Instrumentos financieros y tecnología de registros distribuidos en el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: consideraciones de Derecho aplicable

 

Como destaca su exposición de motivos, uno de los elementos que incorpora el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (PLMVSI o el Proyecto), publicado la semana pasada, es la aclaración expresa de que la emisión utilizando tecnología de registros distribuidos (TRD) u otras tecnologías similares no afecta a la eventual calificación de los instrumentos financieros como tales, a los efectos de quedar sometidos al régimen previsto en esa Ley, con independencia de que el uso de tales tecnologías pueda requerir ciertas particularidades normativas, que en su mayor parte se remiten al ulterior desarrollo reglamentario (art. 2, apdos. 2 y 3 PLMVSI). Se trata de una previsión coherente con la evolución del ordenamiento de la UE, en particular, la revisión de la definición de instrumento financiero en la Directiva 2014/65/UE y el limitado ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento MiCA, centrado en los criptoactivos que no sean instrumentos financieros (reseñado aquí). También es conocido que entre las cuestiones más complejas e inciertas del régimen de los criptoactivos se encuentran las que tienen que ver con la determinación de la ley aplicable en las situaciones transfronterizas. Desde esta perspectiva reviste singular interés la introducción en el Proyecto de una disposición peculiar relativa al ámbito de aplicación territorial de algunas de sus normas respecto de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD. Ciertamente, el artículo 5.1 PLMVSI es una disposición singular, que incorpora criterios de conexión sugeridos de manera recurrente como apropiados para determinar la ley aplicable a determinadas cuestiones relativas a los criptoactivos, si bien lo hace en términos que suscitan numerosos interrogantes.

Sobre el ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012 y la interpretación de su competencia exclusiva en materia de derechos de propiedad industrial

 

            En su sentencia de hoy en el asunto IRnova, C-399/21, EU:C:2022:648, el Tribunal de Justicia se pronuncia básicamente sobre tres aspectos relativos a la interpretación del Reglamento 1215/2012 (Reglamento Bruselas Ibis o RBIbis), destacando por su interés las precisiones acerca del limitado alcance material de la competencia exclusiva que establece en materia de inscripciones o validez de patentes, cuestión que abordaré en tercer lugar. En primer lugar, el Tribunal confirma que el requisito de la presencia de un elemento de extranjería como presupuesto para la aplicación de las reglas de competencia del RBIbis se cumple cuando se trata de un litigio entre dos partes domiciliadas en el Estado miembro cuyos tribunales conocen de un litigio que presenta conexión únicamente por su objeto con otro Estado, incluso si ese Estado es un tercer Estado, ajeno al RBIbis. En el caso concreto se trata de un litigio ante los tribunales suecos entre dos empresas con sede en Suecia acerca de la la declaración de la existencia de mejor derecho sobre invenciones (de modo que es un litigio en materia civil y mercantil a los efectos del Reglamento) objeto de solicitudes de patente estadounidense y china presentadas por la demandada y de patentes estadounidenses expedidas a la demandada sobre la base de esas solicitudes (en realidad, la demanda iba referida también a solicitudes de patentes europeas sobre esas invenciones, pero las dudas de los tribunales suecos acerca de su competencia se limitaban a lo relativo a las patentes o solicitudes de patentes de China y EEUU). Este pronunciamiento sobre el amplio alcance de las normas de competencia del RBIbis, que incluye las situaciones que presentan un elemento de extranjería que se encuentra en el territorio de un país tercero, no sorprende a la luz de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, en particular su conocida sentencia en el asunto Owusu, a la que se remite la pronunciada hoy (apdos. 27 y 29). En la práctica supone que la competencia de los tribunales de los Estados miembros en esas situaciones debe determinarse conforme a lo dispuesto en el RBIbis y no en sus respectivos regímenes de fuente interna (en nuestro caso, la LOPJ). En segundo lugar, el Tribunal de Justicia constata un elemento sobre el que no se había pronunciado previamente.

Plataformas de críticas y libertades de expresión e información: la STC 89/2022 sobre derecho al olvido

 

                En el plano sustantivo la aportación de la reciente STC 89/2022 sobre derecho al olvido es limitada. Esa constatación se vincula en buena medida con la circunstancia de que, aunque referida a hechos a los que no resultaba de aplicación temporal el Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) (que supuso un reforzamiento de ese derecho ya reconocido por el TJUE en el marco previo de la Directiva 95/46 y su normativa de transposición, que era la aplicable a los hechos por razones temporales), la cuestión analizada para dar respuesta al recurso de amparo coincide básicamente con la que se plantea en el marco del RGPD al interpretar el alcance del derecho al olvido cuando el interesado se opone al tratamiento (art. 17.1.c) RGPD) y resulta determinante la excepción al derecho al olvido prevista en su artículo 17.3.a) (es decir, que el tratamiento sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información). En ese contexto los parámetros de interpretación -y la ponderación entre los derechos fundamentales implicados (básicamente, protección de datos personales, de un lado, y libertad de expresión e información, de otro)- han de venir sustancialmente determinados por el Derecho de la Unión, especialmente en situaciones en las que resulte directamente aplicable el RGPD (de manera crítica, el voto particular, constata en su apdo. 3 que la sentencia básicamente se limita “a una exposición de la normativa y jurisprudencia comunitaria del derecho al olvido y a la verificación de su cumplimiento en el caso concreto”). Por otra parte, desde la perspectiva práctica, llama la atención que una somera comprobación lleva a constatar -aunque sea un elemento que no figure en la sentencia- que al menos uno de los dos sitios a los que iban referidos los enlaces objeto del litigio es una plataforma de críticas de Arizona (EEUU), que ahora (aunque cabe entender que no sería así al tiempo de los hechos) expresamente indica en sus términos de uso que no debe ser utilizada por nacionales de Estados de la UE ni personas que se encuentren u operen desde cualquier Estado de la UE. En consecuencia, no parece controvertido que hoy en día entre los resultados de las búsquedas realizadas desde España (UE) no deben incluirse enlaces a contenidos de esa plataforma. Ahora bien, lo cierto es que el contraste de posiciones entre la mayoritaria en la que se sustenta la sentencia y la expresada en el voto particular se presta al análisis de una cuestión potencialmente de gran interés. El tema al que me refiero es el del significado de los enlaces a comentarios incluidos en plataformas de críticas al proceder a la ponderación entre el derecho al olvido, integrante del derecho fundamental a la protección de datos personales, y la libertad de expresión.

LGCA (II): usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma

 

               Como ha quedado señalado al inicio de la entrada anterior, el concepto de “servicio de comunicación audiovisual” de la DSCAV comprende la difusión a través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…), en la medida en que dicha actividad cumpla los elementos integrantes de ese concepto, caracterizado -tanto en el art. 1.1.a) DSCAV como en el art. 2.1 LGCA- porque la finalidad principal del servicio -o de una de sus partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general. Así lo constató el considerando 3 de la Directiva (UE) 2018/1808) -que transpone la DSCAV- y, como ha quedado también indicado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La DSCAV, cuyo Preámbulo reproduce en parte el mencionado considerando de la Directiva, ha optado por introducir una norma específica en relación con los que denomina “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” y que, conforme a su preámbulo, pretende abarcar los servicios prestados, entre otros por “«vloggers», «influencers» o «prescriptores de opinión», (que) gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven”. La opción del legislador español ha sido incorporar una norma específica, el artículo 94 LGCA, que impone a estos actores ciertas “obligaciones básicas relativas a los principios generales de la comunicación audiovisual, a la protección del menor, a la protección del consumidor y a su inscripción en el Registro”. El artículo 94 es el último de los preceptos del Título V de la LGCA, dedicado, según su rúbrica a “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”. La opción del legislador español no impide apreciar que quienes prestan servicios de difusión a través de Internet de vídeos cortos bajo su responsabilidad editorial ,con objeto de informar, entretener o educar al público en general, no están sometidos al régimen aplicable a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma sino que deben estarlo al régimen propio de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, en la medida en que cumplan los requisitos para ser incluidos en esta categoría. De hecho, lo que hace el artículo 94 LGCA, como prevé expresamente su apartado 1, es considerar a los “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” a los efectos de que tengan que cumplir con ciertas obligaciones que la LGCA les impone. En todo caso, el planteamiento a este respecto de la LGCA puede generar algunas dificultades.

Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual (LGCA) (I): servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma

 

Propósito fundamental de la nueva Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual (LGCA) es la transposición de la Directiva (UE) 2018/1808 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE de servicios de comunicación audiovisual (DSCAV). Esa modificación de la Directiva respondió a la necesidad de adaptarla a la evolución de las comunicaciones audiovisuales, muy especialmente a la convergencia entre la televisión y los servicios de Internet, que reclama un marco normativo que asegure la aplicación de reglas equiparables a los diversos prestadores que proporcionan contenidos dispares -basta comparar los vídeos cortos difundidos a través de plataformas o sitios de Internet con los tradicionales programas de televisión- pero compiten por la misma audiencia e ingresos. Desde esta perspectiva, dos aspectos de la DSCAV presentan especial relevancia. Por un lado, la circunstancia de que -como ya ha tenido reflejo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (aquí y aquí)- el concepto de servicio de comunicación audiovisual (caracterizado porque su finalidad principal -o la de una de sus partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general) es susceptible de incluir la difusión a través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…) (véase cdo. 3 de la Directiva (UE) 2018/1808). Esos vídeos cortos son susceptibles de ser considerados programas a efectos de la DSCAV, de modo que su difusión puede constituir la prestación de un servicio de comunicación audiovisual sometido a la Directiva cuando concurren los otros elementos reseñados que integran ese concepto. Por otro lado, la DSCAV complementó la regulación de los servicios de comunicación audiovisual con la introducción de ciertas normas diferenciadas relativas a una categoría distinta y nueva, la de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, que facilitan el acceso a programas y a vídeos generados por usuarios. Se trata de servicios que no constituyen servicios de comunicación audiovisual -en particular, en la medida en que su prestador no sea responsable editorial de los contenidos difundidos por sus usuarios- y que típicamente constituyen servicios de alojamiento de datos a los efectos del artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (art 16 Ley 34/2002 o LSSI), pero que la DSCAV constató que compiten por la misma audiencia que los servicios de comunicación audiovisual y tienen un impacto similar a estos servicios, lo que justificó la inclusión de un régimen específico  relativo a los servicios de medios sociales cuya oferta de programas y vídeos generados por usuarios constituya una funcionalidad esencial de dicho servicio (cdos. 4 y 5 de la Directiva). Ese régimen específico se encuentra recogido en los artículos 28 bis y 28 ter DSCAV, que han sido objeto de transposición en el Título V de la LGCA (bajo el rótulo “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”). Particularidad llamativa de la transposición española es que para hacer frente al primero de los aspectos reseñados -la consideración como servicio de comunicación audiovisual de la difusión en determinadas circunstancias de videos a través de Internet- el legislador haya optado por incluir una disposición específica en el último artículo de ese Título, en concreto, su artículo 94, que lleva como rúbrica “Obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”. Se trata de un planteamiento que no debe hacer perder de vista que la difusión de vídeos a través de Internet al margen de una plataforma (por ejemplo, una parte autónoma con videos de un periódico en línea que no utilice una plataforma de ese tipo) puede cumplir los requisitos para ser considerada servicio de comunicación audiovisual a los efectos de la Directiva, lo que puede implicar que la opción adoptada a este respecto en la LGCA presente ciertas carencias. Dedicaré esta primera entrada al régimen de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en la LGCA, ámbito en el que el legislador español ha optado en gran medida por una transposición prácticamente literal de la DSCAV, dejando para la siguiente entrada la referencia al régimen de los usuarios de especial relevancia que emplean tales servicios de intercambio.

 

LGT (II): acceso abierto a Internet y otros derechos de los usuarios finales

 

La diferenciación dentro de los servicios de comunicaciones interpersonales, entre los “basados en numeración” y los “independientes de la numeración”, reseñada en la entrada precedente, se proyecta también de manera muy significativa sobre el Capítulo IV del Título III de la LGT, relativo a los derechos de los usuarios finales, en la medida en que la exigencia de respetar algunos de esos derechos presenta un alcance diferente en función de esa clasificación. De hecho, con carácter general, las microempresas -término definido en el punto 37 del Anexo II de la LGT- que presten servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración no se hallan obligadas a respetar los derechos reconocidos en el Capítulo IV del Título III, salvo que también presten otros servicios de comunicaciones electrónicas, si bien deben informar a los usuarios finales y consumidores antes de celebrar un contrato que se benefician de esta excepción (art. 64.2 LGT).

Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones (LGT) (I): servicios de comunicaciones electrónicas

 

             Entre las novedades de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (LGT), se encuentra la adaptación del significado del término “servicio de comunicaciones electrónicas”, lo que resulta de importancia, habida cuenta de que objeto de la Ley es, entre otras cuestiones, la regulación de “la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas” (art. 1.1). Esta adaptación incorpora el planteamiento funcional al que responde la normativa de la UE objeto de transposición, con el propósito de superar las dificultades inherentes al modelo previo, referido a la regulación de servicios consistentes, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas. Se trata de una evolución justificada por la circunstancia de que la expansión del uso de Internet ha ido unida a la sustitución de servicios incluidos en la definición tradicional de servicios de comunicaciones electrónicas, como la telefonía vocal tradicional, los mensajes de texto (SMS) y los servicios tradicionales de correo electrónico, por otros servicios en línea de función equivalente, como voz sobre IP, servicios de mensajería y servicios de correo electrónico a través de web, que pueden no consistir, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, lo que podía llevar a que no quedaran comprendidos por la definición anterior. En todo caso, punto de partida de una primera aproximación a la LGT en este ámbito es la constatación de que el legislador español ha optado por incluir en el nuevo texto no solo la transposición de la Directiva 2018/1972 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (que, como es conocido, refundió y actualizó la Directiva 2002/19/CE o Directiva acceso, la Directiva 2002/20/CE o Directiva autorización, la Directiva 2002/21/CE o Directiva marco, y la Directiva 2002/22/CE o Directiva servicio universal) sino también normas contenidas en algunos otros instrumentos de la Unión, en particular, la Directiva 2002/58/CE o Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta. El Preámbulo de la LGT justifica esta opción con base en la necesidad de introducir coherencia y seguridad jurídica. En el caso de las normas de la Directiva 2002/58/CE recogidas en la LGT -otras, cabe recordar, que permanecen traspuestas en otras disposiciones de nuestro ordenamiento, en particular, en la ley 34/2002 o LSSI-, su inclusión ciertamente parece justificada a la espera de que culmine su controvertido y larguísimo proceso de revisión (cabe recordar que inicialmente se pretendió que el Reglamento que derogue a la Directiva 2002/58/CE resultara de aplicación al mismo tiempo que el Reglamento (UE) 2016/679 o RGPD). Por el contrario, la técnica de reproducción casi literal en la legislación nacional del articulado de un instrumento como el Reglamento (UE) 2015/2120, directamente aplicable, parece cuestionable. En todo caso, limitaré está primera entrada a la delimitación y clasificación de los servicios de comunicaciones electrónicas, dejando para la siguiente ciertas consideraciones acerca de los derechos de los usuarios finales, incluido el de acceso abierto a Internet, en la LGT.