Como parte
esencial de un conjunto de medidas más amplio, conocido como paquete sobre
finanzas digitales, la Comisión Europea hizo público el pasado jueves su Propuesta de Reglamento sobre los mercados de criptoactivos (COM(2020)593, no disponible todavía en español). La
Propuesta está destinada básicamente a establecer un marco común a nivel de la
Unión –que desplazará a los incipientes regímenes nacionales en la materia
adoptados (o en trámite de adopción) en algunos Estados miembros- respecto de
los criptoactivos que no se hallan comprendidos en el ámbito de aplicación de
la legislación previa de la Unión en particular sobre instrumentos financieros
(cuya adaptación para proporcionar seguridad jurídica respecto del empleo en
los mismos de tecnologías de registro distribuido -DLT- también contempla ahora
la Comisión, vid. COM(2020)596). El Reglamento se funda
en una definición amplia de criptoactivo y establece respecto de los emisores
regímenes diferenciados, en particular para hacer frente a los especiales
riesgos asociados a la emisión de criptoactivos respaldados por activos (o
criptomonedas estables -stablecoins-) del tipo de Libra, promovida por Facebook.
La regulación propuesta contiene los requisitos aplicables en materia de
emisión, así como el funcionamiento y organización de los prestadores de
servicios de criptoactivos, junto con medidas para la protección de los
consumidores en este ámbito. El empleo de tecnología DLT (entendida simplemente
como un tipo de tecnología que da soporte al registro distribuido de datos
cifrados) o similar para la negociación y almacenamiento de la representación
digital de valores o derechos es un elemento inherente al concepto de
criptoactivo en las definiciones del artículo 3, pero la Propuesta no regula la
tecnología subyacente sino que se basa en un criterio de neutralidad
tecnológica que se proyecta en principio tanto sobre la utilización de registro
con permiso como sin permiso (considerando 5 de la propuesta).
I. Ámbito de aplicación
En
lo relativo al ámbito de aplicación territorial, como es propio de otras normas
de la Unión en el ámbito financiero, se contempla la aplicación del Reglamento
a las personas que participan en la emisión de criptoactivos o en la prestación
de servicios relativos a criptoactivos en la Unión Europea (art. 2.1, pero
también arts. 4.1, 15.1, 33.1, 41.5, 43.1 y 123.1, con referencia a la oferta
de criptoactivos al público en la Unión). Determinante para concretar la
existencia de ofrecimiento al público en la Unión es que el emisor o prestador
de servicios pretenda captar clientes en la Unión, en particular mediante la
promoción o publicidad de los servicios o actividades relativos a sus criptoactivos
en la Unión. Al margen del Reglamento quedan las situaciones en las que
personas con residencia en la Unión a iniciativa propia solicitan servicios
relativos a criptoactivos a empresas de terceros Estados, pues tales servicios
no se consideran prestados en la Unión, siempre que la empresa en cuestión no
promocione sus actividades en la Unión (cdo. 51). Se trata de un enfoque que
facilita la coordinación del ámbito de aplicación con el de la normativa de la
Unión en otros sectores con los que la Propuesta presenta conexiones, como la
protección de los consumidores, la normativa sobre competencia desleal o la
protección de datos personales. Como excepción, en el caso de una token de
dinero electrónico (e-money token), siempre que esté referenciada a una moneda
de la Unión se considerará que ha sido ofrecida al público en la Unión (art.
43.1.c).
Con
respecto al ámbito material, destaca la exclusión de la nueva normativa,
conforme a su artículo 2.2, de los criptoactivos susceptibles de ser
considerados instrumentos financieros o depósitos estructurados en el sentido
de la Directiva 2014/65, depósitos en el sentido de la Directiva 2014/94 o
titulación en el sentido del Reglamento (UE) 2017/2402. Estas exclusiones son
coherentes con los principios de neutralidad tecnológica y de equivalencia
funcional, en virtud de los cuales el empleo de una determinada tecnología no
debe implicar la aplicación de un régimen diferenciado, al tiempo que activos
que desempeñan funciones equivalentes deben estar sometidos a un mismo régimen.
Además, la Propuesta de Reglamento reseñada va acompañada de una Propuesta de
Directiva -COM(2020)596- para
modificar diversas directivas, entre las que se incluye la mencionada Directiva
2014/65. Su modificación contempla la referencia expresa a que el término
instrumento financiero incluye aquellos emitidos mediante el empleo de
tecnología de registro distribuido o DLT, con el objetivo de asegurar que
pueden ser negociados en el mercado conforme al régimen establecido en esa
Directiva, al tiempo que prevé la creación de un régimen temporal para
infraestructuras de mercado DLT, que se vincula con la Propuesta de Reglamento
sobre un régimen piloto para las infraestructuras de mercado basadas en
tecnología de registro distribuido -COM(2020)594-,
integrada también en el nuevo paquete sobre finanzas digitales. En
consecuencia, la no calificación de un criptoactivo como instrumento financiero
a estos efectos, ámbito en el que subsiste una significativa incertidumbre,
resulta determinante de la aplicación del régimen del Reglamento sobre los
mercados de criptoactivos.
El artículo 2
de la Propuesta excluye también de su ámbito de aplicación el dinero
electrónico en el sentido de la Directiva 2009/110, salvo cuando se trate de
tokens de dinero electrónico en el sentido del artículo 3 de la Propuesta de
Reglamento, que se configura como una subcategoría de activos asociada a
especiales riesgos. En particular, se hallan al margen de la Directiva 2009/110
los criptoactivos de dinero electrónico que no contemplen el reembolso por el
emisor al titular, cuando este así lo solicite, en todo momento y por su valor
nominal, del valor monetario del dinero electrónico (habida cuenta de que este
derecho es un elemento propio del dinero electrónico en el sentido de la
mencionada Directiva, conforme a su art. 11.2).
II. Estructura
El contenido de la Propuesta de Reglamento y en especial la división entre sus
títulos II, III y IV se basa en la agrupación de los criptoactivos objeto de la
propuesta en tres subcategorías, dos de las cuales se considera que plantean
especiales riesgos, lo que va asociado a la imposición de requisitos
específicos y mucho más gravosos. La primera de esas dos subcategorías
especiales está integrada por los “asset-referenced tokens”, entendidos como
criptoactivos que pretenden mantener un valor estable mediante la referencia al
valor de monedas de curso legal, materias primas o criptoactivos (art. 3.1.3), lo
que facilita su utilización como medio de pago y reserva de valor. A ellos está
dedicado el Título III. Al margen de esa categoría quedan las llamadas
“algorithmic stablecoins”, en la medida en que no pretenden estabilizar su
valor con referencia a uno o varios activos sino mediante protocolos en virtud
de los cuáles la oferta de criptoactivos fluctúa en función de la demanda (cdo.
26). La segunda categoría objeto de un régimen específico es la de los “e-money
tokens”, definidos como un tipo de criptoactivo cuya finalidad principal es ser
utilizado como medio de pago y que pretenden mantener un valor estable mediante
la referencia al valor de una moneda de curso legal (art. 3.1.4), objeto de
regulación en el Título IV. La ausencia de un derecho de reembolso como el
previsto en el artículo 11.2 de la Directiva
2009/110 sobre las entidades de dinero electrónico, pese a tomar como
referencia el valor de una moneda de curso legal, implicaría particulares
riesgos para los titulares de estos criptoactivos, lo que se corresponde con la
imposición de requisitos estrictos respecto a ellos en la Propuesta de
Reglamento.
El resto de
criptoactivos –es decir los no incluidos en los Títulos III y IV y los que no
son objeto de exclusión conforme al artículo 2- se encuentran regulados en el
Título II, que establece el régimen general. Dentro de ese régimen general se
incluyen ciertas previsiones específicas para una categoría concreta de
criptoactivo, los “utility tokens”, entendidos como el tipo de criptoactivo
destinado a facilitar acceso digital a una mercancía o servicio, disponible en
DLT y que únicamente es aceptado por su emisor (art. 3.1.5). Sus reglas específicas contemplan cautelas
particulares cuando van referidos a servicios que no están disponibles en el
momento de su ofrecimiento (arts. 4.3 y 11.8) y en relación con el riesgo de
que la mercancía o servicio deje de estar disponible (art. 5.5.d).
Al régimen de
funcionamiento de los prestadores de servicios de criptoactivos está dedicado
el Título V. “Servicio de criptoactivo” es una categoría definida en términos
muy amplios en el artículo 3.9. En particular, incluye la prestación con
respecto a criptoactivos de servicios de custodia y administración, gestión de
plataformas de negociación, cambio por moneda de curso legal, transmisión y
ejecución de órdenes, colocación, cambio por otros criptoactivos, o la
prestación de asesoramiento sobre estos activos. Por su parte, el Título VI
incorpora ciertas disposiciones para evitar abusos de mercado; el Título VII
regula las competencias de las autoridades nacionales, la EBA y ESMA, así como
las medidas y sanciones administrativas que puede adoptar, mientras que el
Título VIII va referido a la delegación a favor de la Comisión para adoptar
especificaciones, que es de prever que tengan una gran relevancia práctica en
la aplicación de este entramado normativo.
III. Régimen general
Dejando a un
lado las categorías de criptoactivos objeto de regulación específica en los
Títulos III y IV -y los excluidos del ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento en virtud de su artículo 2 ya señalado-, el régimen aplicable a la oferta y comercialización al
público de criptoactivos en la Unión aparece recogido en el Título II (arts. 4
a 14). Básicamente, en los términos del artículo 4.1, se exige al emisor: ser
una entidad jurídica; elaborar un documento informativo (“white paper”) con la
descripción del activo y sus riesgos, cuyo contenido aparece detallado en el
artículo 5; notificarlo a la autoridad competente de su Estado miembro de
origen detallando que no se trata de un criptoactivo susceptible de ser
considerado ninguna de las figuras excluidas del régimen del Reglamento
conforme a su artículo 2.2 e indicando, en su caso, los Estados miembros de
acogida en los que pretende ofertarlo (art. 7); publicarlo en su página web
(art. 8); y cumplir con ciertos estándares básicos de conducta recogidos en el
artículo 13. Además, se imponen ciertas obligaciones con respecto al contenido
–notificación y publicación- de las comunicaciones comerciales relativas a la
oferta al público de los criptoactivos (art. 6).
Tras la
notificación y publicación del documento informativo, los emisores pueden
ofertar esos criptoactivos en la Unión y solicitar la admisión para su
comercialización en plataformas de negociación de criptoactivos. En
consecuencia, no se precisa autorización previa, si bien las autoridades
competentes pueden ordenar que se proporcione información adicional, así como
la suspensión o la prohibición de la oferta cuando no cumpla con los requisitos
(arts. 7.2 y 82.1). Tampoco se exige la presencia en la UE de un
establecimiento del emisor de estos tipos de criptoactivos, de modo que cuando
el emisor está establecido en un Estado tercero y carece de sucursal en la
Unión puede optar como Estado miembro de origen entre aquel en el que los
criptoactivos van a ser ofrecidos al público en primer lugar o el Estado
miembro en el que va a solicitar en primer lugar la admisión a negociación en
una plataforma (art. 22.c).
Las
obligaciones relativas a la redacción, notificación y publicación del documento
informativo no son exigibles en una serie de supuestos recogidos en el artículo
4.2. En concreto, por poder resultar excesivas, no son de aplicación respecto
de criptoactivos que se ofrecen gratuitamente –si bien la norma precisa que no
se considera que concurre esta circunstancia cuando el adquirente proporcionan
datos personales como contraprestación o el emisor recibe a cambio algún tipo
de beneficio por parte de un tercero-, ni cuando se trata de criptoactivos
generados automáticamente mediante minería que recompensan por el mantenimiento
de la DLT o la validación de transacciones. Tampoco resultan exigibles esas
obligaciones cuando la oferta al público de criptoactivos va dirigida
únicamente a inversores cualificados o se trata de ofertas dirigidas a menos de
150 personas físicas o jurídicas por Estado miembro (de manera similar a lo
dispuesto en el art. 1.4 del Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto en caso
de oferta pública o admisión a cotización de valores –a cuyo art. 2 se remite
la Propuesta con respecto a la definición de inversor cualificado). Para
facilitar la actividad de las pequeñas y medianas empresas así como de las
“start-ups”, esos requisitos tampoco son de aplicación a las ofertas públicas
de criptoactivos que no superen ciertos umbrales en lo relativo al al importe
de la oferta. No obstante en estos casos, en la medida en que la emisión
implique el establecimiento de relaciones con consumidores resultan de
aplicación las normas de la Unión en materia de protección de consumidores,
incluidas su obligaciones de información, como se detalla en el considerando 16
de la Propuesta.
Como instrumento
específico para la protección de los consumidores respecto de los tipos de
criptoactivos objeto de regulación en este título II, el artículo 12 les
atribuye un derecho de desistimiento durante catorce días cuando los adquieren
directamente del emisor o de un prestador de servicios de criptoactivos que
procede a su colocación por cuenta del emisor. No cabe desistimiento respecto
de criptoactivos admitidos a negociación en una plataforma, habida cuenta de
que su precio varía según las fluctuaciones del mercado.
IV. Regímenes especiales
Los
Títulos III y IV establecen los regímenes mucho más gravosos previstos para los
criptoactivos identificados como fuente de serios riesgos no solo para los
consumidores sino también para la estabilidad financiera y la política
monetaria, especialmente por ser susceptibles de ser utilizados a gran escala
como medio de pago. Con respecto a los “asset-referenced tokens”, definidos en
los términos antes indicados, se exige que el emisor tenga un domicilio social
en la Unión, para la adecuada supervisión y control de las ofertas al público.
Su ofrecimiento al público se subordina a la autorización previa del emisor y
del documento informativo (“white paper”) –cuyo contenido se detalla en el
artículo 17- por parte de la autoridad competente de su Estado miembro de
origen, que es el de su domicilio social. Tanto la autorización otorgada al
emisor como la relativa al documento informativo son válidas para el conjunto
de la Unión, de modo que le permite ofrecer al público los criptoactivos o solicitar su admisión en plataformas de
negociación en el conjunto de la Unión (régimen de pasaporte). No se aplica la
exigencia de autorización del emisor regulada en los artículos 15 y ss. cuando
la emisión se refiere a criptoactivos únicamente para inversores cualificados y
cuando su valor no supera un determinado límite máximo. Tampoco se requiere la autorización específica
en tanto que emisor cuando se trate de una entidad que ya esté autorizada como
institución de crédito en virtud del artículo 8 de la Directiva 2013/36 relativa
al acceso a la actividad de las entidades de crédito.
Los
Capítulos 2 y 3 del Título III recogen las obligaciones impuestas a los
emisores de esta subcategoría de criptoactivos, entre las que se incluyen la
puesta a disposición de procedimientos específicos para la tramitación de
reclamaciones por titulares de esos criptoactivos (art. 27); exigencias
respecto de la estructura organizativa del emisor, de quienes dirigen o
controlan la entidad o de sus mecanismos de control (art. 30); y los requisitos
de fondos propios (art. 31). Particular importancia tienen las obligaciones
relativas a los activos de reserva, como elemento clave para la estabilización
del valor de estos criptoactivos. La propuesta incorpora reglas acerca de la
obligación de constituir y mantener esa reserva, su custodia, las restricciones
a su inversión, los derechos de los titulares frente a los emisores o los
activos de reserva, y la prohibición de conceder intereses o cualquier otro
beneficio relacionado con el tiempo durante el cual un titular de estos
criptoactivos está en posesión de los mismos con el propósito de asegurar su
utilización básicamente como medio de pago y no como reserva de valor (arts. 32
a 36). Además, se prevé que determinados criptoactivos de este tipo puedan ser
clasificados como significativos, en la medida en que sean susceptibles de ser
empleados por un elevado número de personas planteando riesgos adicionales en
materia de estabilidad financiera y política monetaria, lo que va unido a la
imposición de requisitos adicionales (arts. 39 a 41).
La
segunda subcategoría de criptoactivos sometidos a un régimen especial, las
tokens de dinero electrónico como categoría definida en los términos antes
señalados, son objeto de regulación en el Título IV. En principio su emisión
está reservada a entidades que hayan sido autorizadas como entidades de crédito
o como entidades de dinero electrónico conforme a la Directiva 2009/110, y
estos criptoactivos tienen la consideración de dinero electrónico en el sentido
del artículo 2.2 de esa Directiva (art. 43.1 de la Propuesta de Reglamento). Se
eximen de la exigencia de que el emisor sea una entidad autorizada en esos
términos cuando la emisión se refiere a criptoactivos únicamente para
inversores cualificados y cuando su valor no supera un determinado límite
máximo. En todo caso, el emisor debe elaborar el documento informativo –cuyo contenido
aparece detallado en el art. 46- y notificarlo a la autoridad competente. Al
regular los derechos de los titulares, el artículo 44 establece un régimen en
lo relativo a su emisión y reembolso que desplaza para estos activos al
establecido en el artículo 11 de la Directiva 2009/110. En cualquier caso, se
prevé que el titular tiene derecho al reembolso por el emisor –o en su defecto
por la entidad que garantice la custodia de los fondos o ciertos terceros
vinculados con el emisor-, en todo momento y por su valor nominal, del valor
monetario de los criptoactivos de esta categoría de los que disponga. También
respecto de esta categoría de criptoactivos se prevé que puedan ser
clasificados como significativos, a efectos de la imposición de requisitos
adicionales (arts. 50 a 52).
La Propuesta
contempla la responsabilidad civil de los emisores de los diversos tipos de
criptoactivos, tanto los sometidos al régimen general como aquellos incluidos
en los regímenes especiales. En concreto, los artículos 14, 22 y 47 incorporan
reglas comunes acerca de su responsabilidad derivada de la información
facilitada en el documento informativo sobre el criptoactivo, que presentan
ciertas similitudes con las del Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto. No
producirán efectos las exclusiones de responsabilidad en contra de lo previsto
en esas disposiciones. Ahora bien, las normas de la Propuesta no establecen un
régimen unitario que abarque el conjunto de cuestiones relevantes para
establecer en cada caso el alcance de la responsabilidad civil, al tiempo que
expresamente admite otras acciones en materia de responsabilidad civil que
puedan derivar de la legislación nacional. La ausencia de un régimen normativo
más elaborado va unido a la importancia práctica en las situaciones
transfronterizas de la determinación de la ley aplicable a esta cuestión, que
en relación con los criptoactivos puede resultar particularmente compleja.
V. Prestación de servicios
Las disposiciones
sobre autorización y funcionamiento de los prestadores de servicios de
criptoactivos –entendidos en el amplio sentido que resulta del art. 3.9 como ha
quedado ya señalado- se hallan contenidas en los artículos 53 a 75 de la
Propuesta. La prestación de estos servicios queda reservada a personas
jurídicas con domicilio social en un Estado miembro y que hayan sido
autorizadas conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 (salvo que ya
estuvieran autorizadas como instituciones de crédito en virtud de la Directiva
2013/36 o empresas de servicios de inversión con base en la Directiva 2014/65
(cdo. 54 de la Propuesta). La autorización debe especificar los servicios que
la entidad puede prestar y tiene validez para el conjunto de la Unión, sin que
la prestación transfronteriza de estos servicios, que debe ser previamente
comunicada (art. 58), se subordine a una presencia física en los Estados
miembros de acogida.
La
Propuesta contempla la imposición a estos prestadores de servicios de un
régimen elaborado de obligaciones generales, así como específicas en función
del tipo de servicio prestado. Entre las primeras se incluyen ciertas reglas
básicas de buena conducta en el mercado, requisitos prudenciales,
organizativos, de custodia de los criptoactivos y fondos de sus clientes,
procedimientos de reclamación a disposición de sus clientes, política frente a
conflictos de intereses y condiciones para la externalización de funciones (arts.
59 a 66). Las obligaciones específicas van referidas a la prestación de
servicios de custodia y administración de criptoactivos, gestión de plataformas
para su negociación, cambio de criptoactivos por moneda de curso legal u otros
criptoactivos, ejecución de órdenes, colocación de criptoactivos, recepción y
transmisión de órdenes por cuenta de terceros y la prestación de asesoramiento
sobre estos activos (arts. 67 a 73).
