El artículo 3
del Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con
el acceso a una internet abierta es la norma básica sobre neutralidad de la Red
en el Derecho de la Unión. Desde los inicios se puso de relieve que no es una
norma de fácil interpretación. Si bien el Reglamento dispone con carácter
general una obligación de neutralidad respecto de la prestación de servicios de
acceso a Internet, lo hace en términos en los que su alcance y efectividad se
hallan condicionados por la interpretación de las excepciones permitidas. En su sentencia de hoy en los asuntos
acumulados C‑807/18 y C‑39/19, Telenor Magyarország, EU:C:2020:708, el Tribunal de Justicia ha
establecido que la obligación de trato equitativo y no discriminación de todo
el tráfico de Internet impuesta por el mencionado artículo 3 a los proveedores
de acceso a Internet no puede ser eludida mediante la celebración de acuerdos
con sus usuarios finales o prácticas comerciales de esos proveedores (a los que
hace referencia de manera específica el apartado 2 del mencionado art. 3). En
concreto, resultan incompatibles con el artículo 3 –tanto con su apartado 1
como con su apartado 2- las prácticas comerciales relativas a tarifas que
contemplan que ciertas aplicaciones y servicios de Internet pueden utilizarse
sin restricciones una vez consumido el volumen de datos contratado, de modo que
una vez alcanzado ese límite esas aplicaciones y servicios son las únicas a las
que no se aplican medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico (es decir,
las llamadas “tarifas cero” respecto de ciertas aplicaciones o servicios de
Internet –en el litigio principal Facebook, Instagram, Twitter, WhatsApp, Apple
Music y Spotify, entre otras-).
Aportación
destacada de la sentencia es el análisis de la interacción entre los apartados
2 y 3 del artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120, que el Tribunal aclara que pueden
resultar aplicables de manera cumulativa. El apartado 2 contempla que los
acuerdos entre proveedores de acceso a Internet y usuarios finales, así como
las prácticas comerciales de esos proveedores no deben limitar el ejercicio de
los derechos de los usuarios finales establecidos en el apartado 1. El párrafo
1 del apartado 3 recoge la obligación general de neutralidad, al imponer a los
proveedores de servicios de acceso a Internet la obligación de tratar “todo el
tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia,
e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o
que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el
equipo terminal empleado”. Sin embargo, esa obligación de los proveedores de
acceso no impide, conforme al párrafo 2 del artículo 3.3, que puedan aplicar
medidas razonables de gestión de tráfico, que además de ser transparentes, no
discriminatorias y proporcionadas, no pueden basarse en consideraciones
comerciales, sino en requisitos técnicos objetivamente diferentes para
categorías específicas de tráfico. Por lo demás, el párrafo 3 del artículo 3.3
establece las excepciones a la prohibición de adoptar medidas de gestión del
tráfico que vayan más allá de las consideradas razonables en el párrafo segundo
y, en particular, a la obligación de abstenerse de bloquear, ralentizar,
alterar, restringir, interferir, degradar y discriminar entre contenidos,
aplicaciones o servicios aparecen previstas en el tercer párrafo del artículo
3.3 del Reglamento, que básicamente contempla tres categorías de situaciones
excepcionales cuya aplicación no se planteaba en el presente caso.
En
primer lugar, “tarifas cero” de ese tipo son incompatibles con el apartado 2
del artículo 3 por limitar los derechos de los usuarios finales establecidos en
el apartado 1. El Tribunal destaca que la
prohibición de limitar el ejercicio de esos derechos de los usuarios finales –básicamente el acceso a contenidos, la
difusión de los mismos y el uso o suministro de aplicaciones y servicios sin
discriminación a través de su servicio de acceso a Internet- resulta
determinante tanto del contenido admisible de los posibles “acuerdos” de acceso
a Internet con usuarios finales como de las “prácticas comerciales” de los
proveedores de acceso, entre las que típicamente queda comprendido el
ofrecimiento de los paquetes que incluyen “tarifa cero” respecto de ciertas
aplicaciones o servicios. El término “usuario final”, de conformidad con la
normativa sobre comunicaciones electrónicas, no incluye solo consumidores sino que
tiene un alcance mucho más amplio que abarca “todas las personas físicas o
jurídicas que utilizan o solicitan un servicio de comunicaciones electrónicas
disponible para el público, diferentes de las que suministran redes públicas de
comunicaciones o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el
público”, como pone de relieve el apartado 36 de la sentencia. Esta
circunstancia resulta determinante de cara a apreciar si existe una limitación de
sus derechos prohibida en el apartado 1 del artículo 3, pues los derechos a
proteger son también los de los usuarios finales que se dedican a difundir
contenidos o proporcionar aplicaciones y servicios, y la reducción
significativa de las opciones de los usuarios finales implicara normalmente la
existencia de una limitación prohibida (apdos. 39 y 41 de la sentencia). Por
ello, cuanto mayor difusión tenga la práctica comercial relativa al
ofrecimiento de paquetes con esas características mayor es el riesgo de que provoque una
limitación importante del ejercicio de los derechos de los usuarios finales, o
incluso menoscabe aspectos esenciales de tales derechos (apdo. 45).
En
segundo lugar, “tarifas cero” de ese tipo se consideran incompatibles con el
apartado 3 del artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120, El Tribunal de
Justicia establece que toda medida adoptada por un proveedor de servicios de
acceso a Internet en relación con cualquier usuario final que, sin estar basada
en «requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para
categorías específicas de tráfico», se traduzca en que no se proporcione un
trato equitativo y sin discriminación a los contenidos, las aplicaciones o los
servicios ofrecidos por los diferentes proveedores de contenidos, aplicaciones
o servicios, no puede ser considerada una medida “razonable” de gestión del
tráfico, de modo que resulta prohibida salvo que concurra alguna de las tres
excepciones puntuales previstas en el último párrafo del artículo 3.3, sin
necesidad de evaluar específicamente la incidencia de las medidas en los
derechos de los usuarios finales (apdos. 48-50). Tal es el caso de las medidas
de bloqueo o ralentización del tráfico en función de las aplicaciones y servicios
utilizados que resultan de las “tarifas cero” analizadas, pues responden a
consideraciones de índole comercial, al no basarse en requisitos objetivamente diferentes de
calidad técnica del servicio en los términos del párrafo segundo del mencionado
artículo 3.3.
