Entertainment, C-275/19, EU:C:2020:856, pronunciada hoy, proporciona un nuevo ejemplo de la relevancia práctica, respecto de la posición de prestadores de servicios de la sociedad de la información, del eventual incumplimiento por los Estados miembros de la obligación de notificar a la Comisión las normas que establecen restricciones a la prestación de tales servicios en virtud de la Directiva 98/34 (sustituida en la actualidad por la Directiva (UE) 2015/1535). El Tribunal de Justicia analiza la normativa portuguesa que atribuye a una entidad pública -la Santa Casa- la explotación en exclusiva de juegos sociales y apuestas mutuas, incluidas las actividades que tienen lugar a través de Internet. En el litigio principal se solicitaba, en particular, la declaración de nulidad de un contrato de patrocinio por incumplir esa normativa en lo relativo a las apuestas en línea, que se declarara la ilicitud de la publicidad del prestador de servicios de juegos de azar en línea y que se le condenara a dejar de explotar esos juegos.

Excepciones al derecho de desistimiento en las ventas a distancia

   

         Entre las excepciones al derecho de desistimiento reconocido a los consumidores en los contratos a distancia –como es el caso típicamente de los celebrados en línea- se encuentra la relativa a los contratos de “suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados”, en los términos del artículo 16.c) de la Directiva 2011/83, que reproduce el artículo 103.c) TRLGDCU. En su sentencia de hoy en el asunto Möbel Kraft, C-529/19, ECLI:EU:C:2020:846, el Tribunal de Justicia concluye que el objetivo de seguridad jurídica perseguido por la Directiva y la exigencia de uniformidad en su aplicación conducen a una interpretación según la cual lo determinante al concretar el alcance de esa excepción es el objeto del contrato celebrado, de modo que no resultan relevantes las circunstancias posteriores, como el que la manifestación de la voluntad de desistir por parte del consumidor hubiera tenido lugar antes de que el vendedor hubiera comenzado a producir los bienes o en circunstancias en las que sería posible restablecer los bienes a su estado anterior con un coste reducido.

El nuevo Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad y su ámbito de aplicación

 

               La expansión del recurso a usuarios de redes sociales como medio para la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa ha tenido lugar en un contexto de ausencia de regulación específica. Tal regulación podría ser de interés –aunque, sin duda, no resulte imprescindible- en relación con la obligación básica prevista, entre otros, en el artículo 20.1 de la Ley 34/2002 sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (LSSI), de que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica sean claramente identificables como tales. Además, debe ser también claramente identificable la persona en nombre de la cual se realiza la comunicación. En la medida en que los usuarios de redes sociales que realizan comunicaciones comerciales –en el amplio sentido en el que el término se define en la LSSI y en la Directiva 2000/31 (a lo que debe unirse la exigencia de una interpretación amplia del término “publicidad” conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justica, vid. aquí)- típicamente desempeñan una actividad económica, no resultará normalmente discutible su deber de respetar lo dispuesto en el artículo 20.1 LSSI. Proporcionar criterios adicionales sobre en qué medida contenidos difundidos por usuarios de redes sociales son comunicaciones comerciales –o publicidad- a esos efectos y cómo puede cumplirse con la obligación de identificarlas como tales resulta de indudable relevancia práctica. En este contexto, el desarrollo de un instrumento de autorregulación como el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad adoptado hace unos días resulta un valioso instrumento, si bien cabe entender que más para lo segundo (proporcionar pautas acerca de cómo cumplir con esa obligación) que para lo primero (concretar las situaciones en las que existe esa obligación).

Comercialización transfronteriza de medicamentos en línea

 

               Es conocido que la venta por Internet de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción está prohibida (art. 2.5 del Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 julio). Por el contrario, no está excluida con carácter general la comercialización en línea de medicamentos no sujetos a prescripción médica (art. 85 quater de la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano). Ahora bien, se trata de un ámbito en el que incluso en el seno de la UE las restricciones nacionales –como es el caso en España del RD 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica- presentan una significativa diversidad. Esas diferencias pueden suponer un obstáculo a la comercialización intracomunitaria de medicamentos no sujetos a prescripción médica, de modo que resulta clave a esos efectos conocer en qué medida las restricciones nacionales son oponibles a operadores establecidos en otros Estados miembros. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-649/19, A (Publicidad y venta de medicamentos en línea), presenta singular relevancia a este respecto.  El Tribunal de Justicia pone de relieve cómo tales medidas suponen típicamente una restricción a la libre prestación de servicios de la sociedad de la información, de modo que su eficacia frente a los prestadores establecidos en otro Estado miembro se subordina al cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 3.4 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE).

 

Propuesta de Reglamento sobre los mercados de criptoactivos

 

               Como parte esencial de un conjunto de medidas más amplio, conocido como paquete sobre finanzas digitales, la Comisión Europea hizo público el pasado jueves su Propuesta de Reglamento sobre los mercados de criptoactivos (COM(2020)593, no disponible todavía en español). La Propuesta está destinada básicamente a establecer un marco común a nivel de la Unión –que desplazará a los incipientes regímenes nacionales en la materia adoptados (o en trámite de adopción) en algunos Estados miembros- respecto de los criptoactivos que no se hallan comprendidos en el ámbito de aplicación de la legislación previa de la Unión en particular sobre instrumentos financieros (cuya adaptación para proporcionar seguridad jurídica respecto del empleo en los mismos de tecnologías de registro distribuido -DLT- también contempla ahora la Comisión, vid. COM(2020)596). El Reglamento se funda en una definición amplia de criptoactivo y establece respecto de los emisores regímenes diferenciados, en particular para hacer frente a los especiales riesgos asociados a la emisión de criptoactivos respaldados por activos (o criptomonedas estables -stablecoins-) del tipo de Libra, promovida por Facebook. La regulación propuesta contiene los requisitos aplicables en materia de emisión, así como el funcionamiento y organización de los prestadores de servicios de criptoactivos, junto con medidas para la protección de los consumidores en este ámbito. El empleo de tecnología DLT (entendida simplemente como un tipo de tecnología que da soporte al registro distribuido de datos cifrados) o similar para la negociación y almacenamiento de la representación digital de valores o derechos es un elemento inherente al concepto de criptoactivo en las definiciones del artículo 3, pero la Propuesta no regula la tecnología subyacente sino que se basa en un criterio de neutralidad tecnológica que se proyecta en principio tanto sobre la utilización de registro con permiso como sin permiso (considerando 5 de la propuesta).

Neutralidad de la Red y prohibición de las “tarifas cero” respecto de ciertas aplicaciones o servicios de Internet

 

               El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta es la norma básica sobre neutralidad de la Red en el Derecho de la Unión. Desde los inicios se puso de relieve que no es una norma de fácil interpretación. Si bien el Reglamento dispone con carácter general una obligación de neutralidad respecto de la prestación de servicios de acceso a Internet, lo hace en términos en los que su alcance y efectividad se hallan condicionados por la interpretación de las excepciones permitidas. En su sentencia de hoy en los asuntos acumulados C‑807/18 y C‑39/19, Telenor Magyarország, EU:C:2020:708, el Tribunal de Justicia ha establecido que la obligación de trato equitativo y no discriminación de todo el tráfico de Internet impuesta por el mencionado artículo 3 a los proveedores de acceso a Internet no puede ser eludida mediante la celebración de acuerdos con sus usuarios finales o prácticas comerciales de esos proveedores (a los que hace referencia de manera específica el apartado 2 del mencionado art. 3). En concreto, resultan incompatibles con el artículo 3 –tanto con su apartado 1 como con su apartado 2- las prácticas comerciales relativas a tarifas que contemplan que ciertas aplicaciones y servicios de Internet pueden utilizarse sin restricciones una vez consumido el volumen de datos contratado, de modo que una vez alcanzado ese límite esas aplicaciones y servicios son las únicas a las que no se aplican medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico (es decir, las llamadas “tarifas cero” respecto de ciertas aplicaciones o servicios de Internet –en el litigio principal Facebook, Instagram, Twitter, WhatsApp, Apple Music y Spotify, entre otras-).

A vueltas con el concepto de prestador de servicios de la sociedad de la información y sus implicaciones: el asunto Star Taxi App ante el Tribunal de Justicia y la STS 1106/2020 de 23 de julio

 

               Dos aspectos ilustran las dificultades inherentes al criterio adoptado por el Tribunal de Justicia en sus sentencias sobre Uber (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981; y STJUE de 10 de abril de 2018, Uber France, C-320/16, EU:C:2018:221) y Airbnb (STJUE de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112) en lo relativo a la delimitación del término «servicios de la sociedad de la información» (sobre estas cuestiones, previamente vid. aquí, aquí, aquí y aquí). Uno es que el Tribunal se ve en la necesidad de admitir que determinados servicios que, al menos en relación con una parte de sus prestaciones, cumplen todas las características de la definición de esa categoría (contenida ahora en el art. 1.1.b) de la Directiva 2015/1535 que resulta determinante también a los efectos de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico -DCE-) no deben considerarse incluidos en la misma. Otro es que con respecto a ciertas cuestiones relevantes, pero distintas a las planteadas en esos asuntos al Tribunal de Justicia, se trata de un resultado difícil de aceptar. Así, la conclusión de que Uber en relación con sus actividades de transporte de pasajeros no es un prestador de servicios de la sociedad de la información y en consecuencia no le es aplicable la DCE resulta difícilmente compatible con la constatación de que en la medida en que utilice un sitio de Internet en relación con el desarrollo de tales actividades (por una filial establecida en un Estado de la UE) deberían serle de aplicación –a la luz de la jurisprudencia del propio Tribunal- ciertas normas, como el artículo 5 DCE, del régimen de los servicios de la sociedad de la información (en tanto que prestador de ese tipo de servicios).

Un par de certezas acerca de la eficacia de las resoluciones judiciales tras el periodo transitorio del Brexit

 

         En plena negociación sobre la relación futura entre la UE y el RU existe todavía una marcada incertidumbre acerca del régimen futuro de reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y documentos públicos en materia civil y mercantil. En lo que tiene que ver con las materias comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis), por el momento las opciones básicas, en orden decreciente de nivel de cooperación, parecen ir desde la eventual aplicación del Convenio de Lugano de 2007 (CL) (solo en el caso de que en el marco de la negociación la UE –junto con el resto de Partes contratantes del CL- acuerde la adhesión del RU al CL conforme a lo dispuesto en su art. 72), a la mera aplicación del Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro (del que ya es parte la UE –incluyendo al RU- y del que pasará a ser parte el RU al margen de su participación en tanto que Estado miembro de la UE una vez que termine el periodo transitorio). En este último caso, habida cuenta del limitado ámbito de aplicación del Convenio de La Haya, respecto de las resoluciones no incluidas en su ámbito de aplicación, en defecto de un régimen ad hoc acordado entre la UE y el RU, el régimen aplicable será en cada caso –tanto en el RU como la UE- el previsto en la legislación de fuente interna del Estado en el que se pretenda el reconocimiento y ejecución (sin desconocer que con carácter preferente podría llegar a resultar de aplicación algún convenio bilateral preexistente entre el RU y el Estado miembro de que se trate, si bien la adopción futura de convenios de ese tipo está reservada a la Unión, habida cuenta del alcance de su competencia exclusiva externa). En este panorama de incertidumbre cabe poner de relieve que -salvo que la estrategia negociadora del Gobierno del RU ponga en peligro incluso la eficacia del Acuerdo de Retirada- existen algunas certezas relativas en particular a la aplicación del RBIbis que pueden ser relevantes de cara a la toma de decisiones, por ejemplo, en relación con el eventual ejercicio de acciones judiciales.

Plataformas de intercambio de vídeos y servicios de comunicación audiovisual

               La reciente publicación por la Comisión de sus “Directrices relativas a la aplicación práctica del criterio de funcionalidad esencial de la definición de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» en virtud de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual” es un buen motivo para volver sobre las implicaciones de esta Directiva (en adelante, DSCAV), y en particular de las modificaciones introducidas en la misma mediante la Directiva (UE) 2018/1808 cuyo plazo de transposición termina en unos días (en concreto, el 19 de septiembre de 2020), en la regulación de esas plataformas y su interacción con la normativa sobre servicios de la sociedad de la información. Es cierto que en lo relativo a las plataformas de intercambio de vídeos la actualidad del verano –nueva Executive Order incluida- justificaría también melancólicas –aunque sin duda necesarias- reflexiones acerca de otras cuestiones. Como la facilidad para “flexibilizar” los valores aparentemente inspiradores de la ordenación (en Occidente) de las actividades en Internet (amenazando con el cierre total de servicios de uso masivo como si ello fuera sin más compatible con el respeto al derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información), o acerca de la escasa eficacia de la legislación europea en estos ámbitos, por lo menos para favorecer el protagonismo de actores europeos y evitar que los datos de millones de usuarios –muchos de ellos menores de edad- de la UE se traten en circunstancias en las que el respeto efectivo del tuitivo marco europeo (e incluso tal vez de la seguridad nacional) parece dejar mucho que desear, como ilustraba la conclusión de la anterior entrada, sin desconocer que cabe pensar que es un riesgo que se acentúa con el creciente protagonismo en este sector de empresas procedentes de otros terceros Estados (no solo ya de EEUU). Dejando de lado lo anterior, dividiré está reseña en cuatro apartados: I. Encaje de los servicios de la sociedad de la información en la DSCAV; II. Régimen aplicable a las plataformas de intercambio de vídeos; III. Mercado interior y establecimiento de las plataformas; y IV. Otros aspectos de la interacción entre la DSCAV y la Directiva sobre el comercio electrónico (DCE).

La nueva sentencia Facebook-Schrems más allá de la invalidez del Escudo de Privacidad

               Como ha tenido amplio reflejo mediático, aspecto fundamental de la sentencia del Tribunal de Justicia del pasado jueves en el asunto Facebook Ireland y Schrems, C-311/18, EU:C:2020:559, es la declaración de invalidez de la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión sobre la adecuación de la protección conferida por el Escudo de la Privacidad UE-EEUU. Hasta esa declaración el llamado Escudo de Privacidad servía de fundamento legal a una parte muy significativa de las transferencias de datos personales desde la UE hasta EEUU, en la medida en que estuvieran destinadas a entidades establecidas en EEUU adheridas al Escudo de privacidad. La trascendencia práctica de la declaración de invalidez se ve acentuada por el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de no mantener los efectos de la mencionada Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250, por considerar que su anulación no crea un vacío legal, habida cuenta de que el régimen aplicable a las transferencias de datos entre la UE y EEUU viene determinado, en ausencia de una decisión de adecuación –como la que establecía el Escudo de Privacidad y que resulta invalidada-, por lo dispuesto básicamente en el artículo 49 RGPD (apdo. 202 de la sentencia). Más allá de las consecuencias derivadas de la anulación del Escudo de Privacidad y la imposibilidad de realizar transferencias a EEUU sin necesidad de autorización con base en esa decisión de adecuación conforme al artículo 45 RGPD, el fundamento de la sentencia reseñada para declarar la invalidez tiene también implicaciones muy significativas en relación con las posibles alternativas para transferir datos a EEUU (y otros terceros Estados) en virtud del Capítulo V del RGPD.  

Aplicación judicial de la ley extranjera y reglas de conflicto de la Unión

El proceso de unificación durante los últimos lustros de las normas sobre Derecho aplicable en el seno de la Unión no ha ido acompañado de reglas uniformes sobre aplicación judicial o tratamiento procesal del Derecho extranjero. Los criterios sobre alegación y prueba del Derecho extranjero así como el tratamiento de la imposibilidad material de aplicación del Derecho extranjero continúan siendo una cuestión regida por el Derecho de cada Estado miembro, como es el caso en España de los artículos 281 LEC y 33 LCJIMC. También en nuestro sistema es conocido que el Tribunal Constitucional tiene establecido que proceder a la desestimación de la demanda ante la imposibilidad de aplicar el derecho extranjero que conforme a las reglas de conflicto deba dar respuesta a la pretensión ejercitada puede suponer la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso en orden a obtener una resolución sobre el fondo, lo que puede llevar a que en tales situaciones deba resolverse sobre el fondo del asunto aplicando como alternativa el Derecho español (vid. STC 155/2001, de 2 de julio –FJ 5- y STC 33/2002, de 11 de febrero –FJ 6-). En su sentencia en el asunto C‑249/19, JE (Loi applicable au divorce), el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que cuando la ley aplicable viene designada por una regla de conflicto del Derecho de la Unión el efecto útil de tales normas uniformes exige respetar su esencia, lo que reclama un examen de la demanda en cuanto al fondo con base en la ley designada por la regla de conflicto.

Plataformas y tutela de los derechos de autor ante el Tribunal de Justicia

               Pese a las varias sentencias de singular relevancia en los ámbitos del Derecho de las Nuevas Tecnologías y del Derecho Internacional Privado pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia –alguna de las cuales reseñaré próximamente-, voy a comenzar haciendo referencia a las conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados C-682/18 y C-683/18, YouTube y Cyando, que no se encuentran disponibles todavía en español ni inglés. Se trata de dos asuntos pendientes que ya había mencionado en alguna ocasión, por plantear cuestiones de gran importancia en relación con el régimen aplicable a las plataformas, en lo relativo, entre otros aspectos, a la interpretación de las normas de armonización en materia de Derechos de autor -si bien este ámbito ha sido modificado sustancialmente como consecuencia de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (véase aquí) que no resulta de aplicación a los litigios principales en estos asuntos-, así como en lo que concierne a la aplicación de las normas sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios, especialmente el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico. El análisis del Abogado General, que plantea algunas dudas, se proyecta sobre una materia muy compleja y en evolución en el seno del Derecho de la Unión, como se pone de relieve en los apartados 233 a 255 de las conclusiones que también reflejan una vez más como la ponderación entre derechos fundamentes es esencial en este ámbito.

El TEDH y el bloqueo de sitios web

               Es conocido que la jurisprudencia del TEDH ha puesto de relieve que la imposición de restricciones a la difusión y acceso a contenidos o informaciones en Internet supone un menoscabo del derecho a la libertad de expresión e información (art. 10 CEDH), habida cuenta de que Internet representa en la actualidad un medio esencial para el ejercicio de esos derechos  (STEDH de 18 de diciembre de 2012 en el asunto Ahmet Yıldırım c. Turkey, no. 3111/10, apdos. 48-54). En este contexto, no debe sorprender que prácticas estatales que llevan al bloqueo de millones de sitios web pese a no incluir contenidos ilegales den lugar a violaciones del mencionado artículo 10, como ilustra la reciente sentencia del TEDH en el asunto Kharitonov c. Rusia, no. 10795/14 (en la que el TEDH constata que “millions of websites have remained blocked in Russia for the sole reason that they shared an IP address with some other websites featuring illegal content”, apdo. 41 de la sentencia). Sin perjuicio de que vaya referida a prácticas alejadas del modo habitual de proceder en España y en la UE, la referencia a esta nueva sentencia del TEDH puede resultar de interés en relación con los límites a la configuración de las medidas de bloqueo de contenidos en Internet.

Demandas contra fabricantes extranjeros de productos con vicios: determinación del lugar de manifestación del daño

               La expectación generada por la cuestión prejudicial en el asunto C-343/19, Verein für Konsumenteninformation, estaba ligada a la trascendencia social de las reclamaciones frente a fabricantes de vehículos por la manipulación de los datos de emisiones y, en el plano jurídico, por las complejas cuestiones que suscita la interpretación del artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis), condicionado este último aspecto por el modo en el que tribunal austriaco remitente planteaba su cuestión prejudicial. En su sentencia -EU:C:2020:534- de hoy el Tribunal de Justicia proyecta su jurisprudencia previa relativa al artículo 7.2 para concretar cuál es el lugar del daño en demandas de responsabilidad extracontractual frente a un fabricante extranjero cuando los vicios con los que ha sido fabricado el producto en el extranjero determinan una pérdida de valor del bien que se pone de manifiesto con posterioridad a su adquisición y cuyo resarcimiento reclama la víctima ante los tribunales del país en el que adquirió el bien (que con frecuencia coincidirá con su propia residencia).

Responsabilidad de directorios en línea por infracción de marca

El funcionamiento de muchos sitios web, como los directorios de empresas o las plataformas de valoraciones, se basa en gran medida en la reproducción por el operador del sitio web en cuestión de informaciones –incluida publicidad- disponibles en Internet. La incorporación a su sitio web de esa información  inicialmente difundida por terceros tiene lugar en ocasiones al margen de la actividad de esos terceros (por ejemplo, los anunciantes), siendo consecuencia de la labor activa de recopilación de información por parte de operador del sitio web como vía para nutrirlo de contenidos. Ese modo de proceder va asociado al riesgo de que informaciones que son retiradas de Internet –por ejemplo, por ser (o haber pasado con el transcurso de tiempo a ser) ilícitas- permanezcan en esos sitios web pese a haber sido suprimidas del lugar en el que originalmente fueron difundidas. En tales situaciones puede resultar controvertido en qué medida la responsabilidad por la difusión de la información ilícita (o que ha pasado a ser ilícita) es imputable al operador del sitio web que reproduce la información.

Comunicación de condiciones generales de la contratación en sitios web

               En materia de información a los consumidores, el artículo 60.1 TRLGDCU establece la obligación del empresario de facilitar de forma clara y comprensible la relativa a las condiciones jurídicas y económica del contrato antes de que el consumidor quede vinculado, incorporando a  nuestro ordenamiento lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 2011/83. Por su parte, el artículo 40 de la Ley 7/2017 por la que se incorpora la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo establece la obligación de informar a los consumidores acerca de la posibilidad de recurrir a una entidad acreditada de resolución alternativa de litigios. Conforme al artículo 13.2 de la Directiva, esa información “se prestará de manera clara, comprensible y fácilmente accesible en el sitio web del comerciante, si lo hubiere, y, si procede, en las condiciones generales aplicables a los contratos de compraventa o de servicios entre el comerciante y el consumidor”. Por su parte, el artículo 40.2 de la Ley 7/2017 dispone que esa información “se ofrecerá de manera clara, e identificable, comprensible y mediante un acceso fácil en su página web, debiendo constar también en las condiciones generales de los contratos de compraventa o de prestación de servicios que el empresario ofrezca al consumidor”. En su sentencia de hoy en el asunto Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-380/19, EU:C:2020:498, el Tribunal de Justicia, en el contexto más confuso de la transposición alemana de la Directiva 2013/11/UE, realiza ciertas precisiones acerca del modo de cumplir con esta obligación de información.

Modificación en línea de contratos de préstamo: alcance del derecho de desistimiento

Un elemento esencial de la Directiva 2002/65/CE relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros –traspuesta en nuestro ordenamiento en la Ley 22/2007- es la atribución a los consumidores del derecho a desistir durante un plazo de 14 días naturales sin indicación de los motivos y sin penalización alguna. La atribución de ese derecho presupone que en el caso concreto exista un “contrato a distancia” a los efectos de la Directiva, es decir, “un contrato relativo a servicios financieros celebrado entre un proveedor y un consumidor en el marco de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para este contrato, utilice exclusivamente una o varias técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato…” En la sentencia pronunciada ayer en el asunto C-639/18, Sparkasse Südholstein, EU:C:2020:477, el Tribunal de Justicia aclara cuál debe ser el tratamiento a estos efectos de aquellas situaciones en las que tras celebrarse presencialmente un contrato de préstamo con una entidad financiera, las partes celebran utilizando exclusivamente medios de comunicación a distancia acuerdos relativos a la modificación del tipo de interés de ese préstamo. En el litigio principal determinar si la modificación acordada a distancia del tipo de interés del préstamo constituye un “contrato a distancia” a los efectos del artículo 2.a) de la Directiva 2002/65/CE resulta determinante para apreciar si el consumidor tiene o no derecho a desistir de la modificación.

De nuevo acerca del consentimiento en materia de datos personales

               Tenía pendiente hacer referencia a la aprobación por el Comité Europeo de Protección de Datos (EDPB) de una versión actualizada de las Directrices sobre el consentimiento en materia de protección de datos. Se trata de las Directrices 5/2020 (Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, no disponibles todavía en español). En realidad, el nuevo documento se limita a incluir precisiones en dos cuestiones concretas con respecto al texto anterior, recogido en las Directrices de 10 de abril de 2018 del Grupo del artículo 29 (WP259.01), que fueron avaladas por el EDPB y que en lo demás se mantienen en estas Directrices 5/2005. Haré aquí tan solo referencia a las dos aclaraciones que incorpora el nuevo documento así como a un aspecto puntual de la posición que las Directrices mantienen en lo relativo a la edad de consentimiento de los menores. Las dos aclaraciones introducidas en el documento van referidas a la prestación del consentimiento en relación con la utilización de cookies, una materia en la que recientemente el Tribunal de Justicia pronunció su sentencia en el asunto Planet49 (reseñada aquí) en la que estableció que el consentimiento al archivo de información en cookies requiere una declaración o una «clara acción afirmativa» por parte del afectado que marque su aceptación del tratamiento de datos personales que le conciernen  (la sentencia de 28 de mayo del BGH alemán en el litigio principal en ese asunto puede consultarse aquí).

La “Executive Order” sobre plataformas de Internet vista desde Europa

La “Executive Order” (EO) del Presidente de EEUU relativa al control de contenidos en línea y a la responsabilidad de las plataformas de Internet (“Preventing Online Censorship”), adoptada el pasado jueves y que tiene amplio eco en los medios de comunicación estos días, aborda cuestiones cuyo tratamiento en el seno de la Unión Europea está también en proceso de revisión. En síntesis, dos son las cuestiones principales a las que va referida la EO (cuyo texto reproduzco como Anexo al final de esta reseña). De una parte, el debate acerca de qué reglas resulta adecuado imponer a las plataformas en relación con su funcionamiento, en la medida en que la posición alcanzada por algunas de ellas determina que sean un elemento esencial para el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión o de información, que pueden justificar precisamente limitar la libertad de empresa del proveedor para configurar su servicio habida cuenta de su especial relevancia social. De otra parte, la EO pretende revisar el régimen de responsabilidad de las plataformas en relación con los contenidos que sus usuarios difunden a través de ellas. Un objetivo esencial de la EO es vincular ambas cuestiones, con la idea de que la exención de responsabilidad de las plataformas por contenidos de sus usuarios únicamente debe beneficiar a aquellas cuyo funcionamiento no imponga restricciones a los contenidos que sus usuarios difunden. Aunque el marco legal del régimen de responsabilidad de los intermediarios de Internet, como las plataformas, difiere sustancialmente entre EEUU y la UE -dejando a un lado el tratamiento específico de las infracciones de derechos de autor que además queda al margen de la EO-, resulta claro que la situación en EEUU ejerce una gran influencia en la UE, en particular en la medida en que las plataformas más significativas se han extendido desde EEUU, tratando de trasladar al resto del mundo, y en particular a Europa, un modelo de negocio diseñado a partir del marco normativo estadounidense, en un contexto en el que la aplicación efectiva de los estándares (más restrictivos) previstos en otras legislaciones ha presentado importantes carencias. Más allá de hacer referencia al contenido y la limitada eficacia práctica de la EO en el contexto de la legislación estadounidense, puede ser útil reflexionar acerca de si la modificación que se pretende llevar a cabo en EEUU se corresponde con la situación en la UE. 

  

Impresión de documentos con firmas electrónicas cualificadas: eficacia jurídica

               Entre los sectores del llamado Derecho de las Nuevas Tecnologías que más interés han suscitado en el actual contexto de adaptación generalizada al teletrabajo se encuentra un tema “clásico”, como es el de la eficacia de las firmas electrónicas. Por ello, puede resultar de interés hacer una breve referencia a la sentencia pronunciada hoy por el Tribunal de Justicia en el asunto C-309/19-P, Asociación de fabricantes de morcilla de Burgos / Comisión, EU:C:2020:401, en la medida en que aborda la limitada eficacia jurídica de la impresión en papel de un documento electrónico que contiene una firma electrónica cualificada.

Propuesta de Reglamento sobre derechos contractuales y gestión de contenidos por las plataformas en línea

           Como parte de un “proyecto de informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de servicios digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea”, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo ha presentado el texto de una “Propuesta de Reglamento sobre los derechos contractuales por lo que respecta a la gestión de contenidos” (páginas 13 a 22 del documento disponible aquí). Se trata de una normativa destinada a regular el régimen de gestión de contenidos en línea por parte de las plataformas digitales y proporcionar mecanismos extrajudiciales de solución de controversias. En tanto que iniciativa parlamentaria, las expectativas de que la propuesta de texto normativo recogida en ese proyecto se termine plasmando en esos términos en un instrumento de la Unión son escasas, lo que condiciona la atención que debe recibir el documento. No obstante, en la medida en que algunos de sus planteamientos cabe entender que son, como mínimo, cuestionables puede resultar de interés dejar apuntadas algunas de sus posibles carencias. Me referiré por separado de manera breve a las siguientes cuestiones: ámbito de aplicación; “curación” de contenidos; elegibilidad para emitir notificaciones; y al llamado “principio de mantenimiento de la visibilidad”.

Competencia desleal, derecho de desistimiento e información sobre teléfonos en la contratación en línea

Por segunda vez en meses, en su sentencia de hoy en el asunto EIS, C-266/19, EU:C:2020:384, el Tribunal de Justicia interpreta el alcance de las normas relativas a la obligación por parte de los empresarios de informar acerca de su número de teléfono a los consumidores en el marco de la comercialización de bienes por Internet. A diferencia de su sentencia del pasado mes de julio en el asunto C-649/17, Amazon EU, EU:C:2019:576 –reseñada aquí-, la nueva sentencia va referida a la interpretación de las normas de la Directiva 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, relativas a la información que debe facilitarse en relación con el ejercicio del derecho de desistimiento. La experiencia demuestra que ese es uno de los aspectos de la normativa sobre contratación a distancia en los que el cumplimiento en la práctica de sus obligaciones presenta mayores carencias. El litigio principal ante los tribunales alemanes en el marco del cual se plantea la cuestión prejudicial no tiene su origen en este caso en una acción ejercitada por una asociación de consumidores sino en un pleito entre dos empresas competidoras en la venta de artículos eróticos a través de Internet. La disputa entre ambas tiene por objeto la eventual consideración de la deficiente información de una de ellas a los consumidores como un acto de competencia desleal derivado de la infracción de normas. La sentencia aclara cómo debe interpretarse la exigencia del anexo I de la Directiva 2011/83 relativa a que entre la información sobre el ejercicio del derecho de desistimiento que el empresario debe insertar en el modelo de documento para el consumidor ha de figurar: “su nombre, su dirección geográfica y, si dispone de ellos, su número de teléfono, su número de fax y su dirección de correo electrónico”. Como es conocido, esta disposición de la Directiva, que establece una armonización completa en la materia, se encuentra en España incorporada en el Anexo I del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con su artículo 97.1.i) y 97.4.

Conflict of Laws and the Internet

           Recientemente ha sido publicado el libro Conflict of Laws and the Internet, a cuyo índice detallado puede accederse aquí. Información adicional sobre el libro se encuentra disponible aquí. 

Medidas de emergencia y contratos internacionales

            La singular proliferación normativa de las últimas semanas al hilo de la expansión de la pandemia dificulta una aproximación de conjunto a la repercusión que las urgentes y dispares novedades normativas tienen sobre los contratos internacionales, lo que se convierte en un factor de incertidumbre que se añade a los inherentes a la evolución de la emergencia sanitaria, así como a los desafíos que una situación tan excepcional plantea respecto de la interpretación de ciertas cláusulas contractuales o del régimen aplicable a falta de previsión contractual. Desde la perspectiva de la contratación internacional esa difícil sistematización se ve acentuada por la circunstancia de que, sin perjuicio de que la adopción de ciertos tipos de medidas –como restricciones a la movilidad, a ciertas actividades o a la exportación de ciertos bienes- ha sido un fenómeno generalizado, en realidad las respuestas nacionales en aspectos que inciden de manera significativa sobre los contratos internacionales son muy heterogéneas. Esa heterogeneidad llama especialmente la atención en el reducido ámbito de la Unión Europea, en el que las normativas de emergencia a nivel nacional presentan diferencias muy notables, tanto en las transacciones sobre las que se proyectan como en las cuestiones con incidencia directa sobre el régimen de los contratos y el ejercicio de acciones basadas en los mismos que abarcan y cómo las abordan (véanse, por ejemplo, las tablas comparativas recogidas aquí). En todo caso, a los efectos de valorar su eventual repercusión sobre el régimen de los contratos internacionales, puede resultar útil diferenciar entre varias categorías de medidas: prohibiciones como restricciones a la movilidad, actividad comercial, exportación de productos o inversiones extranjeras; moratorias en el cumplimiento de obligaciones, suspensión de la eficacia de cláusulas contractuales y otras medidas de adaptación contractual; y, por último, disposiciones relativas a la alteración de plazos, bien procesales, bien de prescripción y caducidad. Aspecto determinante al abordar la repercusión de la mayor parte de esas medidas sobre los contratos internacionales es valorar su eventual caracterización como normas internacionalmente imperativas o leyes de policía, lo que justifica el tratamiento con carácter previo de esta cuestión y lo que, a su vez, es aconsejable llevar a cabo tras haber recordado el marco básico de determinación del régimen jurídico de los contratos internacionales y su proyección sobre el alcance de instituciones tan en boca de todos estos días como la fuerza mayor o la excesiva onerosidad.

Plataformas de comercio electrónico y protección de marcas: una oportunidad perdida

              La tercera sentencia del pasado jueves a la que tenía intención de referirme es la relativa a un asunto que había suscitado gran interés, en la medida en que planteaba la posibilidad de que el Tribunal de Justicia realizara nuevas aportaciones en una de la cuestiones claves –si no la cuestión clave- en relación con la ordenación de las plataformas de comercio electrónico. En concreto, se trata del régimen de responsabilidad de las plataformas –en el litigio principal, Amazon- con respecto a la utilización de las mismas por sus usuarios para vulnerar derechos de terceros, en el caso concreto mediante la comercialización a través de la plataforma de productos con infracción de la marca. Pese a las expectativas generadas a este respecto por las conclusiones del Abogado General –cuyas aportaciones serán relevantes para el futuro-, el Tribunal de Justicia, a la luz de los términos de la petición de decisión prejudicial del Tribunal Supremo alemán, se limita simplemente a pronunciarse acerca de cuál debe ser la consideración en materia de infracción de marcas de quien almacena por cuenta de un tercero productos que infringen un derecho de marca sin tener conocimiento de la infracción. En definitiva, la sentencia no aborda ni la eventual responsabilidad en materia de marcas por parte de las plataformas, cuya actividad típicamente va mucho más allá del mero almacenamiento de productos en ese tipo de situaciones, ni la interpretación del alcance de las limitaciones de responsabilidad de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) con respecto a ese tipo de plataformas. El limitado objeto de la sentencia condiciona su escasa relevancia práctica en relación con el régimen de las plataformas.

Obligaciones de información y asesoramiento en mercados financieros: precisiones en materia de competencia judicial

La segunda sentencia pronunciada ayer por el Tribunal de Justicia a la que tenía intención de referirme es la recaída en el asunto Reliantco Investments, C-500/18, EU:C:2020:264. La primera parte de la sentencia no presenta especial interés, pues básicamente se limita a confirmar lo que ya había establecido hace unos meses el Tribunal de Justicia en su sentencia Petruchová, reseñada aquí.  En concreto, a los efectos de las reglas de protección de los artículos 17 a 19 Reglamento 1215/2012 (RBIbis), el Tribunal confirma la posibilidad de que una persona física que destina importantes sumas de dinero a la negociación de instrumentos financieros, en el caso concreto contratos financieros por diferencias (CFD), pueda ser considerada un consumidor cuando contrata fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, incluso aunque realice un elevado número de operaciones. También en la sentencia Petruchová había establecido el Tribunal de Justicia que el concepto de consumidor en el RBIbis no es equivalente al concepto de cliente minorista de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros. Por el contrario, sí presenta más interés –en la medida en que se proyecta además más allá de la contratación de instrumentos financieros- la respuesta del Tribunal a la última de las cuestiones planteadas en este asunto.

Acerca del concepto de consumidor en el Derecho de la UE

          La crisis sanitaria con sus terribles consecuencias ha alterado todas las agendas; no obstante, en relación con la actividad del Tribunal de Justicia, cabe apreciar que entre las sentencias y conclusiones publicadas hoy se encuentran varias relevantes en relación con las materias tratadas en este blog. En concreto, en el caso de las sentencias cabe hacer referencia en primer lugar, aunque no sea la que contiene aportaciones de más alcance, a la recaída en el asunto Condominio di Milano, via Meda, C-329/19, EU:C:2020:263, acerca de la interpretación del concepto de consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Esta sentencia viene a confirmar la tendencia en ciertos ámbitos del Derecho de la UE a afirmar la libertad de los Estados miembros para extender (o adaptar) la tutela que determinados instrumentos de la UE otorgan a los consumidores a personas y entidades que quedan al margen del concepto de consumidor en esos instrumentos de la Unión, lo que puede ir unido a ciertas incoherencias en el ámbito transfronterizo.

De nuevo sobre los fueros contractuales en el transporte internacional de pasajeros

           En su sentencia de hoy en el asunto Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU: EU:C:2020:235, el Tribunal de Justicia se pronuncia nuevamente sobre la interpretación de los fueros especiales de competencia en materia contractual (art. 7.1) y de contratos de consumo (arts. 17 a 19) del Reglamento 1215/2012 o RBIbis. Con respecto al primero, en el contexto del transporte internacional de viajeros –en concreto, de demandas de indemnización por retraso interpuestas en virtud del Reglamento n.º 261/2004-, la sentencia viene a confirmar que un transportista aéreo que no ha celebrado un contrato de transporte con un pasajero pero ha operado un vuelo previsto en un contrato celebrado entre el pasajero y un tercero es susceptible de ser demandado por el pasajero en los tribunales competentes en virtud del artículo 7.1. Como novedad –vid. en relación con su jurisprudencia previa el ATJ de 13 de febrero de 2020, flightright, C‑606/19, EU:C:2020:101 y STJ de 7 de marzo de 2018, flightright, reseñada aquí- el Tribunal establece que eso es así también cuando el contrato celebrado por el pasajero con el tercero es un contrato de viaje combinado, de modo que incluye además prestaciones de alojamiento distintas al vuelo. Este resultado se corresponde con el criterio ya consolidado en la jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que el fuero del artículo 7.1 no se subordina a la celebración de un contrato entre las partes sino que basta con la existencia de un compromiso libremente asumido por una parte frente a la otra.

Contratación internacional y COVID-19: primeras reflexiones

La gravedad de la dramática emergencia sanitaria a la que se enfrenta el mundo, en especial ahora la UE y concretamente España, ha ido ya unida a la adopción de medidas en múltiples ámbitos que afectan severamente al desarrollo de relaciones privadas internacionales. Las consecuencias de esas medidas, así como de la radical alteración de la situación social y económica que se está produciendo, perdurarán en el tiempo con un alcance todavía imposible de predecir. Sí parece claro que en lo que respecta a la afectación de esas medidas sobre contratos internacionales habrá de recibir especial atención en el próximo futuro la eventual caracterización de las mismas (o de algunas de esas medidas) como leyes de policía en el sentido del artículo 9 del Reglamento (CE) 593/2008 Roma I (RRI). Como es conocido, esa circunstancia resulta determinante de la eventual aplicación dentro de su ámbito de normas del foro (en nuestro caso, España y la UE) con independencia de cuál sea la ley del contrato, permite dar efecto a normas de ese tipo de la ley de un tercer Estado –es decir, en principio cualquier país que no sea el foro o aquel cuya ley rige el contrato- con respecto a obligaciones que hubieran de ejecutarse en su territorio (en los términos del art. 9.3 RRI), así como hace posible la toma en consideración de tales disposiciones de cualquier otro Estado como circunstancia de hecho en la medida en que una norma material del Derecho aplicable al contrato lo prevea (STJUE de 18 de octubre de 2016, Nikiforidis, C-135/15, EU:C:2016:774 reseñada aquí), por ejemplo, en relación con la liberación del deudor por imposibilidad sobrevenida cuando la prestación pactada resulte legalmente imposible. También es claro que, sin perjuicio de lo anterior, con respecto a la interpretación de las cláusulas contractuales sobre fuerza mayor y excesiva onerosidad, así como en lo relativo al régimen aplicable a esas cuestiones a falta de previsión contractual, habrá de estarse a lo dispuesto en la ley del contrato, a determinar conforme a lo establecido en los artículos 3 y ss del RRI (sin desconocer que en el caso de los contratos sometidos a arbitraje habrá que estar a la normativa específica sobre determinación de la reglas aplicables al fondo, que condiciona también la eficacia en ese ámbito de las leyes de policía, véase aquí). Más allá de estas consideraciones generales, desde una perspectiva diferente, puede resultar de interés reflexionar ahora sobre la aplicación en el ámbito internacional de una medida incluida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y otra adoptada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Aplazamiento del Congreso de la European Association of Private International Law

                Al igual que el resto de congresos internacionales previstos para las próximas semanas, el primer Congreso organizado por la la European Association of Private International Law en la Universidad de Aarhus (Dinamarca), inicialmente previsto para el próximo mes de mayo, ha sido aplazado. Toda la información relevante en relación con el aplazamiento se encuentra disponible aquí.

Tarjetas de descuentos: prestación de servicios y protección de consumidores

La sentencia de hoy del Tribunal de Justicia en el asunto Verbraucherzentrale Berlin, C-583/18, EU:C:2020:199, resulta de interés en relación con el tratamiento de la comercialización de tarjetas de descuento que permiten a sus titulares obtener la prestación de un servicio a un precio reducido. Por una parte, se pronuncia el Tribunal en relación con la caracterización de esos contratos, en los que quien proporciona la tarjeta de descuento no se obliga directamente a prestar un servicio, como contratos de prestación de servicios, en particular a los efectos de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. Por otra parte, en el contexto de la demanda en el litigio principal, en el que lo determinante es si los adquirentes en línea de la tarjeta de descuento se benefician del derecho de desistimiento previsto, salvo excepciones, para los contratos a distancia en la Directiva 2011/83/UE resultaba también relevante establecer si la excepción relativa a los “contratos de servicios de transporte de pasajeros” se aplica también en aquellas situaciones en las que el consumidor contrata tan solo el derecho a obtener un descuento en contratos de servicios de transporte futuros, a lo que va referida la segunda cuestión perjudicial planteada en este asunto.

“Brexit update”: perspectivas en el ámbito de la cooperación judicial civil

               La publicación la semana pasada de las directrices de la UE para la negociación de la relación futura con el RU, así como de la posición del Gobierno del RU con respecto a esa negociación, permite apreciar en qué medida la misma puede llegar a implicar (o no) avances en el ámbito de la cooperación judicial civil con respecto a la situación resultante de la mera terminación del periodo transitorio sin ningún tipo de acuerdo en la materia. En síntesis, de los documentos iniciales sobre la negociación parece desprenderse que lo previsible a día de hoy es que las eventuales negociaciones sobre esta materia se centren en si la UE está o no dispuesta a aceptar la adhesión del RU al Convenio de Lugano, así como en las posibles implicaciones de la sustitución parcial de algunos de los Reglamentos actualmente aplicables –especialmente en el ámbito del Derecho de familia, en particular los Reglamentos 2201/2003 en materia matrimonial y de responsabilidad parental y el Reglamento 4/2009 sobre obligaciones alimenticias- por convenios existentes en el ámbito de la Conferencia de la Haya de DIPr. En caso de que no se produzca la adhesión (sin objeciones por parte de la UE) del RU al Convenio de Lugano, también tendrán especial relevancia en las relaciones UE-RU otros convenios de La Haya, en concreto el de 2005 sobre acuerdo de elección de foro e, incluso, tal vez en un futuro el Convenio de 2019 sobre ejecución de sentencias.

Libro Blanco sobre inteligencia artificial

La semana pasada la Comisión Europea hizo público su Libro Blanco sobre inteligencia artificial, centrado en presentar las líneas básicas de la eventual evolución del marco normativo de la Unión para adaptarlo a los desafíos y riesgos inherentes a la expansión de herramientas de inteligencia artificial. Habida cuenta de que tales herramientas se basan en el uso masivos de datos -personales y no personales-) que nutren algoritmos, la publicación del Libro Blanco va unida a una Comunicación de la Comisión sobre la estrategia europea en materia de datos. El Libro Blanco y el Informe sobre implicaciones en materia de seguridad y responsabilidad que lo acompaña constituyen documentos de gran interés para apreciar los principales sectores del ordenamiento relevantes en relación con la regulación de la inteligencia artificial, en un contexto en el que la Unión pretende desarrollar una marco normativo de referencia a nivel internacional que proporcione confianza y asegure la tutela de los valores que inspiran el ordenamiento de la Unión.

Novedades sobre responsabilidad de plataformas digitales (en el ámbito administrativo)

             El carácter horizontal de las normas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios de Internet de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) y de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información (LSSI) determina que resulten de aplicación con independencia del tipo de responsabilidad –civil, administrativa, penal- exigida al prestador de servicios. El Auto de la Sala de lo Contencioso del TS de 31 de enero -ATS 796/2020 - ECLI: ES:TS:2020:796- presenta el interés de sintetizar la jurisprudencia de dicha Sala relativa a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (sin referencia a la de la Sala de lo Civil sobre idéntica materia) y declarar que el recurso presentado contra la STSJCat (Secc Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo) n.º 751/2018, de 5 de octubre, ECLI: ES:TSJCAT:2018:7090, presenta interés casacional, de cara a aclarar tres tipos de cuestiones. Por una parte, si un prestador de servicios de la sociedad de la información puede quedar obligado, además de por las disposiciones sobre tales prestadores, también por normativa sectorial (en este caso normativa autonómica en materia de turismo). Por otra parte, la determinación de los criterios relevantes para apreciar si una plataforma (prestador de servicios de alojamiento de datos) desempeña un papel meramente neutral, de modo que queda protegido por las limitaciones de responsabilidad. Por último, si exigir que la plataforma compruebe en relación con las ofertas en ella publicadas que las empresas o establecimientos de alojamiento turístico localizados en esa Comunidad Autónoma cumplen con el requisito de exhibir el número de inscripción en el registro autonómico de Turismo supone la imposición de una obligación general de supervisión de datos o de búsqueda activa de hechos incompatible con el artículo 15 DCE.

Legislación sobre smart contracts (y blockchain): perspectiva transatlántica

          Una primera lectura de las leyes destinadas específicamente a regular el uso de tecnología blockchain en el marco de transacciones, incluida la eficacia de los llamados 'smart contracts', adoptadas en los últimos meses por diversos Estados de EEUU (donde como es conocido el Derecho de contratos es típicamente estatal y no federal) supone, curiosamente, una suerte de regreso al pasado. Las cuestiones que se limitan a abordar esas legislaciones son básicamente las mismas que hace un cuarto de siglo fueron ya tratadas (y en gran medida resueltas con independencia del uso o no de tecnología blockchain) al hilo del reconocimiento jurídico de los contratos celebrados por medios electrónicos, así como de la eficacia de las firmas electrónicas.

Brexit y Derecho internacional privado: Recapitulación

               Finalmente en el DOUE de hoy se publica el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DO L 29 de 31.1.2020, p. 7/187), que se adjunta a la Decisión (UE) 2020/135 del Consejo de 30 de enero de 2020 relativa a la celebración de dicho Acuerdo. También se incluye la información relativa a la entrada en vigor del Acuerdo mañana 1 de febrero, en coherencia con la retirada del Reino Unido de la UE esta medianoche, a las 00.00 horas (hora central europea) del 1 de febrero. Pese a haber sido revisado como consecuencia de las negociaciones con el Gobierno surgido tras las últimas elecciones en el Reino Unido, la versión final del Acuerdo de Retirada, ahora publicada en el DOUE, no contiene novedades significativas en lo que respecta al Derecho internacional privado con respecto a la versión anterior del Acuerdo, a la que había hecho referencia en algunas entradas previas. Igual conclusión se impone con respecto a la Declaración política en la que se expone el marco de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido (DO C 66I de 19.2.2019, p. 185/198). En todo caso, una vez que ahora sí se va a producir la salida del Reino Unido de la Unión Europea conviene recapitular cuál es la situación, en lo que tiene que ver con los instrumentos de Derecho internacional privado y con el periodo transitorio. Aspecto de gran relevancia es que, conforme al artículo 126 del Acuerdo de Retirada, el período transitorio, que comenzará esta medianoche con la entrada en vigor del Acuerdo de Retirada, finalizará el 31 de diciembre de 2020.

Aplicación del derecho a la supresión de enlaces por buscadores

       Como elemento de interés de las Directrices 5/2019 del Comité Europeo sobre Protección de Datos (EDPB) acerca de la aplicación del derecho al olvido por motores de búsqueda (primera parte), destaca la circunstancia de que proporcionan las pautas para determinar en qué medida el Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) refuerza ese derecho. Ciertamente, pese a tratarse de un derecho existente ya en el marco de la Directiva 95/46/CE –como estableció el Tribunal de Justicia en su conocida sentencia Google Spain-, las Directrices 5/2019 responden al criterio de que en el marco del RGPD se incrementa la protección de los afectados frente al tratamiento de datos personales por los motores de búsqueda, habida cuenta de que el contenido de sus artículos 17 –“Derecho de supresión («el derecho al olvido»)” y 21 –“ Derecho de oposición”- justifican un análisis parcialmente diferenciado respecto a la situación anterior. El documento se limita a analizar el derecho a la supresión de enlaces en los resultados de motores de búsqueda e insiste como esencial en el criterio de que el tratamiento realizado por el buscador –con respecto a búsquedas con base en el nombre del interesado- tiene típicamente una repercusión muy superior sobre los derechos del interesado a la que tiene el tratamiento llevado a cabo por el responsable de la página web a la que dirige el enlace generado por el buscador. Esta circunstancia condiciona la interpretación de los dos elementos en los que se centran las Directrices: los motivos en los que puede fundarse la supresión (art. 17.1 RGPD) y las excepciones que prevalecen sobre el derecho del interesado a la supresión (art. 17.3 RGPD).

Tratamiento de datos personales con base en la ejecución de un contrato o la aplicación de medidas precontractuales

       Entre los cinco documentos con Directrices acerca de la interpretación de normas del Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) adoptados en 2019 por el Comité Europeo de Protección de Datos (más conocido por sus siglas en inglés EDPB), dos tienen una especial relevancia en relación con las actividades en línea. Por una parte, las Directrices 2/2019 sobre el tratamiento de datos personales en virtud del artículo 6(1)(b) RGPD en el marco de la prestación de servicios en línea a interesados. Como es conocido, el artículo 6(1)(b) RGPD establece la licitud del tratamiento de datos personales en la medida en que “el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”. En consecuencia, la concreción del alcance de este fundamento de la licitud del tratamiento de datos personales resulta de especial importancia en relación con las actividades de contratación en línea. Por otra parte, el documento de Directrices más reciente, adoptado por el EDPB en diciembre, es el que contiene las Directrices 5/2019 sobre criterios relativos a la aplicación del derecho al olvido por motores de búsqueda (primera parte), que se centra en la interpretación del artículo 17 RGPD, relativo al derecho de supresión en aquellas situaciones en las que el llamado derecho al olvido se ejercita frente a motores de búsqueda. Por la relevancia de ambas materias resulta de interés hacer referencia a a estos documentos, disponibles en el sitio del Comité, de momento sólo en inglés y el segundo de ellos todavía en su versión para consulta pública, abierta hasta el 5 de febrero de 2020. Lo haré en dos entradas, dedicando esta primera al tratamiento de datos fundado en la ejecución de un contrato o la aplicación de medidas precontractuales.

Garantías reales sobre bienes inmateriales en el comercio internacional

       La editorial Aranzadi ha publicado en su colección Grandes Tratados el libro de Briseida Sofía Jiménez Gómez, Garantías reales sobre bienes inmateriales en el comercio internacional, ISBN 978-84-1308-026-0. La autora tuvo la gentileza de ofrecerme la oportunidad de escribir el prólogo de la obra, que, en tanto que indicativo del contenido e interés del libro, reproduzco a continuación.

Novena edición de Derecho internacional privado: Textos y materiales

        Acaba de aparecer la novena edición de la obra Derecho internacional privado: Textos y Materiales, Thomson-Reuters Civitas, 2020. En el ámbito legislativo, además de la actualización de los instrumentos normativos, destaca como novedad la inclusión del Reglamento (UE) 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial. En el plano jurisprudencial, cabe reseñar la incorporación de algunas importantes resoluciones del TJUE, como sus sentencias de 25 de octubre de 2017, Polbud, C-106/16; 16 de enero de 2019, Liberato, C-386/17; 5 de septiembre de 2019, C-468/18, R;  y 24 de septiembre de 2019, Google (Portée territoriale du déréférencement), C-507/17. Asimismo, cabe reseñar la inclusión de un extracto del Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 en materia de filiación, junto con algún ejemplo de la práctica reciente de la RGDN en materia de DIPr, como su Resolución de 24 de mayo de 2019, así como de la jurisprudencia en materia de arbitraje comercial internacional, como el Auto TSJ Murcia de 12 de abril de 2019.