LGCA (II): usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma

 

               Como ha quedado señalado al inicio de la entrada anterior, el concepto de “servicio de comunicación audiovisual” de la DSCAV comprende la difusión a través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…), en la medida en que dicha actividad cumpla los elementos integrantes de ese concepto, caracterizado -tanto en el art. 1.1.a) DSCAV como en el art. 2.1 LGCA- porque la finalidad principal del servicio -o de una de sus partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general. Así lo constató el considerando 3 de la Directiva (UE) 2018/1808) -que transpone la DSCAV- y, como ha quedado también indicado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La DSCAV, cuyo Preámbulo reproduce en parte el mencionado considerando de la Directiva, ha optado por introducir una norma específica en relación con los que denomina “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” y que, conforme a su preámbulo, pretende abarcar los servicios prestados, entre otros por “«vloggers», «influencers» o «prescriptores de opinión», (que) gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven”. La opción del legislador español ha sido incorporar una norma específica, el artículo 94 LGCA, que impone a estos actores ciertas “obligaciones básicas relativas a los principios generales de la comunicación audiovisual, a la protección del menor, a la protección del consumidor y a su inscripción en el Registro”. El artículo 94 es el último de los preceptos del Título V de la LGCA, dedicado, según su rúbrica a “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”. La opción del legislador español no impide apreciar que quienes prestan servicios de difusión a través de Internet de vídeos cortos bajo su responsabilidad editorial ,con objeto de informar, entretener o educar al público en general, no están sometidos al régimen aplicable a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma sino que deben estarlo al régimen propio de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, en la medida en que cumplan los requisitos para ser incluidos en esta categoría. De hecho, lo que hace el artículo 94 LGCA, como prevé expresamente su apartado 1, es considerar a los “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual” a los efectos de que tengan que cumplir con ciertas obligaciones que la LGCA les impone. En todo caso, el planteamiento a este respecto de la LGCA puede generar algunas dificultades.

Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual (LGCA) (I): servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma

 

Propósito fundamental de la nueva Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual (LGCA) es la transposición de la Directiva (UE) 2018/1808 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE de servicios de comunicación audiovisual (DSCAV). Esa modificación de la Directiva respondió a la necesidad de adaptarla a la evolución de las comunicaciones audiovisuales, muy especialmente a la convergencia entre la televisión y los servicios de Internet, que reclama un marco normativo que asegure la aplicación de reglas equiparables a los diversos prestadores que proporcionan contenidos dispares -basta comparar los vídeos cortos difundidos a través de plataformas o sitios de Internet con los tradicionales programas de televisión- pero compiten por la misma audiencia e ingresos. Desde esta perspectiva, dos aspectos de la DSCAV presentan especial relevancia. Por un lado, la circunstancia de que -como ya ha tenido reflejo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (aquí y aquí)- el concepto de servicio de comunicación audiovisual (caracterizado porque su finalidad principal -o la de una de sus partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general) es susceptible de incluir la difusión a través de Internet de contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…) (véase cdo. 3 de la Directiva (UE) 2018/1808). Esos vídeos cortos son susceptibles de ser considerados programas a efectos de la DSCAV, de modo que su difusión puede constituir la prestación de un servicio de comunicación audiovisual sometido a la Directiva cuando concurren los otros elementos reseñados que integran ese concepto. Por otro lado, la DSCAV complementó la regulación de los servicios de comunicación audiovisual con la introducción de ciertas normas diferenciadas relativas a una categoría distinta y nueva, la de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, que facilitan el acceso a programas y a vídeos generados por usuarios. Se trata de servicios que no constituyen servicios de comunicación audiovisual -en particular, en la medida en que su prestador no sea responsable editorial de los contenidos difundidos por sus usuarios- y que típicamente constituyen servicios de alojamiento de datos a los efectos del artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (art 16 Ley 34/2002 o LSSI), pero que la DSCAV constató que compiten por la misma audiencia que los servicios de comunicación audiovisual y tienen un impacto similar a estos servicios, lo que justificó la inclusión de un régimen específico  relativo a los servicios de medios sociales cuya oferta de programas y vídeos generados por usuarios constituya una funcionalidad esencial de dicho servicio (cdos. 4 y 5 de la Directiva). Ese régimen específico se encuentra recogido en los artículos 28 bis y 28 ter DSCAV, que han sido objeto de transposición en el Título V de la LGCA (bajo el rótulo “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”). Particularidad llamativa de la transposición española es que para hacer frente al primero de los aspectos reseñados -la consideración como servicio de comunicación audiovisual de la difusión en determinadas circunstancias de videos a través de Internet- el legislador haya optado por incluir una disposición específica en el último artículo de ese Título, en concreto, su artículo 94, que lleva como rúbrica “Obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”. Se trata de un planteamiento que no debe hacer perder de vista que la difusión de vídeos a través de Internet al margen de una plataforma (por ejemplo, una parte autónoma con videos de un periódico en línea que no utilice una plataforma de ese tipo) puede cumplir los requisitos para ser considerada servicio de comunicación audiovisual a los efectos de la Directiva, lo que puede implicar que la opción adoptada a este respecto en la LGCA presente ciertas carencias. Dedicaré esta primera entrada al régimen de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en la LGCA, ámbito en el que el legislador español ha optado en gran medida por una transposición prácticamente literal de la DSCAV, dejando para la siguiente entrada la referencia al régimen de los usuarios de especial relevancia que emplean tales servicios de intercambio.

 

LGT (II): acceso abierto a Internet y otros derechos de los usuarios finales

 

La diferenciación dentro de los servicios de comunicaciones interpersonales, entre los “basados en numeración” y los “independientes de la numeración”, reseñada en la entrada precedente, se proyecta también de manera muy significativa sobre el Capítulo IV del Título III de la LGT, relativo a los derechos de los usuarios finales, en la medida en que la exigencia de respetar algunos de esos derechos presenta un alcance diferente en función de esa clasificación. De hecho, con carácter general, las microempresas -término definido en el punto 37 del Anexo II de la LGT- que presten servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración no se hallan obligadas a respetar los derechos reconocidos en el Capítulo IV del Título III, salvo que también presten otros servicios de comunicaciones electrónicas, si bien deben informar a los usuarios finales y consumidores antes de celebrar un contrato que se benefician de esta excepción (art. 64.2 LGT).

Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones (LGT) (I): servicios de comunicaciones electrónicas

 

             Entre las novedades de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (LGT), se encuentra la adaptación del significado del término “servicio de comunicaciones electrónicas”, lo que resulta de importancia, habida cuenta de que objeto de la Ley es, entre otras cuestiones, la regulación de “la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas” (art. 1.1). Esta adaptación incorpora el planteamiento funcional al que responde la normativa de la UE objeto de transposición, con el propósito de superar las dificultades inherentes al modelo previo, referido a la regulación de servicios consistentes, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas. Se trata de una evolución justificada por la circunstancia de que la expansión del uso de Internet ha ido unida a la sustitución de servicios incluidos en la definición tradicional de servicios de comunicaciones electrónicas, como la telefonía vocal tradicional, los mensajes de texto (SMS) y los servicios tradicionales de correo electrónico, por otros servicios en línea de función equivalente, como voz sobre IP, servicios de mensajería y servicios de correo electrónico a través de web, que pueden no consistir, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, lo que podía llevar a que no quedaran comprendidos por la definición anterior. En todo caso, punto de partida de una primera aproximación a la LGT en este ámbito es la constatación de que el legislador español ha optado por incluir en el nuevo texto no solo la transposición de la Directiva 2018/1972 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (que, como es conocido, refundió y actualizó la Directiva 2002/19/CE o Directiva acceso, la Directiva 2002/20/CE o Directiva autorización, la Directiva 2002/21/CE o Directiva marco, y la Directiva 2002/22/CE o Directiva servicio universal) sino también normas contenidas en algunos otros instrumentos de la Unión, en particular, la Directiva 2002/58/CE o Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta. El Preámbulo de la LGT justifica esta opción con base en la necesidad de introducir coherencia y seguridad jurídica. En el caso de las normas de la Directiva 2002/58/CE recogidas en la LGT -otras, cabe recordar, que permanecen traspuestas en otras disposiciones de nuestro ordenamiento, en particular, en la ley 34/2002 o LSSI-, su inclusión ciertamente parece justificada a la espera de que culmine su controvertido y larguísimo proceso de revisión (cabe recordar que inicialmente se pretendió que el Reglamento que derogue a la Directiva 2002/58/CE resultara de aplicación al mismo tiempo que el Reglamento (UE) 2016/679 o RGPD). Por el contrario, la técnica de reproducción casi literal en la legislación nacional del articulado de un instrumento como el Reglamento (UE) 2015/2120, directamente aplicable, parece cuestionable. En todo caso, limitaré está primera entrada a la delimitación y clasificación de los servicios de comunicaciones electrónicas, dejando para la siguiente ciertas consideraciones acerca de los derechos de los usuarios finales, incluido el de acceso abierto a Internet, en la LGT.

 

Acerca de la adhesión de la Unión Europea al Convenio de La Haya sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales

                El DOUE publica hoy la Decisión (UE) 2022/1206 del Consejo, de 12 de julio de 2022, relativa a la adhesión de la Unión Europea al Convenio sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales Extranjeras en materia Civil o Mercantil, que va acompañada del texto del Convenio (cuyo título en la versión en español no coincide con el de la traducción española “consensuada” disponible en la página web de la Conferencia de La Haya, que utiliza el término “sentencias”). La adhesión de la UE abre la posibilidad de que (doce meses) después de que un segundo Estado se adhiera al Convenio éste entre en vigor de conformidad con lo dispuesto en su artículo 28 (la situación del Convenio, celebrado el 2 de julio de 2019, que de momento incluye solo otros seis Estados como meros firmantes, puede consultarse aquí). Como es conocido, el Convenio es un instrumento que regula únicamente el reconocimiento y ejecución recíprocos de ciertas resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entre Estados contratantes (entre los que no se haya formulado oposición en los términos del art. 29). Obviamente, conforme a su art. 23, el Convenio no afecta a la aplicación del Reglamento 1215/2012 o RBIbis ni del Convenio de Lugano al reconocimiento recíproco de resoluciones judiciales entre sus Estados miembros. Se trata de un instrumento alejado en su alcance del objetivo inicial -especialmente de la UE- de elaborar un “convenio doble”, que estableciera reglas comunes de competencia judicial y de reconocimiento de resoluciones. Únicamente regula esta segunda cuestión, de modo que no contiene normas de competencia sino tan solo -lo que no deja de ser un progreso muy significativo- relativas al control de la competencia del tribunal de origen como presupuesto del reconocimiento y ejecución de su resolución (arts. 5 y 6, que son disposiciones esenciales, junto con el art. 7 que agrupa los otros motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución). Más allá del análisis pormenorizado del contenido del Convenio, para lo que el documento fundamental es su Informe explicativo, elaborado por los profesores Garcimartín y Saumier, así como de las cuestiones que su eventual interacción con el RBIbis puede plantear, para lo que puede resultar de interés este estudio preparado en su momento para el Parlamento Europeo; como la novedad hoy es la Decisión del Consejo relativa a la adhesión de la UE, voy en esta reseña a limitarme a hacer referencia a su contenido, y a valorar en qué medida el paso dado por la UE satisface los objetivos que persigue con la adhesión al Convenio, lo que condiciona la eventual necesidad de que la Unión complemente esta medida con otras iniciativas.

Competencia internacional y territorial en el Reglamento 1215/2012: la designación directa de un órgano jurisdiccional determinado y sus límites

 

                En su sentencia del pasado jueves en el asunto Allianz Elementar Versicherung, C-652/20, EU:C:2022:514, el Tribunal de Justicia vuelve a pronunciarse sobre ciertas reglas de competencia del Reglamento (UE) 1215/2012 (Reglamento Bruselas Ibis o RBIbis) que cumplen la función no solo de determinar la competencia internacional de los Estados miembros sino también la competencia territorial interna. Básicamente, la sentencia precisa que el artículo 11.1.b) RBIbis, que establece la posibilidad de que el asegurador domiciliado en un Estado miembro sea demandado en otro, “cuando se trate de acciones entabladas por el tomador del seguro, el asegurado o un beneficiario, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde tenga su domicilio el demandante”, es una norma que, en los términos del fallo,  “determina tanto la competencia internacional como la competencia territorial del órgano jurisdiccional de un Estado miembro en cuya demarcación se encuentre el domicilio del demandante”. La sentencia pone de relieve que, el empleo de los términos «el lugar» en el artículo 11.1.b) RBIbis debe ser interpretado en sentido coincidente, en lo relativo a la doble función reseñada, con su jurisprudencia previa acerca de los artículos 7.1 y 7.2 RBIbis (con respecto a este último, cabe recordar su reciente sentencia en el asunto C-30/20, Volvo y otros, EU:C:2021:604, reseñada aquí). La nueva sentencia constata que cuando desempeñan esta doble función las normas de competencia típicamente tienen “por objeto designar directamente un órgano jurisdiccional concreto en el seno de un Estado miembro” (por ejemplo, apdos. 38 y 39 de la sentencia con ulteriores referencias); así como que la posibilidad de forum shopping por parte del demandante entre los tribunales del Estado miembro en cuestión no estaría en consonancia con los objetivos perseguidos por el RBIbis (apdo. 52). Ahora bien, en ciertas situaciones distintas a las del litigio principal, en particular, algunas a las que resulte de aplicación el artículo 7.2 RBIbis, puede que esas afirmaciones deban ser matizadas o, en todo caso, requerirán un análisis adicional.