Dos aspectos
ilustran las dificultades inherentes al criterio adoptado por el Tribunal de
Justicia en sus sentencias sobre Uber (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15,
EU:C:2017:981; y STJUE de 10 de abril de 2018, Uber France, C-320/16, EU:C:2018:221) y Airbnb (STJUE de 19 de
diciembre de 2019, Airbnb Ireland,
C-390/18, EU:C:2019:1112) en lo relativo a la delimitación del término «servicios
de la sociedad de la información» (sobre estas cuestiones, previamente vid. aquí, aquí, aquí y aquí). Uno es que el Tribunal se ve en
la necesidad de admitir que determinados servicios que, al menos en relación
con una parte de sus prestaciones, cumplen todas las características de la
definición de esa categoría (contenida ahora en el art. 1.1.b) de la Directiva
2015/1535 que resulta determinante también a los efectos de la Directiva
2000/31 sobre el comercio electrónico -DCE-) no deben considerarse incluidos en
la misma. Otro es que con respecto a ciertas cuestiones relevantes, pero
distintas a las planteadas en esos asuntos al Tribunal de Justicia, se trata de
un resultado difícil de aceptar. Así, la conclusión de que Uber en relación con
sus actividades de transporte de pasajeros no es un prestador de servicios de
la sociedad de la información y en consecuencia no le es aplicable la DCE resulta
difícilmente compatible con la constatación de que en la medida en que utilice
un sitio de Internet en relación con el desarrollo de tales actividades (por
una filial establecida en un Estado de la UE) deberían serle de aplicación –a
la luz de la jurisprudencia del propio Tribunal- ciertas normas, como el
artículo 5 DCE, del régimen de los servicios de la sociedad de la información
(en tanto que prestador de ese tipo de servicios).
I. Algunas implicaciones de la caracterización de los servicios de la
sociedad de la información
Esas
dificultades parecen vincularse con la circunstancia de que con respecto a este
tipo de plataformas la interpretación del concepto «servicios de la sociedad de
la información» se ha planteado al Tribunal en relación con la aplicación del
criterio de mercado interior del artículo 3 DCE y respecto de la obligación de
los Estados miembros de comunicar previamente a la Comisión ciertas reglas
relativas a los servicios de la sociedad de la información en virtud del
artículo 5 de la Directiva 2015/1535. Con respecto al primero de esos ámbitos,
la posibilidad de que los Estados miembros adopten medidas que restrinjan la
prestación de un determinado servicio de la sociedad de la información cuando
el prestador está establecido en otro Estado miembro se subordina en el artículo
3.4 DCE al cumplimiento de dos requisitos cumulativos. Por una parte, la medida
debe resultar necesaria y proporcionada para el logro de alguno de los
objetivos recogidos en su letra a). Por otra, antes de la adopción de la medida
y sin perjuicio de los procesos judiciales, el Estado debe haber notificado a
la Comisión y al Estado miembro en cuyo territorio esté establecido el
prestador de servicios de que se trate su intención de adoptar dichas medidas. La
ausencia de esa notificación se considera por el Tribunal de Justicia una
vulneración de una exigencia procesal de carácter sustantivo que resulta
determinante de la imposibilidad de oponer a los particulares las medidas no
notificadas.
Ni ese tipo de
medidas ni las contenidas en reglamentos técnicos que limiten la libre
prestación de los servicios de la sociedad de la información y no hayan sido
notificados por el Estado miembro conforme a la Directiva 2015/1535 pueden oponerse a un particular, incluso
cuando se trate de un litigio entre particulares relativo a la responsabilidad
civil resultante del incumplimiento de esas normas. Más allá del papel central
que la categoría «servicios de la sociedad de la información» desempeña con
respecto a la ordenación de las actividades desarrolladas a través de Internet
con base en el contenido de la DCE como pieza central de la regulación de la
Unión en este sector, a los efectos de la
Directiva (UE) 2015/1535 –y su antecedente la Directiva 98/34- el
alcance del concepto es determinante de ciertas obligaciones de los Estados
miembros que condicionan la eficacia de ciertas normas estatales. El eventual
incumplimiento por los Estados miembros de la obligación que la Directiva (UE) 2015/1535 impone de comunicar
previamente a la Comisión ciertos proyectos de reglas relativas a los servicios
de la sociedad de la información impide la eventual aplicación de normas
importantes para la ordenación de las actividades en línea adoptadas por los
Estados miembros si lo han sido sin cumplir con ese requisito.
II. Las conclusiones de 10 de septiembre de 2020 en el asunto Star Taxi App ante el Tribunal de
Justicia y la STS 1106/2020 de 23 de julio
Precisamente,
la ausencia de notificación bajo la Directiva 1535/2015 se considera por el TS
como la circunstancia determinante en su sentencia
1106/2020, de 23 de julio, ES:TS:2020:2494, para anular y dejar sin efecto el
apartado 11 del artículo 1 del RD 1070/2017 por el que se introdujo en el
Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección
tributaria aprobado por RD 1065/2007 un nuevo artículo 54 ter que regula la
“obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos”.
Como fundamento de ese resultado, el TS reproduce casi en su integridad la
STJUE de 19 de diciembre de 2019, Airbnb
Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112 (cuya copia de manera literal en el Fdto.
Dcho. 17 ocupa más del 20 por ciento de la STS), para proclamar seguidamente en
su Fdto. Dcho. 18 que los términos de la referida STJUE son claros para anular
el Reglamento impugnado debido a la ausencia de notificación en virtud de la
Directiva 1535/2015.
En realidad,
como se desprende de las cuestiones planteadas en el Fdto. Dcho. 16.2, el tipo
de análisis que requiere la valoración del eventual incumplimiento de la
Directiva 1535/2015 va más allá de las planteadas en el asunto Airbnb Ireland, referida en realidad –a
diferencia de la STS- a la obligación de comunicación prevista para el
establecimiento de restricciones en el marco del artículo 3 DCE y no a la
prevista en el artículo 5 de la Directiva 2015/1535, sin perjuicio de que en lo
relativo al concepto de servicios de la sociedad de la información ambas normas
son coincidentes. Acerca de los aspectos adicionales a tener en cuenta en la
aplicación del artículo 5 de la Directiva 2015/1535 y la concreción de la
obligación que impone a los Estados miembros, resultan de interés las conclusiones presentadas por el AG
Szpunar el pasado jueves en el asunto Star
Taxi App C-62/19, EU:C:2020:692, así como la jurisprudencia específica del
TJUE sobre esa cuestión.
Con carácter
previo, cabe reseñar que en lo relativo al concepto de «servicio de la sociedad de la
información», básicamente el AG en las nuevas conclusiones en el asunto Star Taxi App se ciñe a poner de relieve que la
jurisprudencia previa del TJ, en particular la relativa a Uber, no debe ser
obstáculo para considerar comprendido dentro de ese concepto a quien opera una
aplicación para teléfonos inteligentes que pone en contacto directo a los
usuarios de servicios de taxi con los taxistas, mediante una búsqueda que
genera un listado de taxistas disponibles para efectuar una carrera, sin que la
aplicación transmita las solicitudes a los taxistas, establezca el precio, que
se abona directamente al conductor, ni ejerza control alguno sobre la calidad
de los vehículos y sus conductores ni el comportamiento de estos (aps. 21 a 23
y 53). Determinante para proponer ese resultado es la consideración de que el
proveedor de la aplicación se limita a ser prestador externo de un servicio que
no es esencial para la eficacia del servicio de transporte, de modo que ambos
servicios no están indisolublemente vinculados en el sentido de la
sentencia Asociación Profesional Elite Taxi, antes mencionada (ap. 49 de las
conclusiones).
En lo relativo
al artículo 3 DCE, el AG se limita a constatar que sus disposiciones no son
relevantes con respecto a situaciones en las que lo que se plantea es el
tratamiento de un prestador de un servicio de la sociedad de la información en
su Estado miembro de establecimiento, de modo que en tales situaciones los
requisitos del artículo 3 DCE para la eventual aplicación de las restricciones
a la libre prestación de servicios de la sociedad de la información en el
mercado interior no son aplicables. Con respecto a la exigencia de comunicación
previa a la Comisión de ciertas medidas relativas a los prestadores de
servicios de la sociedad de la información en virtud de la Directiva (UE)
2015/1535, el AG parte de que tiene un alcance material distinto al de la
prohibición de sometimiento a autorización previa del acceso a la actividad de
prestador de servicios de la sociedad de la información del artículo 4 DCE.
Este último deja al margen de esa prohibición «los regímenes de autorización que no
tengan por objeto específico y exclusivo los servicios de la sociedad de la
información». Por el contrario, el artículo 1.1.e) de la Directiva (UE) 2015/1535
excluye de la obligación de comunicación previa a la Comisión las normas que no
se refieren específicamente a los servicios de la sociedad de la información
(ap. 63 de las conclusiones).
Precisamente,
con respecto al alcance de la obligación de comunicación prevista en la
Directiva (UE) 2015/1535, el análisis del AG pone de relieve la importancia de
determinar en el caso concreto si la normativa de que se trate constituye un
reglamento técnico en el sentido del artículo 1.1.f) de la Directiva 2015/1535,
de modo que debería haberse comunicado a la Comisión con arreglo a su artículo
5. El AG constata que conforme al artículo 1.1.e) quedan al margen de esa
categorías la reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información
que no se refieran específicamente a tales servicios (ap. 107). El párrafo
segundo del artículo 1.1.e) aclara que “se considerará que una norma se refiere
específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando, por lo
que respecta a su motivación y al texto de su articulado, tenga como finalidad
y objeto específicos, en su totalidad o en determinadas disposiciones concretas,
regular de manera explícita y bien determinada dichos servicios”, mientras que
“se considerará que una norma no se refiere específicamente a los servicios de
la sociedad de la información cuando solo haga referencia a esos servicios
implícita o incidentalmente”. En el caso concreto, el AG con respecto a una
normativa relativa al despacho de taxis (en el sentido de recogida, por
teléfono o por otros medios, de solicitudes de taxi de los clientes y
transmisión a los taxistas) considera que no se refiere específicamente a los
servicios de la sociedad de la información en el sentido del artículo 1.1.e) de
la Directiva 2015/1535 (ap. 110). Destaca no solo que la norma no hace ninguna
mención a los servicios de la sociedad de la información sino que se basa en la
utilización de medios técnicos por parte de quienes presten el servicio de
despacho de taxis poco acordes con el modo de proceder de quienes operan por
medios informáticos, lo que se corresponde con la fecha de adopción de las
normas analizadas (apdo. 108). De hecho, el AG destaca la exigencia del uso de
esos medios como presupuesto para la autorización de la prestación de servicios
de intermediación entre los taxistas y los clientes a través de aplicaciones
para teléfono inteligente resultaría incompatible con el artículo 10 de la
Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior (apdo.
100 de las conclusiones).
En relación con la práctica anterior del TJUE relativa al artículo 5 de la Directiva 2015/1535 y la obligación de comunicación previa a la Comisión, cabe reseñar su sentencia de 12 de septiembre de 2019, VG Media, C-299/17, EU:C:2019:716, que no se menciona en las conclusiones. En sus apartados 32 y 33 –con referencia también a la STJUE de 20 de diciembre de 2017, Falbert y otros, C‑255/16, EU:C:2017:983- el Tribunal de Justicia puso de relieve que la cuestión de si una norma se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información a los efectos del artículo 5 de la Directiva 2015/1535 debe determinarse a la luz tanto de su motivación como del texto de su articulado, sin que sea necesario que la norma tenga en su totalidad «como finalidad y objeto específicos» regular ese tipo de servicios, ya que basta con que algunas de sus disposiciones persigan esa finalidad o ese objeto. El Tribunal consideró que resulta suficiente que el objeto de regular específicamente tales servicios se desprenda claramente de la motivación de la norma, a la luz, entre otros, de sus trabajos preparatorios. En este contexto, con respecto al artículo 54 ter objeto de la STS reseñada parece determinante que estableciera expresamente que entre los intermediarios destinatarios de la obligación impuesta se encuentran, en particular, las plataformas colaborativas que tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información, así como que con respecto a la motivación para su adopción pusiera de relieve que se encuentra en la prevención del fraude fiscal, en particular, con respecto a mencionadas plataformas.
ACTUALIZACIÓN CON MOTIVO DE LA
STJUE DE 3 DE DICIEMBRE DE 2020
La STJUE de 3 de diciembre de 2020, Star Taxi App, C-62/19, EU:C:2020:980, ha venido a confirmar sustancialmente el
planteamiento del AG reseñado en esta entrada, tanto en lo relativo a la
caracterización de los servicios de la sociedad de la información (apdos. 42 a
55 de la sentencia), como en lo que atañe a qué constituye un “reglamento
técnico” a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra f), de la Directiva
2015/1535 (aps. 60-68) y en lo que respecta a la interpretación de los
artículos 3 y 4 DCE (aps. 69 y ss).
