Instrumentos financieros y tecnología de registros distribuidos en la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: consideraciones de Derecho aplicable

 

         La publicación de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI), justifica volver sobre este tema, constatando que la tramitación parlamentaria no ha supuesto cambios significativos, de modo que lo dicho acerca del proyecto de ley resulta relevante en relación con el contenido de la nueva Ley. Ciertamente, en línea con la evolución del ordenamiento de la Unión, en particular, la revisión de la definición de instrumento financiero en la Directiva 2014/65/UE y el limitado ámbito de aplicación del futuro Reglamento relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA), el artículo 2 de la LMVSI dispone que la emisión utilizando tecnología de registros distribuidos (TRD) -como es el caso de blockchain- u otras tecnologías similares no afecta a la eventual calificación de los instrumentos financieros como tales, a los efectos de quedar sometidos al régimen previsto en la nueva Ley, con independencia de que la concreción de las características y las categorías de tales instrumentos financieros, así como las particularidades del régimen jurídico de sus operaciones, se remitan al desarrollo reglamentario (art. 2.3). Como novedad, al hilo de esta evolución, la LMVSI contiene en su artículo 5 una disposición peculiar relativa al ámbito de aplicación territorial de algunas de sus normas respecto de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD, que reviste singular interés, habida cuenta del carácter típicamente transfronterizo de las actividades desarrolladas mediante esas tecnologías y las particulares dificultades para dar respuesta a las cuestiones de ley aplicable.

La publicidad en medios digitales y sobre criptoactivos en la Ley de los Mercados de Valores y los Servicios de Inversión

 

El Preámbulo de la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) destaca en su apartado IV la incorporación de medidas para hacer frente al “incremento de la utilización de las redes sociales y los medios de comunicación digitales como vías de acceso a la información”, habida cuenta del negativo impacto especialmente sobre los inversores minoristas y los colectivos vulnerables de la “la publicidad en redes, medios digitales o plataformas” por parte de “empresas que ofrecen servicios de inversión sin contar con la debida autorización por parte de la CNMV”. Se trata de una preocupación que tiene su reflejo especialmente en el apartado 3 del artículo 246 LMVSI. En su articulado destacan en materia de comunicaciones publicitarias los artículos 246 (“Publicidad”) y 247 (“Publicidad de criptoactivos y otros activos”), cuyos incumplimientos se consideran infracciones conforme al artículo 290.1.m) y n) LMVSI, así como sus artículos 307 y 323 respecto de la aplicación del futuro Reglamento (UE) relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA).  

Estudio previo al informe de la Comisión sobre la aplicación/revisión del Reglamento 1215/2012

 

       En virtud del artículo 79 del Reglamento 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I bis), la Comisión debe presentar al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe sobre la aplicación de ese instrumento, que puede ir acompañado eventualmente de una propuesta de modificación de su contenido. Recientemente se ha hecho público el estudio de soporte encargado por la Comisión para la elaboración de ese informe, que proporciona un análisis de las principales dificultades identificadas en relación con la aplicación del Reglamento y los desafíos que la evolución socioeconómica plantea con respecto al funcionamiento de sus normas.

Costes de la contratación de consumo y apariencia de la condición de empresario en la calificación como consumidor a los efectos del Reglamento 1215/2012

 

        La normativa de protección de los consumidores en la contratación va asociada a significativos costes empresariales, tanto desde la perspectiva meramente interna -piénsese, por ejemplo, en los costes asociados a las garantías adicionales o a las posibilidades de desistimiento de que se benefician imperativamente los consumidores-, como en el plano internacional. Reflejo de estos últimos son los costes asociados a la imposibilidad de que el empresario concentre los litigios derivados de sus contratos de comercialización de bienes a consumidores ante los tribunales que designe (normalmente, los de su establecimiento), en particular, como consecuencia de que el artículo 19 del Reglamento 1215/2012 (RBIbis) restringe en gran medida esa posibilidad, a diferencia de lo que sucede en la contratación entre empresas (art. 25 RBIbis). La existencia de tales costes asociados específicamente a la contratación con consumidores es uno de los factores que explica que los empresarios en ocasiones ofrezcan sus productos a precios (y otras condiciones) diferentes a sus clientes consumidores, por una parte, y a quienes no lo son, por otra, de modo que con frecuencia a los primeros se les exigen precios más elevados. En este contexto, presenta singular relevancia el tratamiento de las situaciones en las que la calificación como consumidor resulta controvertida con respecto a un cliente cuyo comportamiento pudo causar la impresión a la otra parte de que actuaba con fines profesionales, lo que pudo contribuir a que se beneficiara de un mejor precio, pero posteriormente invoca su pretendida condición de consumidor, por ejemplo, para demandar ante los tribunales de su propio domicilio, con base en el artículo 18 RBIbis, al empresario con el que contrató y que está domiciliado en otro Estado. En su sentencia de hoy en el asunto Wurth Automotive, C-177/22, EU:C:2023:185, el Tribunal de Justicia proporciona precisiones adicionales acerca de la calificación como consumidor a los efectos del régimen de protección de los artículos 17 a 19 RBIbis, en particular, con respecto al tratamiento de las situaciones en las que con su comportamiento el pretendido consumidor ha podido causar la impresión a la otra parte de que actuaba con fines profesionales.

Ámbito de aplicación territorial del RGPD e interacción con sus normas sobre transferencias internacionales

                La adopción por el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD o EDPB) de la versión 2.0 de sus Directrices 5/2021 (“Guidelines 05/2021 on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as per Chapter V of the GDPR”, v. 2.0), de 14 de febrero de 2023, con ciertas precisiones y ejemplos adicionales, justifica volver sobre esta compleja cuestión, que resulta clave con respecto a la dimensión internacional del RGPD, tomando como punto de partida la entrada que dediqué a la versión inicial de las Directrices. Este documento recoge los criterios básicos para delimitar el concepto de “transferencias de datos personales a terceros países”, como categoría determinante de la aplicación del régimen de garantías y restricciones previstas en el Capítulo V del RGPD, así como los fundamentos de su interacción con el ámbito de aplicación territorial del RGPD, que determina, en particular, el sometimiento al conjunto del RGPD de los responsables o encargados no establecidos en la Unión cuando concurren las circunstancias establecidas en su artículo 3.2.