Propuesta de Reglamento Ómnibus Digital (I): Aspectos generales, supresión del Reglamento 2019/1150 y notificación de incidentes

 

    La semana pasada la Comisión presentó su paquete de propuestas de medidas de simplificación y mejora de su regulación en materia digital. Pese a estar orientado a simplificar el marco normativo y en parte poder contribuir a ese objetivo, el paquete en sí mismo supone un nuevo elemento de complejidad. Sobre todo, el paquete deja en evidencia las carencias del enfoque normativo de la Unión, que regularmente incluye la adopción de complejos instrumentos cuyo cumplimiento no se exige de manera efectiva, pero representan una gran carga especialmente para los operadores diligentes locales que desarrollan sus modelos de negocio en este contexto normativo (a diferencia de los que se expanden aquí tras haberlos desarrollado en terceros países). El instrumento central del nuevo paquete es una Propuesta de Reglamento Ómnibus Digital, que se proyecta especialmente sobre un conjunto heterogéneo de reglamento (y alguna directiva) de la Unión. Esa Propuesta contempla la supresión sin más del Reglamento 2019/1150 sobre usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (o Reglamento P2B, entre plataformas y empresas); prevé cambios muy significativas en materia de datos personales, incluyendo modificaciones del RGPD y de la Directiva 2002/58 sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas; contempla la refundición de los diversos reglamentos en materia de datos en sentido amplio (es decir los que se centran en los datos no personales); así como la consolidación del heterogéneo conjunto de obligaciones en materia de notificación de incidentes previstas básicamente en diversos reglamentos en materia de ciberseguridad y otros instrumentos conexos, pero también en el propio RGPD. Al margen de la Propuesta de Reglamento Ómnibus Digital, resulta relevante que el Paquete incluye otra Propuesta de Reglamento que contempla modificaciones del Reglamento de Inteligencia Artificial; otra Propuesta de Reglamento para la creación de una Cartera europea de negocios, destinada a complementar la Cartera europea de identidad digital introducida en el Reglamento (UE) 2024/1183 que modificó el Reglamento (UE) 910/2014 (eIDAS 2), así como una Comunicación de la Comisión sobre la estrategia de datos de la UE. En relación precisamente con la aplicación del Reglamento de Datos resulta también de interés la presentación por la Comisión de Comunicaciones sobre dos conjuntos de Recomendaciones, una relativa a cláusulas contractuales tipo para el acceso y el uso de datos, y otra a cláusulas contractuales tipo para los contratos de computación en la nube.

Aunque no sean sus elementos de mayor enjundia, entre los aspectos de la Propuesta de Reglamento Ómnibus Digital que ponen especialmente de relieve las deficiencias de la manera de legislar en este ámbito en la UE cabe ahora hacer referencia a dos. Por una parte, la propuesta de derogación sin más del Reglamento 2019/1150, que va unida a la previsión de que algunas de sus disposiciones continúen siendo de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2032 (I, infra). Llama la atención la aislada derogación en este momento de ese instrumento en su conjunto, con base en que su contenido ha pasado a ser innecesario tras la adopción de algunos instrumentos posteriores, en particular, el Reglamento de Servicios Digitales. Resulta difícil de entender que no se procediera a su derogación ordenada -y matizada mediante la eventual integración de algunas de sus reglas- en el marco de la adopción de los instrumentos que han convertido a buen parte de sus normas en redundantes. Por otra parte, muy ilustrativo de esas carencias es también el solapamiento de obligaciones en materia de notificación de incidentes, que se traduce ahora en una propuesta de consolidación de esas obligaciones, para evitar reiteraciones que deberían haberse tenido ya en cuenta al adoptar los sucesivos instrumentos en la materia (II, infra). Dejaré para más adelante las normas de la Propuesta de Reglamento Ómnibus Digital relativas, de una parte, a la consolidación en un único instrumento de los varios existentes en materia de datos en general (incluyendo la revisión de aspectos relevantes de su contenido) y, de otra, a la reforma de los instrumentos sobre datos personales.

 

Acuerdos atributivos de competencia: oponibilidad al deudor cedido

 

La sentencia de hoy del Tribunal de Justicia en el asunto C‑682/23, E.B. (Prorogation de compétence), EU:C:2025:827, complementa su jurisprudencia anterior acerca de la posibilidad de invocar acuerdos de jurisdicción contenidos en un contrato en situaciones de cesión de créditos. La jurisprudencia previa había abordado, en particular, supuestos en los que se planteaba la oponibilidad de la cláusula de jurisdicción incluida en un contrato frente al cesionario de un crédito derivado del mismo (en particular aquí y aquí). Ciertamente, en esas sentencias había ya concluido el Tribunal que la oponibilidad frente al cesionario que no haya dado su consentimiento es posible cuando conforme al Derecho nacional aplicable al crédito cedido el cesionario sucede a la parte contratante inicial en todos sus derechos y obligaciones. La nueva sentencia proyecta ese criterio sobre los supuestos en los que el acuerdo atributivo de competencia al que resulta de aplicación el artículo 25 del Reglamento 1215/2012 (RBIbis) se invoca frente al deudor cedido, admitiendo la posibilidad de que el cesionario de un crédito oponga la cláusula de jurisdicción incluida en el contrato del que deriva el crédito frente al deudor cedido, en las mismas condiciones en las que podría haberlo hecho el cedente. Tal posibilidad existe en la medida en que la cesión de crédito opere una transmisión al cesionario no solo del derecho de crédito derivado del contrato sino también de sus derechos accesorios, de conformidad con la ley aplicable al contrato en cuestión. Para impedir ese resultado es necesario que las partes originarias del contrato acuerden expresamente la inoponibilidad frente a ellas del acuerdo de jurisdicción en caso de cesión a un tercero del crédito en cuestión (apdo. 52 de la nueva sentencia).

Cesión de créditos y competencia judicial internacional

En su sentencia del jueves pasado en el asunto Deutsche Lufthansa (Cession d’une créance découlant d’un contrat de transport), C-551/24, EU:C:2025:771, el Tribunal de Justicia confirma que el cesionario de un crédito derivado de un contrato tiene la posibilidad de ejercitar contra el deudor cedido las acciones basadas en ese contrato ante los tribunales que serían competentes en virtud del fuero especial en materia contractual (art. 7.1 RBIbis), como alternativa al fuero general del domicilio del demandado (art. 4 RBIbis). Eso es así, aunque, ciertamente, el cesionario (demandante) y el deudor (demandado) no se encuentren vinculados por el contrato cuyo lugar de cumplimiento resulta determinante para atribuir competencia con base en el mencionado artículo 7.1 RBIbis, que es el contrato del que deriva el crédito objeto de cesión y que sirve de fundamento a la demanda.

Contratos internos y acuerdos de jurisdicción: la sentencia Cabris lnvestments

 

                En su sentencia de ayer en el asunto C-540/24, Cabris lnvestments, el Tribunal de Justicia vuelve sobre la cuestión de la posibilidad de atribuir competencia con base en el artículo 25 del Reglamento Bruselas I bis (RBIbis) a los tribunales de un Estado miembro para conocer de litigios relativos a contratos entre partes establecidas en un mismo Estado distinto del designado en el acuerdo de jurisdicción. A diferencia de su ya célebre sentencia Inkreal, reseñada aquí, la particularidad del asunto Cabris lnvestments es que las dos partes contratantes que habían acordado someterse a los tribunales de un Estado miembro (Austria) tenían su domicilio en un Estado tercero (Reino Unido). La aportación y el interés de la sentencia no van referidos a la posibilidad de que los tribunales de un Estado miembro designados en un acuerdo de elección de foro sean competentes en los términos del artículo 25 RBIbis cuando quienes concluyen el acuerdo de elección se encuentran establecidos o tienen su domicilio fuera de la UE, pues el texto del artículo 25 RBIbis ya es explícito en el sentido de que se aplica con independencia del domicilio de las partes. Lo relevante del caso es que aclara el tratamiento de las situaciones en las que las partes implicadas están domiciliadas en un mismo Estado tercero y en principio el contrato en cuestión no tiene vínculos adicionales con el Estado miembro designado en el acuerdo de jurisdicción. El TJUE destaca que, a excepción de la cláusula atributiva de competencia controvertida (y de la cláusula de elección de la ley austriaca como aplicable), “no existe un vínculo aparente entre las partes del litigio principal y la República de Austria” (apdo. 24 de la sentencia Cabris lnvestments). Es decir, básicamente se trata de la misma situación que se encontraba en el origen del litigio principal en el asunto Inkreal, pero con la diferencia de que el “contrato interno” no es ahora entre partes establecidas en un mismo Estado de la UE -como en Inkreal- sino en un mismo Estado tercero. El Tribunal de Justicia opta por un criterio que favorece la posibilidad de que, en uso de su autonomía de la voluntad, las partes puedan designar como competentes los tribunales de un Estado miembro, pese a que los demás vínculos del contrato -incluido el domicilio de las partes – se encuentren en un mismo Estado tercero.

 

Criptoactivos: Directrices de ESMA sobre la aplicación de MiCA a empresas de terceros países (y quienes contribuyen a captar clientes para ellas)

 

          El elemento determinante del ámbito territorial del Reglamento (UE) 2023/1114 relativo a los mercados de criptoactivos (MICA) es que resulta aplicable a toda persona y a determinadas empresas que participen en la emisión, la oferta pública y la admisión a negociación de criptoactivos o que presten servicios relacionados con los criptoactivos en la Unión (articulo 2.1, junto a otras disposiciones referidas a la oferta de criptoactivos o servicios al público en la Unión). Determinante para concretar la existencia de ofrecimiento al público en la Unión es que el emisor o prestador de servicios pretenda captar clientes en la Unión, en particular, mediante la promoción o publicidad de los servicios o actividades relativos a  criptoactivos en la Unión. Al margen del Reglamento (y de la exigencia de autorización conforme a MiCA del prestador de servicios de criptoactivos del tercer país) quedan las situaciones en las que personas con residencia en la Unión reciben, por iniciativa propia, servicios de criptoactivos prestados por empresas de terceros países, pues en tal caso se considera que esos servicios no han sido prestados en la Unión (exención de captación inversa). El párrafo segundo del artículo 61.1 MICA, así como su considerando 75, precisan que esa excepción no concurre cuando la empresa de un tercer país capte clientes en la Unión, o anuncie o promocione servicios o actividades relacionados con criptoactivos en la Unión. Conforme al párrafo tercero del artículo 61, la anterior conclusión no puede verse modificada por ninguna cláusula o declaración de exención de responsabilidad, incluidas aquellas que afirmen que la prestación de servicios por la empresa del tercer país se considera como un servicio prestado a iniciativa exclusiva del cliente.

           La publicación por ESMA (European Securities and Markets Authority) el pasado día 1 de su tabla acerca del cumplimiento de sus “Directrices sobre las situaciones en las que se considera que unaempresa de un tercer país capta clientes establecidos o situados en la Unión, ysobre las prácticas de supervisión para detectar y prevenir la elusión de laexención de captación inversa en virtud del Reglamento sobre los mercados de criptoactivos(MiCA)”, justifica volver sobre este texto (basado en este informe previo), que aborda, con un enfoque actualizado, una cuestión central de la regulación de las actividades en línea transfronterizas. Basta tener presente que la cuestión abordada en esas Directrices es, en realidad, la misma que plantea la interpretación del criterio de las “actividades dirigidas” para determinar la competencia judicial internacional y la ley aplicable en los contratos de consumo en el marco del artículo 17.1.c) Reglamento Bruselas Ibis y del artículo 6.1.c) del Reglamento de Roma. Incluso, dejando al margen el Derecho internacional privado, la cuestión abordada es muy similar al tipo de análisis que es necesario para determinar, por ejemplo, cuándo la venta de un producto en línea está destinada al mercado en el que una marca está protegida cuando el litigio trata sobre la eventual infracción de tal marca (como, por ejemplo, en la entrada inmediatamente anterior) o incluso el análisis que resulta pertinente para concretar la aplicación el RGPD con base en su artículo 3 a los responsables y encargados del tratamiento no tienen un establecimiento en la UE.

Apuntes sobre el Informe de la Comisión relativo a la aplicación del Reglamento Bruselas I bis

 

        Anteayer publicó la Comisión europea el Informe sobre la aplicación del Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis) previsto en su artículo 79, acompañado de un Documento de trabajo complementario. Se trata de dos documentos relativamente breves y claros, que dan cuenta de las principales dificultades en la aplicación del Reglamento, por lo que resultan de lectura obligada para los interesados. El Informe utiliza, entre otros, los resultados del estudio encargado en su momento por la Comisión para servir de apoyo, accesible aquí. El Informe, que no va acompañado de una propuesta de modificación del Reglamento, concluye con el anuncio, en términos vagos, de que la Comisión iniciará una revisión formal del Reglamento con el fin de valorar y eventualmente preparar una propuesta de modificación o refundición, en caso de que tal revisión concluya que los cambios son necesarios y apropiados. Por mi parte, me limitaré ahora a algunas reflexiones puntuales sobre las cuestiones abordadas por la Comisión que me parecen más relevantes en relación con la evolución futura del Reglamento. Me referiré a los siguientes aspectos: exclusión del arbitraje (I, infra), medidas provisionales o cautelares ex parte (II), regulación de la competencia respecto a demandados no domiciliados en Estados miembros (III), fuero especial en materia contractual (IV), fuero especial en materia delictual (V), contratos de consumo (VI), competencias exclusivas (y eficacia derogatoria de los acuerdos de jurisdicción a terceros Estados) (VII) y reconocimiento y ejecución de resoluciones (VIII).

 

Los acuerdos de jurisdicción asimétricos tras la sentencia Società Italiana Lastre

 

Tenía pendiente reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-537/23, Società Italiana Lastre, EU:C:2025:120, que tanto interés y desconcierto ha generado desde el 27 de febrero. Se trata de la primera ocasión en la que el Tribunal se pronuncia acerca de la admisibilidad de los acuerdos de elección de foro -o cláusulas de jurisdicción- asimétricos en el marco del artículo 25 del Reglamento UE 1215/2012 (RBIbis). Tras una breve referencia al contexto de la sentencia (I, infra), me referiré al alcance de la regla de conflicto específica sobre la validez material del acuerdo de jurisdicción (II, infra), la interpretación autónoma de los requisitos de validez de tales acuerdos conforme al artículo 25 RBIbis (III, infra), la admisibilidad en el marco de ese artículo de los acuerdos cuando son asimétricos (IV) y los requisitos a los que el Tribunal subordina su eficacia (V). Terminaré con reflexiones preliminares acerca de algunas posibles implicaciones prácticas de la sentencia en la redacción e interpretación de estas cláusulas (VI), incluyendo la interacción con las situaciones en las que los tribunales designados/implicados son de terceros Estados (VII).

Decisiones automatizadas sobre solvencia: derecho de acceso en materia de datos personales y protección de los algoritmos

           La sentencia de este jueves del Tribunal de Justicia en el asunto Dun & Bradstreet Austria, C-203/22, EU:C:2025:117, complementa en buena medida su sentencia en el SCHUFA Holding (Scoring), C-634/21, EU:C:2023:957, en relación con el artículo 22 RGPD, que, prohíbe las decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado de datos personales, incluida la elaboración de perfiles, que produzcan efectos jurídicos en el interesado, sin perjuicio de ciertas excepciones. Entre éstas se encuentra el que la decisión sea necesaria para la celebración o la ejecución de un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento; o que la decisión se basa en el consentimiento explícito del interesado. Respecto estas situaciones atribuye al interesado, entre otros, el derecho a expresar su punto de vista sobre la decisión e impugnarla. En la mencionada sentencia SCHUFA Holding (Scoring) el Tribunal estableció la necesidad de una interpretación amplia del concepto de “decisión automatizada” a los efectos del artículo 22 RGPD, para hacer frente a los riesgos específicos que tales decisiones generan en relación con potenciales efectos discriminatorios en las personas físicas, en el contexto de la expansión de herramientas de inteligencia artificial (IA). Además, puso de relieve la importancia, cuando existen decisiones automatizadas, del derecho de acceso del interesado a “información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado”, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.1.h) RGPD. La nueva sentencia aporta presiones acerca de cómo debe interpretarse el concepto “información significativa sobre la lógica aplicada” -que figura también en los arts. 13 y 14 RGPD relativos a la información a facilitar a los interesados en la obtención de datos-, así como en relación con el tratamiento de las situaciones en las que el responsable del tratamiento considera que esa información puede incluir secretos comerciales, objeto de tutela conforme a la Directiva (UE) 2016/943, o datos de terceros protegidos por el RGPD. En relación con supuestos habituales de empleo de herramientas de IA en actividades de importancia para la vida de las personas físicas -como las que están condicionadas por la evaluación previa de su solvencia-, la sentencia resulta de interés para determinar el alcance de los derechos de tales personas, así como de ciertas obligaciones inherentes al empleo por los responsables del tratamiento de datos personales de ese tipo de herramientas.

Competencia judicial en materia de infracciones marcarias y actos de competencia desleal en línea: la jurisprudencia del Tribunal de Justica ante sus carencias

 

      Aunque se trate de una resolución de un tribunal de un Estado miembro en primera instancia, merece la pena detenerse en la reciente sentencia de la High Court irlandesa en el asunto Easygroup Ltd and Easygroup LP Ireland Ltd v. Easy Forex Trading Ltd and Blue Capital Markets Ltd., [2024] IEHC 590. En síntesis, con base en lo dispuesto en el artículo 125.5 del Reglamento sobre la Marca de la Unión (RMU) y en el artículo 7.2 del Reglamento Bruselas I bis (RBIbis), la sentencia rechaza la competencia judicial internacional de los tribunales irlandeses para conocer de una demanda por infracción de marca de la Unión y por actos de competencia desleal interpuesta por el grupo de empresas Easygroup, titular de marcas tan conocidas como Easyjet, frente a Easy Forex, con domicilio en Chipre, por la utilización del término «Easy» en relación con la prestación en línea de servicios financieros, incluida la operativa de divisas y contratos de opciones. Entre otras pretensiones, la demandante, EasyGroup solicitaba que se ordenara a Easy Forex cambiar de nombre y no utilizar la palabra «Easy» en su denominación. Entre los hechos del caso se incluye que el sitio web de las demandadas www.easymarkets.com está accesible en Irlanda, aunque las partes difieren en lo relativo a si cabe apreciar que además va dirigido al público irlandés.

En lo relativo a la eventual infracción de la marca de la Unión la sentencia reseñada funda su análisis en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 125.5 RMUE (aquí), que la High Court analiza para argumentar su decisión acerca de la falta de competencia. Ahora bien, en relación con los actos de competencia desleal el planteamiento de la sentencia al rechazar la competencia de los tribunales irlandeseschoca abiertamente -aunque tal vez de manera “comprensible” en búsqueda de un resultado justo- con la cuestionable jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia. Me refiero, en concreto, a su jurisprudencia relativa a la mera accesibilidad de los contenidos en línea como suficiente para establecer el lugar de manifestación del daño con base en el artículo 7.2 RBIbis (aquí), que la High Court omite por completo en su análisis. Además, en la sentencia de la High Court resulta de particular interés su análisis del criterio de las actividades dirigidas con respecto a la prestación de servicios en línea en el marco del mencionado artículo 125.5 RMU.

Límites de protección de datos al acceso a información sobre (otros) partícipes indirectos en fondos de inversión

 

          En relación con la aplicación del RGPD, el principal interés de la sentencia de hoy del Tribunal de Justicia HTB Neunte Immobilien Portfolio, C-17/22 y C-18/22, EU:C:2024:738, tiene que ver con que proporciona un nuevo ejemplo de aplicación de algunas de las bases de licitud del tratamiento de datos personales más relevantes y de más compleja interpretación, abundando en su reciente jurisprudencia en la materia. Es conocido que la lista de condiciones de licitud del tratamiento de datos personales del artículo 6.1 RGPD es “exhaustiva y taxativa”, así como que la posibilidad de fundar el tratamiento en las bases alternativas al consentimiento del interesado -letras b) a f) del art. 6.1- debe ser objeto de interpretación restrictiva, como recuerdan los apdos. 34 y 37 de la nueva sentencia con referencia a la sentencia Meta Platforms y otros (Condiciones generales del servicio de una red social) (reseñada aquí). La nueva sentencia vuelve sobre la interpretación, en particular, de las bases de licitud relativas a que el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato (6.1.b) y a que se funde en la satisfacción de intereses legítimos que deban prevalecer sobre los del interesado (art. 6.1.f). Lo hace en el contexto peculiar de la pretensión de ciertas sociedades de inversión titulares de una participación indirecta en fondos de inversión organizados en forma de sociedad comanditaria, abierta a la inversión del público, para obtener la divulgación de los nombres y direcciones de los socios que participan en tales fondos a través de otras sociedades de participación fiduciarias, que se oponen a tal divulgación. La solicitud de divulgación tiene por objeto poder entrar en contacto con esos otros partícipes indirectos y negociar la adquisición de sus participaciones sociales, o coordinarse en el contexto de los acuerdos de los socios. Como elemento adicional, se plantea el eventual recurso a la base de licitud del artículo 6.1.c) RGPD, relativa a que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento, en relación con la jurisprudencia alemana que admite el derecho de un socio de una sociedad personalista a conocer el nombre y la dirección de los demás socios, como elemento necesario para que cada socio de una sociedad personalista abierta a la inversión del público pueda ejercer de manera efectiva sus derechos, con el único límite del abuso de derecho.

Interacción entre las reglas de competencia del Reglamento 1215/2012 y las de los Estados miembros respecto de demandados cuyo domicilio se desconoce

 

         En relación con el Reglamento 1215/2012, el que no establezca normas uniformes de competencia, salvo en supuestos específicos, con respecto a los litigios en los que el demandado no está domiciliado en un Estado miembro constituye una anomalía y una notable carencia. En particular, a la luz del contrate con otros instrumentos de la Unión que en materias menos vinculadas al mercado interior regulan la competencia judicial internacional también respecto de demandados no domiciliados en un Estado miembro. Conforme al artículo 6.1 del Reglamento 1215/2012, en tales supuestos la competencia judicial debe determinarse por la legislación del Estado miembro del foro -es decir, en el caso de España, las normas de la LOPJ-, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18.1 (contratos de consumo), 21.1 (contratos de trabajo), 24 (competencias exclusivas) y 25 (prórroga de jurisdicción). La sentencia del Tribunal de Justicia del pasado jueves en el asunto Credit Agricole Bank Polska, C-183/23, EU:C:2024:297, constituye una aportación limitada a la luz de su jurisprudencia previa. No obstante, tiene el interés de proclamar expresamente que el artículo 6.1 debe ser objeto de interpretación estricta (apdo. 42), lo que favorece la aplicación de las normas del Reglamento en detrimento de las normas nacionales de competencia judicial internacional y es coherente con la “anomalía” que representa que cuando el demandado no está domiciliado en un Estado miembro esa norma se remita a la legislación del foro en lugar de establecer normas uniformes de competencia. Además, la sentencia constata que la circunstancia de que el demandado tenga nacionalidad de un Estado tercero no afecta al criterio establecido en su jurisprudencia previa en el sentido de que cuando el último domicilio conocido del demandado se encontraba en un Estado miembro, el que no se logre determinar su domicilio actual no excluye la aplicación de las normas de competencia del Reglamento cuando no quepa concluir que está domiciliado fuera de la Unión Europea.  

Admisibilidad de la sumisión a tribunales extranjeros en contratos internos en el Reglamento 1215/2012

 

           En su sentencia de hoy en el asunto Inkreal, C-566/22, EU:C:2024:123, el Tribunal de Justicia ha establecido que el artículo 25 del Reglamento 1215/2012 (Reglamento Bruselas Ibis o RBIbis) permite a las partes en un contrato, aunque estén domiciliadas en un mismo Estado miembro y todos los elementos del contrato se localicen en ese Estado, atribuir la competencia para resolver los litigios derivados del contrato a los tribunales de otro Estado miembro. En concreto, el litigio principal va referido a un contrato de financiación entre partes eslovacas en el que se incluyó un acuerdo de elección de foro a favor de tribunales checos pese a no presentar el contrato vinculación con la República Checa. Conforme a la sentencia, el mero acuerdo de las partes en un contrato designando como competentes a los tribunales de un Estado miembro distinto del de su común domicilio es suficiente para cumplir con el requisito de la existencia de un elemento de extranjería que es presupuesto de la aplicación de las normas de competencia del RBIbis, incluso aunque ningún elemento del contrato en cuestión se localice en el Estado cuyos tribunales son designados. Si bien se trata de un criterio, contrario a la propuesta formulada por el Abogado General en sus conclusiones, que puede suscitar recelos en la medida en que deja en manos de las partes poder eludir, en el limitado marco del artículo 25 RBIbis, la jurisdicción de los tribunales del único Estado miembro con el que el contrato presenta conexiones (al margen del acuerdo de elección de foro), es un planteamiento que debe ser bienvenido. En particular, cabe entender que debe ser así porque se trata de un criterio que refuerza: a) la coherencia entre el RBIbis y otros instrumentos de la Unión en materia de cooperación judicial civil (I, infra); b) los objetivos de previsibilidad y seguridad jurídica en la aplicación del RBIbis (II, infra); y c) el particular significado de los instrumentos de DIPr de la Unión como elemento de integración (III, infra).

La interpretación amplia del concepto de “decisión automatizada” del artículo 22 RGPD y sus implicaciones en el uso de herramientas de inteligencia artificial

 

       En su sentencia de hoy en el asunto SCHUFA Holding (Scoring), C-634/21, EU:C:2023:957, el Tribunal de Justicia aborda la interpretación del artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD). Cabe recordar que conforme al artículo 22.1 RGPD, todo interesado tiene “derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado de datos, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar”, sin perjuicio de ciertas excepciones previstas en su apartado 2. Pese a su formulación como un derecho del interesado, la sentencia pone de relieve que el artículo 22.1 RGPD establece una prohibición de principio de los tratamientos automatizados incluidos en su ámbito de aplicación cuya inobservancia no necesita ser invocada proactivamente por el interesado (apdo. 52 de la sentencia con remisión a las conclusiones del Abogado General). Esa prohibición, junto a las restricciones resultantes de las normas concordantes del RGPD, presenta singular relevancia en relación con el empleo de herramientas de inteligencia artificial (IA), en la medida en que éstas típicamente facilitan resultados basados en el tratamiento automatizado de datos sin que medie intervención humana. La nueva sentencia establece que el concepto de decisión automatizada que afecta al interesado del artículo 22 RGPD debe interpretarse en sentido amplio. Indicativo de la relevancia de esta interpretación amplia del alcance del artículo 22 RGPD en relación con los riesgos asociados a la expansión de herramientas de IA es que el Tribunal de Justicia destaca que la prohibición y restricciones específicas que establece esa norma pretenden hacer frente a los riesgos específicos que las decisiones automatizadas generan en relación con potenciales efectos discriminatorios en las personas físicas (apdo. 59). En concreto, esa interpretación amplia se considera imprescindible para evitar lagunas jurídicas en situaciones en las que están implicados varios actores, como es habitual, por ejemplo, cuando la herramienta de IA se utiliza por el prestador de un servicio para generar cierta información o valoración y comunicarla a quien posteriormente toma la decisión de contratar o no con el interesado. La nueva sentencia aclara que no solo esa última decisión puede quedar dentro del ámbito de aplicación del artículo 22 RGPD sino también la valoración previa en la que se basa.

Novedades en la regulación de los contratos en línea en la Directiva (UE) 2023/2673

 

Como resulta de su denominación, la Directiva (UE) 2023/2673, de 22 de noviembre de 2023, por la que se modifica la Directiva 2011/83/UE en lo relativo a los contratos de servicios financieros celebrados a distancia y se deroga la Directiva 2002/65/CE, con el propósito de simplificar el marco legislativo previo, suprime el instrumento específico en materia de contratos a distancia de servicios financieros con consumidores, optando por integrar su régimen en el instrumento que contiene el marco general sobre contratación a distancia de consumo, es decir, la Directiva 2011/83. El término "servicio financiero" se define en estos dos instrumentos como “todo servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago” (art. 2.b) de la Directiva 2002/65/CE y art. 2.12 de la Directiva 2011/83). Cabe recordar que la Directiva 2002/65/CE fue traspuesta en nuestro ordenamiento mediante la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, mientras que el régimen de la Directiva 2011/83 se encuentra recogido básicamente en el Título III del Libro Segundo del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). La transposición de la nueva Directiva debería llevar a la derogación de la Ley 22/2007 y la integración de su régimen junto con las novedades ahora introducidas en el TRLGDCU. Las disposiciones de transposición de la nueva Directiva deben ser adoptadas por los Estados miembros a más tardar el 19 de diciembre de 2025, resultando aplicables a partir del 19 de junio de 2026, fecha también a partir de la que quedará derogada la Directiva 2002/65/CE (arts. 2. y 3 de la nueva Directiva). Más allá del aludido objetivo de racionalización, la Directiva (UE) 2023/2673 lleva a cabo una importante modernización del régimen específico de los contratos a distancia de servicios financieros adaptándolo a la transformación tecnológica y de los modelos de negocio que ha tenido lugar en las dos últimas décadas, de modo que en la actualidad tales contratos se celebran principalmente por vía electrónica. Ese régimen específico se encuentra recogido en el nuevo Capítulo III bis de la Directiva 2011/83/UE modificada (arts. 16 bis a 16 sexies), referido específicamente a esos contratos. Además, como novedad significativa incluso con respecto al texto de la Propuesta inicial de la Comisión -COM(2022) 204 final-, la Directiva (UE) 2023/2673 introduce, mediante la incorporación de un artículo 11 bis a la Directiva 2011/83/UE, nuevas obligaciones para los comerciantes tendentes a facilitar el ejercicio del derecho de desistimiento por los consumidores en los contratos celebrados mediante una interfaz en línea. Estas obligaciones no resultan de aplicación solo a los contratos a distancia de servicios financieros, sino también a todos los contratos a distancia sujetos al derecho de desistimiento con arreglo a la Directiva 2011/83/UE celebrados mediante una interfaz en línea. En consecuencia, en una primera aproximación al nuevo instrumento cabe abordar las siguientes cuestiones: desistimiento en los contratos a distancia celebrados mediante una interfaz en línea (I, infra); aplicación de la Directiva 2011/83/UE a los contratos de servicios financieros (II, infra); y régimen específico de los contratos a distancia de servicios financieros (III, infra).

Diferencias en el concepto de consumidor entre la Directiva sobre cláusulas abusivas y el Reglamento Bruselas I bis

 

               De las dos sentencias pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del concepto de consumidor a los efectos de la Directiva 93/13, la recaída en el asunto YYY. (Notion de consommateur), C-570/21, EU:C:2023:456, tiene singular interés desde la perspectiva del Derecho internacional privado. La otra es la sentencia Lyoness Europe, C-455/21, EU:C:2023:455, y también contiene ciertas apreciaciones en materia de DIPr, en este caso sobre Derecho aplicable. La sentencia YYY. aborda en detalle el diferente alcance del concepto de consumidor entre, de una parte, la Directiva 93/13 y, de otra, el Reglamento 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (con el que debe ser interpretado de manera coherente el Reglamento Roma I o RRI, al que hace referencia la sentencia Lyoness Europe). En concreto, la cuestión controvertida en la sentencia YYY. (Notion de consommateur) es el tratamiento a los efectos de la Directiva 93/13 de dos personas físicas que han celebrado un contrato de préstamo con una entidad de crédito en parte con fines de consumo privado y en parte con fines comprendidos en el ámbito de la actividad comercial de una de ellas, resultando tal finalidad comercial relevante en el contexto general del contrato, pero no predominante. Las diferencias que el Tribunal de Justicia establece en el concepto de consumidor entre la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas y el RBIbis resultan en la práctica determinantes de que ciertos contratos se consideren contratos celebrados entre profesionales (o empresarios) y consumidores a los efectos de esa Directiva (y de otras en materia de protección de los consumidoes), de modo que se benefician del régimen de protección establecido en las mismas, mientras que no tienen esa caracterización a los efectos del RBIbis, por lo que quedan al margen del régimen de protección a favor de los consumidores previsto en sus artículos 17 a 19.

Instrumentos financieros y tecnología de registros distribuidos en la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: consideraciones de Derecho aplicable

 

         La publicación de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI), justifica volver sobre este tema, constatando que la tramitación parlamentaria no ha supuesto cambios significativos, de modo que lo dicho acerca del proyecto de ley resulta relevante en relación con el contenido de la nueva Ley. Ciertamente, en línea con la evolución del ordenamiento de la Unión, en particular, la revisión de la definición de instrumento financiero en la Directiva 2014/65/UE y el limitado ámbito de aplicación del futuro Reglamento relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA), el artículo 2 de la LMVSI dispone que la emisión utilizando tecnología de registros distribuidos (TRD) -como es el caso de blockchain- u otras tecnologías similares no afecta a la eventual calificación de los instrumentos financieros como tales, a los efectos de quedar sometidos al régimen previsto en la nueva Ley, con independencia de que la concreción de las características y las categorías de tales instrumentos financieros, así como las particularidades del régimen jurídico de sus operaciones, se remitan al desarrollo reglamentario (art. 2.3). Como novedad, al hilo de esta evolución, la LMVSI contiene en su artículo 5 una disposición peculiar relativa al ámbito de aplicación territorial de algunas de sus normas respecto de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD, que reviste singular interés, habida cuenta del carácter típicamente transfronterizo de las actividades desarrolladas mediante esas tecnologías y las particulares dificultades para dar respuesta a las cuestiones de ley aplicable.

La publicidad en medios digitales y sobre criptoactivos en la Ley de los Mercados de Valores y los Servicios de Inversión

 

El Preámbulo de la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) destaca en su apartado IV la incorporación de medidas para hacer frente al “incremento de la utilización de las redes sociales y los medios de comunicación digitales como vías de acceso a la información”, habida cuenta del negativo impacto especialmente sobre los inversores minoristas y los colectivos vulnerables de la “la publicidad en redes, medios digitales o plataformas” por parte de “empresas que ofrecen servicios de inversión sin contar con la debida autorización por parte de la CNMV”. Se trata de una preocupación que tiene su reflejo especialmente en el apartado 3 del artículo 246 LMVSI. En su articulado destacan en materia de comunicaciones publicitarias los artículos 246 (“Publicidad”) y 247 (“Publicidad de criptoactivos y otros activos”), cuyos incumplimientos se consideran infracciones conforme al artículo 290.1.m) y n) LMVSI, así como sus artículos 307 y 323 respecto de la aplicación del futuro Reglamento (UE) relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA).  

Instrumentos financieros y tecnología de registros distribuidos en el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: consideraciones de Derecho aplicable

 

Como destaca su exposición de motivos, uno de los elementos que incorpora el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (PLMVSI o el Proyecto), publicado la semana pasada, es la aclaración expresa de que la emisión utilizando tecnología de registros distribuidos (TRD) u otras tecnologías similares no afecta a la eventual calificación de los instrumentos financieros como tales, a los efectos de quedar sometidos al régimen previsto en esa Ley, con independencia de que el uso de tales tecnologías pueda requerir ciertas particularidades normativas, que en su mayor parte se remiten al ulterior desarrollo reglamentario (art. 2, apdos. 2 y 3 PLMVSI). Se trata de una previsión coherente con la evolución del ordenamiento de la UE, en particular, la revisión de la definición de instrumento financiero en la Directiva 2014/65/UE y el limitado ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento MiCA, centrado en los criptoactivos que no sean instrumentos financieros (reseñado aquí). También es conocido que entre las cuestiones más complejas e inciertas del régimen de los criptoactivos se encuentran las que tienen que ver con la determinación de la ley aplicable en las situaciones transfronterizas. Desde esta perspectiva reviste singular interés la introducción en el Proyecto de una disposición peculiar relativa al ámbito de aplicación territorial de algunas de sus normas respecto de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD. Ciertamente, el artículo 5.1 PLMVSI es una disposición singular, que incorpora criterios de conexión sugeridos de manera recurrente como apropiados para determinar la ley aplicable a determinadas cuestiones relativas a los criptoactivos, si bien lo hace en términos que suscitan numerosos interrogantes.

La ejecución en la UE de sentencias de terceros Estados tras el asunto H Limited

 

        El amplio alcance de la libre circulación de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en el seno de la UE con base en el Reglamento 1215/2012 (Reglamento Bruselas I bis o RBIbis) puede facilitar indirectamente la ejecución en los Estados miembros de las resoluciones judiciales de terceros Estados, en la medida en que permite eludir el exequátur o procedimiento equivalente al que se subordina la ejecución de la resolución del tercer Estado (por ejemplo, en España, en ausencia de convenio internacional que disponga otra cosa, conforme a lo dispuesto en la Ley 29/2015), cuando previamente se ha obtenido en otro Estado miembro un auto con fuerza ejecutiva fundado en la resolución del tercer Estado. La circunstancia de que la resolución del Estado miembro tenga como objeto la declaración de ejecutividad de una sentencia de un tercer Estado no excluye su calificación como “resolución”  de un Estado miembro a los efectos de los artículos 2 y 39 del Reglamento, de modo que gozará también de fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros, lo que abre la posibilidad en las situaciones típicas de prescindir de la necesidad de tramitar el exequátur respecto de la resolución del tercer Estado. En concreto, en el litigio principal en el asunto H Limited, C-658/20, EU:C:2022.264, sobre el que el Tribunal de Justicia ha pronunciado su sentencia hoy, una entidad financiera había obtenido un auto de requerimiento de pago, mediante el que la High Court inglesa condenó a una persona física residente en Austria (y, según parece, sin ningún nexo evidente con el Reino Unido, nota a pie 37 de las conclusiones del Abogado General), a abonar ciertas cantidades en ejecución de dos sentencias dictadas por tribunales jordanos por las que se condenó a la persona en cuestión a pagar el saldo deudor de dos préstamos. El criterio del Tribunal de Justicia conduce a dotar de fuerza ejecutiva en Austria (y los demás Estados miembros) –dejando, obviamente, a salvo lo dispuesto en los arts. 45 y 46 RBIbis y la eventual denegación de su eficacia con base en alguno de esos motivos- al auto de requerimiento de pago de la High Court –al que resulta de aplicación por razones temporales todavía el RBIbis-, de modo que no sería preciso obtener la declaración de ejecutividad de las sentencias jordanas en Austria.

Inversiones en plantaciones de árboles y ley aplicable

 

La sentencia del Tribunal de Justicia del pasado jueves en el asunto ShareWood Switzerland, C-595/20, EU:C:2022:86, contribuye a reforzar la protección de quienes al margen de su actividad profesional o empresarial realizan inversiones transfronterizas en plantaciones de árboles de maderas valiosas. La sentencia produce ese resultado en la medida en que interpreta el artículo 6 del Reglamento 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I o RRI) en el sentido de que la circunstancia de que los contratos en los que se formalizan tales inversiones incluyan un arrendamiento para dejar crecer los árboles en un determinado terreno no es suficiente para considerar que se trata de contratos que tienen “por objeto un derecho real inmobiliario o contratos de arrendamiento de un bien inmueble” (art. 6.4.c RRI), de modo que no quedan excluidos del régimen de protección de los consumidores del artículo 6 RRI. Las circunstancias del litigio principal son ilustrativas de la relevancia práctica de la cuestión. En ese litigio un inversor residente en Austria había demandado ante los tribunales austriacos a la sociedad suiza con la que había contratado esas inversiones relativas a plantaciones situadas en Sudamérica. Determinante, según parece, para el eventual éxito de la demanda era la aplicación de la legislación austriaca de protección de los consumidores. Ahora bien, la parte demandada se oponía a esa circunstancia con base en la existencia en el contrato de una cláusula de elección del Derecho suizo como aplicable.