Neutralidad de la Red y prohibición de las “tarifas cero” respecto de ciertas aplicaciones o servicios de Internet

 

               El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta es la norma básica sobre neutralidad de la Red en el Derecho de la Unión. Desde los inicios se puso de relieve que no es una norma de fácil interpretación. Si bien el Reglamento dispone con carácter general una obligación de neutralidad respecto de la prestación de servicios de acceso a Internet, lo hace en términos en los que su alcance y efectividad se hallan condicionados por la interpretación de las excepciones permitidas. En su sentencia de hoy en los asuntos acumulados C‑807/18 y C‑39/19, Telenor Magyarország, EU:C:2020:708, el Tribunal de Justicia ha establecido que la obligación de trato equitativo y no discriminación de todo el tráfico de Internet impuesta por el mencionado artículo 3 a los proveedores de acceso a Internet no puede ser eludida mediante la celebración de acuerdos con sus usuarios finales o prácticas comerciales de esos proveedores (a los que hace referencia de manera específica el apartado 2 del mencionado art. 3). En concreto, resultan incompatibles con el artículo 3 –tanto con su apartado 1 como con su apartado 2- las prácticas comerciales relativas a tarifas que contemplan que ciertas aplicaciones y servicios de Internet pueden utilizarse sin restricciones una vez consumido el volumen de datos contratado, de modo que una vez alcanzado ese límite esas aplicaciones y servicios son las únicas a las que no se aplican medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico (es decir, las llamadas “tarifas cero” respecto de ciertas aplicaciones o servicios de Internet –en el litigio principal Facebook, Instagram, Twitter, WhatsApp, Apple Music y Spotify, entre otras-).

A vueltas con el concepto de prestador de servicios de la sociedad de la información y sus implicaciones: el asunto Star Taxi App ante el Tribunal de Justicia y la STS 1106/2020 de 23 de julio

 

               Dos aspectos ilustran las dificultades inherentes al criterio adoptado por el Tribunal de Justicia en sus sentencias sobre Uber (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981; y STJUE de 10 de abril de 2018, Uber France, C-320/16, EU:C:2018:221) y Airbnb (STJUE de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112) en lo relativo a la delimitación del término «servicios de la sociedad de la información» (sobre estas cuestiones, previamente vid. aquí, aquí, aquí y aquí). Uno es que el Tribunal se ve en la necesidad de admitir que determinados servicios que, al menos en relación con una parte de sus prestaciones, cumplen todas las características de la definición de esa categoría (contenida ahora en el art. 1.1.b) de la Directiva 2015/1535 que resulta determinante también a los efectos de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico -DCE-) no deben considerarse incluidos en la misma. Otro es que con respecto a ciertas cuestiones relevantes, pero distintas a las planteadas en esos asuntos al Tribunal de Justicia, se trata de un resultado difícil de aceptar. Así, la conclusión de que Uber en relación con sus actividades de transporte de pasajeros no es un prestador de servicios de la sociedad de la información y en consecuencia no le es aplicable la DCE resulta difícilmente compatible con la constatación de que en la medida en que utilice un sitio de Internet en relación con el desarrollo de tales actividades (por una filial establecida en un Estado de la UE) deberían serle de aplicación –a la luz de la jurisprudencia del propio Tribunal- ciertas normas, como el artículo 5 DCE, del régimen de los servicios de la sociedad de la información (en tanto que prestador de ese tipo de servicios).

Un par de certezas acerca de la eficacia de las resoluciones judiciales tras el periodo transitorio del Brexit

 

         En plena negociación sobre la relación futura entre la UE y el RU existe todavía una marcada incertidumbre acerca del régimen futuro de reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y documentos públicos en materia civil y mercantil. En lo que tiene que ver con las materias comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis), por el momento las opciones básicas, en orden decreciente de nivel de cooperación, parecen ir desde la eventual aplicación del Convenio de Lugano de 2007 (CL) (solo en el caso de que en el marco de la negociación la UE –junto con el resto de Partes contratantes del CL- acuerde la adhesión del RU al CL conforme a lo dispuesto en su art. 72), a la mera aplicación del Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro (del que ya es parte la UE –incluyendo al RU- y del que pasará a ser parte el RU al margen de su participación en tanto que Estado miembro de la UE una vez que termine el periodo transitorio). En este último caso, habida cuenta del limitado ámbito de aplicación del Convenio de La Haya, respecto de las resoluciones no incluidas en su ámbito de aplicación, en defecto de un régimen ad hoc acordado entre la UE y el RU, el régimen aplicable será en cada caso –tanto en el RU como la UE- el previsto en la legislación de fuente interna del Estado en el que se pretenda el reconocimiento y ejecución (sin desconocer que con carácter preferente podría llegar a resultar de aplicación algún convenio bilateral preexistente entre el RU y el Estado miembro de que se trate, si bien la adopción futura de convenios de ese tipo está reservada a la Unión, habida cuenta del alcance de su competencia exclusiva externa). En este panorama de incertidumbre cabe poner de relieve que -salvo que la estrategia negociadora del Gobierno del RU ponga en peligro incluso la eficacia del Acuerdo de Retirada- existen algunas certezas relativas en particular a la aplicación del RBIbis que pueden ser relevantes de cara a la toma de decisiones, por ejemplo, en relación con el eventual ejercicio de acciones judiciales.

Plataformas de intercambio de vídeos y servicios de comunicación audiovisual

               La reciente publicación por la Comisión de sus “Directrices relativas a la aplicación práctica del criterio de funcionalidad esencial de la definición de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» en virtud de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual” es un buen motivo para volver sobre las implicaciones de esta Directiva (en adelante, DSCAV), y en particular de las modificaciones introducidas en la misma mediante la Directiva (UE) 2018/1808 cuyo plazo de transposición termina en unos días (en concreto, el 19 de septiembre de 2020), en la regulación de esas plataformas y su interacción con la normativa sobre servicios de la sociedad de la información. Es cierto que en lo relativo a las plataformas de intercambio de vídeos la actualidad del verano –nueva Executive Order incluida- justificaría también melancólicas –aunque sin duda necesarias- reflexiones acerca de otras cuestiones. Como la facilidad para “flexibilizar” los valores aparentemente inspiradores de la ordenación (en Occidente) de las actividades en Internet (amenazando con el cierre total de servicios de uso masivo como si ello fuera sin más compatible con el respeto al derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información), o acerca de la escasa eficacia de la legislación europea en estos ámbitos, por lo menos para favorecer el protagonismo de actores europeos y evitar que los datos de millones de usuarios –muchos de ellos menores de edad- de la UE se traten en circunstancias en las que el respeto efectivo del tuitivo marco europeo (e incluso tal vez de la seguridad nacional) parece dejar mucho que desear, como ilustraba la conclusión de la anterior entrada, sin desconocer que cabe pensar que es un riesgo que se acentúa con el creciente protagonismo en este sector de empresas procedentes de otros terceros Estados (no solo ya de EEUU). Dejando de lado lo anterior, dividiré está reseña en cuatro apartados: I. Encaje de los servicios de la sociedad de la información en la DSCAV; II. Régimen aplicable a las plataformas de intercambio de vídeos; III. Mercado interior y establecimiento de las plataformas; y IV. Otros aspectos de la interacción entre la DSCAV y la Directiva sobre el comercio electrónico (DCE).

La nueva sentencia Facebook-Schrems más allá de la invalidez del Escudo de Privacidad

               Como ha tenido amplio reflejo mediático, aspecto fundamental de la sentencia del Tribunal de Justicia del pasado jueves en el asunto Facebook Ireland y Schrems, C-311/18, EU:C:2020:559, es la declaración de invalidez de la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión sobre la adecuación de la protección conferida por el Escudo de la Privacidad UE-EEUU. Hasta esa declaración el llamado Escudo de Privacidad servía de fundamento legal a una parte muy significativa de las transferencias de datos personales desde la UE hasta EEUU, en la medida en que estuvieran destinadas a entidades establecidas en EEUU adheridas al Escudo de privacidad. La trascendencia práctica de la declaración de invalidez se ve acentuada por el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de no mantener los efectos de la mencionada Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250, por considerar que su anulación no crea un vacío legal, habida cuenta de que el régimen aplicable a las transferencias de datos entre la UE y EEUU viene determinado, en ausencia de una decisión de adecuación –como la que establecía el Escudo de Privacidad y que resulta invalidada-, por lo dispuesto básicamente en el artículo 49 RGPD (apdo. 202 de la sentencia). Más allá de las consecuencias derivadas de la anulación del Escudo de Privacidad y la imposibilidad de realizar transferencias a EEUU sin necesidad de autorización con base en esa decisión de adecuación conforme al artículo 45 RGPD, el fundamento de la sentencia reseñada para declarar la invalidez tiene también implicaciones muy significativas en relación con las posibles alternativas para transferir datos a EEUU (y otros terceros Estados) en virtud del Capítulo V del RGPD.  

Aplicación judicial de la ley extranjera y reglas de conflicto de la Unión

El proceso de unificación durante los últimos lustros de las normas sobre Derecho aplicable en el seno de la Unión no ha ido acompañado de reglas uniformes sobre aplicación judicial o tratamiento procesal del Derecho extranjero. Los criterios sobre alegación y prueba del Derecho extranjero así como el tratamiento de la imposibilidad material de aplicación del Derecho extranjero continúan siendo una cuestión regida por el Derecho de cada Estado miembro, como es el caso en España de los artículos 281 LEC y 33 LCJIMC. También en nuestro sistema es conocido que el Tribunal Constitucional tiene establecido que proceder a la desestimación de la demanda ante la imposibilidad de aplicar el derecho extranjero que conforme a las reglas de conflicto deba dar respuesta a la pretensión ejercitada puede suponer la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso en orden a obtener una resolución sobre el fondo, lo que puede llevar a que en tales situaciones deba resolverse sobre el fondo del asunto aplicando como alternativa el Derecho español (vid. STC 155/2001, de 2 de julio –FJ 5- y STC 33/2002, de 11 de febrero –FJ 6-). En su sentencia en el asunto C‑249/19, JE (Loi applicable au divorce), el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que cuando la ley aplicable viene designada por una regla de conflicto del Derecho de la Unión el efecto útil de tales normas uniformes exige respetar su esencia, lo que reclama un examen de la demanda en cuanto al fondo con base en la ley designada por la regla de conflicto.

Plataformas y tutela de los derechos de autor ante el Tribunal de Justicia

               Pese a las varias sentencias de singular relevancia en los ámbitos del Derecho de las Nuevas Tecnologías y del Derecho Internacional Privado pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia –alguna de las cuales reseñaré próximamente-, voy a comenzar haciendo referencia a las conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados C-682/18 y C-683/18, YouTube y Cyando, que no se encuentran disponibles todavía en español ni inglés. Se trata de dos asuntos pendientes que ya había mencionado en alguna ocasión, por plantear cuestiones de gran importancia en relación con el régimen aplicable a las plataformas, en lo relativo, entre otros aspectos, a la interpretación de las normas de armonización en materia de Derechos de autor -si bien este ámbito ha sido modificado sustancialmente como consecuencia de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (véase aquí) que no resulta de aplicación a los litigios principales en estos asuntos-, así como en lo que concierne a la aplicación de las normas sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios, especialmente el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico. El análisis del Abogado General, que plantea algunas dudas, se proyecta sobre una materia muy compleja y en evolución en el seno del Derecho de la Unión, como se pone de relieve en los apartados 233 a 255 de las conclusiones que también reflejan una vez más como la ponderación entre derechos fundamentes es esencial en este ámbito.