La
convergencia de medios derivada del desarrollo tecnológico de los últimos
lustros ha condicionado la evolución de la legislación europea en materia
audiovisual. Paradigma de esa convergencia y de la difuminación de los límites previamente
existentes entre medios es la posibilidad de acceder desde los más variados
dispositivos a emisiones o programas de televisión a través de Internet. Esta
realidad va unida a la necesidad de delimitar el alcance de la normativa
relativa a los servicios de comunicación audiovisual, como la televisión, para
concretar en qué medida resulta aplicable a proveedores de contenidos a través
de Internet. Se trata de una cuestión de indudable trascendencia para el
régimen jurídico de muchos sitios web, en la medida en que condiciona que
además de la normativa sobre servicios de la sociedad de la información deban
cumplir disposiciones relativas a los servicios de comunicación audiovisual. En
la Unión Europea el marco normativo básico de los servicios de comunicación
audiovisual se halla contenido en la Directiva 2010/13/UE o Directiva de servicios
de comunicación audiovisual (versión codificada), cuyas
normas han sido en buena medida incorporadas al Derecho español mediante la Ley
7/2010 General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), objeto de reciente
desarrollo por el Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre, por el que se
regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación
Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad.
Singular importancia
en este contexto presenta la sentencia
del Tribunal de Justicia de 21 de octubre, C-347/14, New Media Online, que constituye la primera ocasión en la que el
Tribunal se ha pronunciado sobre la interpretación del concepto de servicio de
comunicación audiovisual en dicha Directiva, precisamente en relación con las
actividades del sitio de Internet de un periódico en línea que, junto a
artículos de prensa incluía un apartado (subdominio) en el que se podía acceder
a más de trescientos vídeos de corta duración y cuyo contenido eran “noticias
en formato editorial” que en su mayor parte no guardaban relación con los
artículos del periódico (aps. 8 y 9 de la sentencia). Las autoridades
austriacas consideraron en relación con esos vídeos que el titular del sitio
web gestionaba un servicio de comunicación audiovisual a petición en el sentido
de la Directiva, por lo que le exigieron el cumplimiento de las obligaciones
previstas para tales prestadores en la legislación austriaca, en particular el
deber de declarar sus actividades a las autoridades reguladoras antes de la
entrada en servicio. En el marco del litigio surgido como consecuencia del
recurso presentado por el titular del sitio web, el Tribunal de Justicia ha
tenido que pronunciarse acerca de en qué medida la inclusión de contenidos como
esos en un sitio de Internet determinan que el titular sea considerado
prestador de servicios de comunicación audiovisual. Pese a que en sus conclusiones el Abogado General había
entendido que el criterio adoptado por las autoridades austriacas (favorable a
la inclusión de un sitio web como el controvertido en la categoría de prestador
de servicios de comunicación audiovisual) resultaba inadecuado y podía dar
lugar a importantes inconvenientes (someter a numerosos operadores que explotan
sitios web con contenidos audiovisuales a las exigencias de la Directiva,
menoscabar la eficacia de la Directiva al pretender aplicarla de manera amplia
sometiendo a controles administrativos demasiados aspectos del funcionamiento
de muchos sitios web…), el Tribunal de Justicia opta por una interpretación de
la Directiva que favorece, en determinadas circunstancias, la calificación como
prestador de servicios de comunicación audiovisual de un sitio de Internet como
el controvertido en el litigio principal. La sentencia resulta clave, por lo
tanto, para delimitar el alcance de esa categoría en el Derecho de la UE, lo
que reviste gran interés de cara a la exigencia de interpretación conforme con
el Derecho de la UE de la legislación española en la materia, en particular
teniendo en cuenta las deficiencias sobre este particular de la transposición
llevada a cabo en España por la LGCA.
I. El concepto de servicio de comunicación audiovisual en la Directiva
2010/13/UE y su proyección sobre los sitios de Internet
Frente a la
situación bajo la llamada Directiva Televisión sin Fronteras, el régimen codificado
en la Directiva 2010/13/UE tiene un ámbito de aplicación más extenso que
pretende regular el conjunto de los servicios de comunicación audiovisual y no
sólo servicios emitidos a través de ciertas vías (con o sin cable, por tierra o
por satélite). Esta evolución obedeció al deseo de establecer un marco
normativo tecnológicamente neutral adecuado a la situación creada por la
convergencia tecnológica. Conforme al artículo 1.1.a) Directiva 2010/13/UE, el
concepto «servicio de comunicación audiovisual» significa un servicio cuya
responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio de
comunicación y cuya principal finalidad es proporcionar programas, con objeto
de informar, entretener o educar al público en general, a través de redes de
comunicaciones electrónicas. La primera de las dos cuestiones planteadas al
Tribunal de Justicia en el asunto New
Media Online tiene por objeto aclarar si el concepto de “programa” –definido
en el art. 1.1.b) de la Directiva- comprende la puesta a disposición en un
subdominio del sitio de Internet de un periódico de vídeos de corta duración
sobre noticias. La segunda va referida a cómo debe determinarse cuándo un sitio
de Internet tiene como principal finalidad el proporcionar contenidos
audiovisuales, lo que constituye también un presupuesto para ser calificado
como proveedor de servicios de comunicación audiovisual.
Para delimitar
los servicios de comunicación audiovisual la Directiva parte de que incluyen
las emisiones televisivas y otros servicios típicamente ofrecidos a petición
que presentan rasgos comunes a los tradicionales contenidos televisivos, pero
los conceptos que utiliza la Directiva pueden generar cierta incertidumbre
acerca de en qué medidas algunos servicios relativos a contenidos audiovisuales
en Internet constituyen servicios de comunicación audiovisual a los efectos de
la Directiva. La Directiva aclara que el servicio de comunicación audiovisual
puede ser «una emisión de radiodifusión televisiva» -que, entre otros
servicios, incluye la televisión analógica y la digital y la emisión en directo
en tiempo real por Internet o webcasting - o bien «un servicio de comunicación
audiovisual a petición». Obviamente estos últimos son servicios diferentes de
la emisión de radiodifusión televisiva, que permiten al destinatario del
servicio seleccionar el momento en que desea acceder a los contenidos, con
frecuencia son prestados a través de Internet y también se hallan comprendidos
en el concepto de servicio de comunicación audiovisual de la Directiva.
De los
considerandos 21 a 28 del Preámbulo de la Directiva resulta que la definición
de servicios de comunicación audiovisual engloba únicamente servicios que sean
medios de comunicación de masas, en el sentido de estar destinados a una parte
significativa del público en general y poder tener un claro impacto sobre él.
En la medida en que quedan excluidas actividades que no son fundamentalmente
económicas ni entran en competencia con la radiodifusión televisiva, el Preámbulo
aclara que no incluye “los sitios web de titularidad privada” (traducción poco
precisa de la expresión inglesa private
websites) “y los servicios consistentes en la prestación de servicios o
distribución de contenido audiovisual generado por usuarios privados con el fin
de compartirlo e intercambiarlo entre grupos de interés». Se trata de
precisiones destinadas a dejar claro que el concepto de servicios de
comunicación audiovisual no abarca típicamente contenidos audiovisuales creados
y difundidos por usuarios de ciertos sitios de Internet que hacen posible la
distribución o el intercambio de contenido audiovisual generado por usuarios
privados -como, por ejemplo, el modelo de negocio tradicional de YouTube- ni
los prestados en el marco de servicios que no son actividades económicas, como
el caso de los sitios web de uso particular, en el sentido de que no se
integran en el marco de una actividad económica. A este respecto, resulta de
interés la precisión incluida en las conclusiones del Abogado General en el
sentido de que la delimitación de cuándo un servicio tiene naturaleza
económica, como presupuesto de su consideración como servicio de comunicación
audiovisual puede resultar compleja. Por una parte, páginas en principio
realizadas al margen de cualquier actividad profesional o empresarial pueden
incluir publicidad de pago convirtiéndose en una fuente de ingresos para sus
creadores, al tiempo que sitios que en principio incluyen contenidos generados
por usuarios cada vez más incluyen canales profesionales o branded channels que no son contenidos creados por los usuarios
(apartado 39 de las conclusiones del Abogado General). Por otra parte, el
Preámbulo de la Directiva determina también que, en la medida en que la
definición excluye todos los servicios cuyo principal objeto no sea
proporcionar programas, no comprende «aquellos cuyo contenido audiovisual sea
meramente incidental y no constituya la finalidad principal». Como ejemplos de
este tipo de situaciones menciona «los sitios web que contienen elementos
audiovisuales con una función exclusivamente auxiliar, elementos gráficos
animados, pequeños anuncios publicitarios o información relacionada con un
producto o servicio no audiovisual». Aclara también el Preámbulo que la
Directiva no debe aplicarse a las versiones electrónicas de periódicos y
revistas (cdo. 28).
II. Consecuencias de la consideración como prestador de servicios de
comunicación audiovisual
La Directiva de
servicios de comunicación audiovisual establece una armonización de
mínimos, lo que resulta determinante de que las obligaciones impuestas puedan
variar según los Estados miembros. Con respecto al régimen jurídico de los
prestadores de servicios de comunicación audiovisual, la Directiva establece el
principio de libre prestación de servicios en el ámbito del EEE, pero admite
que los Estados miembros impongan a los prestadores bajo su jurisdicción el
cumplimiento de normas más estrictas en los ámbitos regulados por la Directiva.
Ciertas obligaciones son aplicables a todos los prestadores de servicios de
comunicación audiovisual, entre las que se incluyen: el deber de suministrar
cierta información a los receptores del servicio (art. 5), la prohibición de
incluir incitaciones al odio por razón de raza, sexo, religión o nacionalidad
(art. 6), los requisitos que deben cumplir las comunicaciones comerciales
audiovisuales (art. 9), el régimen de los servicios o programas patrocinados
(art. 10) y la prohibición del emplazamiento de producto salvo que concurran
ciertas circunstancias (art. 11).
A diferencia
de lo que sucede con el régimen de los servicios de radiodifusión televisiva,
objeto de una regulación detallada (arts. 14 a 29 de la Directiva), las
disposiciones aplicables únicamente a los servicios de comunicación audiovisual
a petición tienen un alcance regulador muy limitado, pues se ciñen a la
adopción de medidas que aseguren que los menores no accederán a los servicios
de comunicación audiovisual a petición que puedan dañar gravemente su
desarrollo (art. 12), así como al fomento de las obras europeas (art. 13).
Ahora bien, habida cuenta del carácter de armonización de mínimos de las normas
de la Directiva sobre servicios de comunicación audiovisual a petición, no es
extraño en la práctica que la consideración como servicio audiovisual a
petición tenga como consecuencia en virtud del contenido de las legislaciones
nacionales que el prestador de servicios deba registrarse y quede sometido a
obligaciones administrativas adicionales como el pago de una tasa o una
obligación de declaración (ap. 30 de las conclusiones del Abogado General, con
referencia a la situación en Francia y Reino Unido, además de la que se
desprende del litigio principal en Austria). En consecuencia, la eventual
consideración de un sitio web que como servicio de comunicación audiovisual a
petición resulta determinante de la aplicación de esos requisitos adicionales.
En el caso de
España, destaca la adopción del Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre, por
el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de
Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de
actividad (BOE núm. 233, de 29 de septiembre de 2015). Conforme a su artículo
2, el Real Decreto es de aplicación a
todos los servicios de comunicación audiovisual de cobertura estatal, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3 de la LGCA. En virtud del artículo
4.2 del RD 846/2015, “la prestación de servicios de comunicación audiovisual de
ámbito estatal que no se presten mediante ondas hertzianas terrestres requerirá
la comunicación al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fehaciente y con
carácter previo al inicio de la actividad, de acuerdo con lo previsto en el
artículo siguiente”. Ciertamente, el artículo 5 regula la forma de realizar la
comunicación previa mediante la aplicación del registro electrónico.
III. La delimitación de los servicios de comunicación audiovisual en la
sentencia New Media Online
1. Concepto de programa
Con respecto a
si la puesta a disposición de vídeos en un sitio de Internet constituye un
programa a los efectos de que esa actividad pueda ser considerada un servicio
de comunicación audiovisual, el Tribunal considera, con base en la definición
de programa del artículo 1.1.b) de la Directiva, que lo determinante a esos
efectos es la comparabilidad de las secuencias de vídeo con la forma y el
contenido de la radiodifusión televisiva, sin que sea exigible que la
compilación de vídeos del sitio web sea comparable a un horario de programación
o un catálogo completo de un operador de radiodifusión televisiva (ap. 19), ni
sea relevante el que los vídeos disponibles en el sitio web sean sólo de corta
duración. Habida cuenta de que es
característico de los servicios de comunicación audiovisual a petición (o no
lineal) el que el visionado de programas tenga lugar en el momento elegido por
el espectador y a petición individual, el Tribunal considera que la modalidad
de acceso y selección de los vídeos del sitio web por parte del internauta
pueda ser considerado un servicio de comunicación audiovisual tratándose de
vídeos dirigidos al público en general (ap. 21).
El régimen
previsto para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual obedece
al interés en aplicar reglas comunes a operadores que puede competir por la
misma audiencia, como ocurre entre ciertos sitios web con contenidos
audiovisuales y la televisión tradicional. Por ello, valorar si esa
circunstancia concurre en un sitio web es relevante al apreciar si los vídeos
constituyen un programa a efectos de la Directiva. En el caso concreto, el
Tribunal pone de relieve cómo parte de los vídeos son producidos por una
radiodifusor que también los tiene accesibles en su sitio web, por lo que ambos
sitios pueden encontrarse en una relación de competencia. El Tribunal concluye
que el concepto de “programa”, a efectos de que la actividad desempeñada por el
prestador sea considerada un servicio de comunicación audiovisual, sí “comprende
la puesta a disposición, en un subdominio del sitio de Internet de un
periódico, de videos de corta duración que corresponden a secuencias cortas
extraídas de noticias” (ap. 24).
2. ¿Cuándo la principal finalidad de un sitio web es proporcionar
contenidos audiovisuales?
Teniendo
en cuenta lo habitual que resulta la presencia en los sitios de Internet de
contenidos audiovisuales como vídeos, susceptibles eventualmente de ser
considerados programas de acuerdo con lo recién señalado, resulta de gran
importancia concretar cuándo se considera que un sitio web tiene como finalidad
principal proporcionar contenidos audiovisuales, pues sólo en tal caso podrá
ser considerado un servicio de comunicación audiovisual conforme al artículo
1.1.a) de la Directiva 2010/13. En primer lugar, el Tribunal constata que la
versión electrónica de un periódico, pese a la presencia de elementos
audiovisuales, no debe ser considerada un servicio de comunicación audiovisual
“cuando tales elementos sean incidentales y sirvan únicamente para completar la
oferta de los artículos de prensa escrita” (ap. 26 de la sentencia), habida
cuenta de que el Preámbulo de la Directiva expresamente excluye las versiones
electrónicas de periódicos y revistas de su ámbito de aplicación.
Ahora
bien, cuando una sección de vídeos de un sitio de Internet cumpla los
requisitos para ser considerado un servicio de comunicación audiovisual, el que
se ofrezca en el marco de un sitio de Internet de un periódico no debe afectar
a su calificación como servicio de comunicación audiovisual (ap. 28). En
consecuencia, el Tribunal considera necesario un análisis casuístico en el que
prime un enfoque material consistente “en examinar si el servicio de que se
trate, como tal e independientemente del marco en el que se ofrece, tiene como
principal finalidad proporcionar al público en general programas con un
propósito de información, de entretenimiento o de educación” (ap. 33). Por ello,
no resulta determinante a estos efectos cuál es la condición del operador (por
ejemplo, si es editor de un diario en línea) ni tener en cuenta la totalidad de
los servicios que proporciona al ponderar cuál es la principal finalidad en
relación con una parte del sitio que tiene un contenido y una función
autónomos, como puede ser un espacio dedicado a vídeos en la página web de la versión electrónica de un
periódico.
Resulta
determinante cuál es el contenido ofrecido por el prestador, con independencia de
que represente un elemento menor en el conjunto del sitio de Internet o la
totalidad de su oferta (ap. 32). Por lo tanto, si un sitio de Internet tiene
una parte separable del resto dedicada a vídeos, la consideración como
prestador de servicios audiovisuales puede ir referida sola a esta última. En
el caso de los periódicos en línea, para valorar cuándo se trata de una parte
separable (susceptible de ser considerada servicio de comunicación
audiovisual), el Tribunal destaca la necesidad de considerar si los vídeos
tienen una función y un contenido autónomos con respecto a los de la actividad
periodística de quien explota el sitio de Internet o si constituyen “un
elemento auxiliar indisociable de la actividad periodística del editor,
particularmente por los vínculos que unen la oferta audiovisual con la textual.”
Sólo en el primer caso el servicio sería considerado como comunicación
audiovisual.
IV. Referencia al Derecho español
El concepto de
servicio de comunicación audiovisual del artículo 1.1.a) de la Directiva
coincide con el que proporciona el primer párrafo del artículo 2.2 LGCA, si
bien la LGCA parece utilizar un concepto de programa en parte más reducido que
el de la Directiva. La LGCA divide los programas audiovisuales entre programas
de televisión y programas de radio y proporciona una definición de los primeros
más estricta que la incluida en la Directiva 2010/13/UE, pues la definición de
ésta, como resulta determinante en la sentencia New Media Online, abarca todo programa «cuya forma y contenido son
comparables a la forma y el contenido de la radiodifusión televisiva», lo que
debe ser tenido en cuenta al interpretar la LGCA de conformidad con la
Directiva y puede ser determinante de la inclusión en su ámbito de aplicación
de ciertos contenidos audiovisuales difundidos a través de Internet.
En contraste
con la Directiva, el legislador español en la LGCA opta por no emplear la
expresión «servicios de comunicación audiovisual a petición», entendido como un
servicio de comunicación audiovisual no lineal o «un servicio de comunicación
audiovisual ofrecido por un prestador del servicio de comunicación para el
visionado de programas en el momento elegido por el espectador y a petición
propia sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador
del servicio de comunicación» -art. 1.1.g) Directiva 2010/13/UE-. Para valorar
la aplicación de la LGCA a los que la Directiva denomina servicios de
comunicación audiovisual a petición y, por lo tanto, el régimen aplicable a
quienes normalmente difunden contenidos audiovisuales a través de Internet -sin
ser propiamente prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva
o radiofónica- debe tenerse en cuenta el régimen que la LGCA establece para los
que denomina prestadores «de un servicio de catálogo de programas», a los que
concibe como «la persona física o jurídica reconocida como prestador de
servicio de comunicación audiovisual en la modalidad de "comunicación
audiovisual a petición" que, directa o indirectamente, ofrece bajo demanda
de clientes minoristas el visionado de películas cinematográficas, películas
para televisión y series para televisión en un reproductor fijo, portátil o
móvil con acceso a redes de IP».
En todo caso,
este término debe ser interpretado de conformidad con la Directiva a la luz de lo establecido ahora en la
sentencia New Media Online, lo que ha
de llevar a la inclusión en el mismo típicamente de quién en ésta reúne la
condición de prestador de servicios de comunicación audiovisual a petición,
para asegurar el respeto en España a la armonización de mínimos establecido en
la Directiva. Por ello, la sentencia New
Media Online y su delimitación del término servicio de comunicación
audiovisual a petición acentúan la importancia de las carencias que presenta la
transposición en la LGCA de las normas de la Directiva relativas a los
servicios de comunicación audiovisual a petición (acerca de tales carencias, vid. P.A. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet, 5ª ed.,
Thomson-Reuters-Civitas, 2015, esp. pp. 140-143).
Por otra
parte, la delimitación de la categoría de prestador de servicios de
comunicación audiovisual conforme a la Directiva también resulta relevante con
respecto a la normativa de desarrollo de la LGCA, como el mencionado Real
Decreto 847/2015, sin perjuicio de que España no esté obligada por la Directiva
a establecer respecto de tales prestadores obligaciones que vayan más allá de
las previstas en la armonización de mínimos.
