martes, 1 de septiembre de 2020

Plataformas de intercambio de vídeos y servicios de comunicación audiovisual


               La reciente publicación por la Comisión de sus “Directrices relativas a la aplicación práctica del criterio de funcionalidad esencial de la definición de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» en virtud de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual” es un buen motivo para volver sobre las implicaciones de esta Directiva (en adelante, DSCAV), y en particular de las modificaciones introducidas en la misma mediante la Directiva (UE) 2018/1808 cuyo plazo de transposición termina en unos días (en concreto, el 19 de septiembre de 2020), en la regulación de esas plataformas y su interacción con la normativa sobre servicios de la sociedad de la información. Es cierto que en lo relativo a las plataformas de intercambio de vídeos la actualidad del verano –nueva Executive Order incluida- justificaría también melancólicas –aunque sin duda necesarias- reflexiones acerca de otras cuestiones. Como la facilidad para “flexibilizar” los valores aparentemente inspiradores de la ordenación (en Occidente) de las actividades en Internet (amenazando con el cierre total de servicios de uso masivo como si ello fuera sin más compatible con el respeto al derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información), o acerca de la escasa eficacia de la legislación europea en estos ámbitos, por lo menos para favorecer el protagonismo de actores europeos y evitar que los datos de millones de usuarios –muchos de ellos menores de edad- de la UE se traten en circunstancias en las que el respeto efectivo del tuitivo marco europeo (e incluso tal vez de la seguridad nacional) parece dejar mucho que desear, como ilustraba la conclusión de la anterior entrada, sin desconocer que cabe pensar que es un riesgo que se acentúa con el creciente protagonismo en este sector de empresas procedentes de otros terceros Estados (no solo ya de EEUU). Dejando de lado lo anterior, dividiré está reseña en cuatro apartados: I. Encaje de los servicios de la sociedad de la información en la DSCAV; II. Régimen aplicable a las plataformas de intercambio de vídeos; III. Mercado interior y establecimiento de las plataformas; y IV. Otros aspectos de la interacción entre la DSCAV y la Directiva sobre el comercio electrónico (DCE).



 I. Encaje de los servicios de la sociedad de la información en la DSCAV

Es conocido que la convergencia entre la televisión y los servicios de Internet se ha intensificado con la expansión de los servicios audiovisuales en línea, la diversificación de los terminales desde los que los usuarios acceden a los contenidos audiovisuales, la relevancia de nuevos formatos como los vídeos cortos, y el protagonismo de nuevos actores como las plataformas para compartir vídeos. Para dar respuesta a esa evolución la Directiva (UE) 2018/1808  modificó la Directiva 2010/13/CE (en adelante, DSCAV), con especial incidencia en los aspectos más relevantes en relación con la interacción entre los regímenes aplicables a los servicios de comunicación audiovisual y a los servicios de la sociedad de la información. En concreto, se amplió el ámbito de aplicación de la DSCAV para imponer obligaciones específicas a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos.

Clave para determinar el ámbito de aplicación de la DSCAV es la definición de «servicio de comunicación audiovisual» en su artículo 1.1.a). Además, el artículo 1.1.b) define, como categoría diferenciada, la de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» o «plataforma de intercambio de vídeos», respecto de los que se establecen ciertas normas en los artículos 28 bis y ter. El sometimiento de ciertos prestadores de servicios de la sociedad de la información al régimen de los servicios de comunicación audiovisual va unido a la exigencia para ellos de cumplir las obligaciones impuestas a los prestadores de estos servicios en virtud de la DSCAV, que además tiene carácter de armonización mínima, de modo que los Estados miembros conservan la facultad de imponer a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual sujetos a su jurisdicción el cumplimiento de normas más estrictas o detalladas en los ámbitos coordinados por la DSCAV (art. 4.1). Los Estados miembros deben mantener una lista actualizada de los prestadores de servicios de comunicación sujetos a su jurisdicción con información acerca de los criterios en los que se basa la jurisdicción (art. 2.5.ter DSCAV). En el caso de España, cabe reseñar el Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre, por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad. En virtud de su artículo 4.2, “la prestación de servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal que no se presten mediante ondas hertzianas terrestres requerirá la comunicación al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fehaciente y con carácter previo al inicio de la actividad, de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente”.

Componente esencial del concepto de «servicio de comunicación audiovisual», de conformidad con las definiciones del artículo 1 DSCAV, es que debe tratarse de un servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables consista en ofrecer programas al público en general. El término programa se entiende como un conjunto de imágenes en movimiento que constituye un elemento unitario, con independencia de su duración, dentro de un horario de programación o de un catálogo elaborado por un prestador de servicios de comunicación. Las imágenes animadas como los ficheros gráficos GIF quedan excluidas del ámbito de aplicación de la DSCAV (cdo. 6 de la Directiva (UE) 2018/1808). Ejemplo de parte disociable de la actividad principal de un prestador de servicio que puede cumplir el requisito de que su finalidad principal consista en ofrecer programas al público en general puede ser una parte autónoma de un periódico en línea dedicada a ofrecer vídeos. Por el contrario, la inclusión de vídeos cortos en el contenido editorial de las versiones electrónicas de periódicos no debe conducir a su calificación como servicios de comunicación audiovisual. Al respecto continúa resultando de interés la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto New Media Online, que reseñé en su momento en esta otra entrada. El considerando 3 de la  Directiva (UE) 2018/1808 pone de relieve que los canales en una plataforma de vídeo bajo la responsabilidad editorial del usuario de la plataforma pueden constituir servicios de comunicación audiovisual a los efectos de la DSCAV, incluso aunque el canal se aloje en una plataforma caracterizada por la ausencia de responsabilidad editorial. En tal caso, el titular del canal debe cumplir con lo dispuesto en la DSCAV respecto de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, sin perjuicio de que por su parte el prestador del servicio de plataforma tenga que cumplir las obligaciones específicas que para ese tipo de prestadores contempla la DSCAV en sus artículos 28 bis y 28 ter.

Al margen del concepto de servicio de comunicación audiovisual deben quedar los canales y sitios web de carácter privado, habida cuenta de que quedan excluidas las actividades que no son fundamentalmente económicas. En la medida en que la definición excluye todos los servicios cuyo principal objeto no sea proporcionar programas, no comprende «aquellos cuyo contenido audiovisual sea meramente incidental y no constituya la finalidad principal». En la jurisprudencia del TJUE en este ámbito también resulta ilustrativa su sentencia en el asunto Peugeot Deutschland, en la que abordó el tratamiento de una cadena de vídeos promocionales, llegando a la conclusión de que no podía ser calificada como servicio de comunicación audiovisual en el marco de la Directiva 2010/13/UE, como ya reseñé aquí en su momento.

Entre las obligaciones que se imponen a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual se encuentra la puesta a disposición de los receptores del servicio de cierta información de manera fácil, directa y permanente: nombre; dirección geográfica; señas que permitan ponerse en contacto rápidamente y establecer una comunicación directa y efectiva con él; y el Estado miembro que tenga jurisdicción sobre él y las autoridades u organismos competentes) a disposición de los receptores del servicio (art. 5 DSCAV). Deben, además, cumplir con las medidas adoptadas por el Estado miembro a cuya jurisdicción estén sujetos para evitar que sus servicios incluyan contenidos con incitación a la violencia o al odio o con provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo (art. 6 DSCAV); así como las adoptadas para limitar el acceso de los menores a los servicios que puedan perjudicar su desarrollo, informar de la presencia de tales contenidos y no tratar con fines comerciales los datos personales de los menores (art. 6 bis DSCAV). Entre las otras obligaciones de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual previstas en la DSCAV revisten singular importancia las relativas a los requisitos que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 deben cumplir las comunicaciones comerciales audiovisuales, término que se define de manera amplia en el artículo 1.1.h) DSCAV.

II. Régimen aplicable a las plataformas de intercambio de vídeos

Los artículos 28 bis y 28 ter de la DSCAV contienen disposiciones específicas aplicables a los prestadores de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» o «plataforma de intercambio de vídeos». Esta categoría, que se diferencia de la de «servicio de comunicación audiovisual», se define en el artículo 1.a.bis DSCAV como «un servicio… cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en ofrecer al público en general programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas… y cuya organización determina el prestador de la plataforma de intercambio de vídeos, entre otros medios con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación». La Directiva (UE) 2018/1808 aclara que esta categoría no abarca actividades no económicas, como es propio de los sitios web privados y las comunidades de intereses no comerciales (cdo. 6). Al determinar el alcance de esta categoría, resulta muy relevante que pretende abarcar los que denomina servicios de medios sociales cuando su oferta de programas y vídeos generados por usuarios constituya una «funcionalidad esencial» del servicio (cdo. 5).

Para concretar qué servicios de medios sociales cumplen este criterio y entran en el ámbito de aplicación de las normas sobre las plataformas de intercambio de vídeos revisten singular importancia, aunque carecen de carácter vinculante, las recientes Directrices adoptadas por la Comisión para proporcionar orientaciones sobre la aplicación práctica del criterio de funcionalidad esencial de esa definición, a las que hacía referencia al inicio de esta entrada. Aspecto determinante es que conforme al considerando 5 de la Directiva (UE) 2018/1808, para que la oferta de contenido audiovisual constituya una funcionalidad esencial de los servicios, ese tipo de contenido no debe ser «meramente accesorio o constituir una parte mínima» de las actividades del servicio en cuestión. Se considera que la accesoriedad respecto de una actividad o funcionalidad subyacentes de la plataforma puede concurrir, por ejemplo, en situaciones en las que se suben vídeos exclusivamente con la finalidad de apoyar las transacciones económicas objeto de la plataforma (como imágenes de los productos que se comercializan). Por su parte, la apreciación de que el contenido audiovisual constituye solo una «parte mínima» de las actividades del servicio se vincula con un análisis de consideraciones cuantitativas y cualitativas que lleven a apreciar que desempeña un papel insignificante en la economía general del servicio. A modo de ejemplo, la Comisión considera que típicamente no será ese el caso cuando la plataforma aloje un número considerable de vídeos o cuando aunque el número de los mismos sea reducido, contribuyan de manera importante al atractivo, la funcionalidad o el éxito en el mercado del servicio (por ejemplo, a la luz del volumen de consumo de esos vídeos por sus usuarios o del nivel de exposición de los mismos cuando acceden al servicio). Para asegurar un nivel adecuado de protección a los menores y usuarios, la Comisión rechaza una interpretación estricta de ese requisito, al considerar que para apreciar la funcionalidad esencial no cabe exigir que el contenido audiovisual deba presentar tal importancia que el servicio en cuestión no pueda funcionar sin el mismo.

La Comisión agrupa en cuatro categorías los indicadores que considera más relevantes para ser tenidos en cuenta por las autoridades nacionales al aplicar el criterio de funcionalidad esencial de la definición de prestador de plataformas de intercambio de vídeos: 1) la relación entre el contenido audiovisual y la actividad económica principal del servicio (arquitectura y diseño de la plataforma, autonomía del contenido audiovisual, inclusión de funcionalidades específicas del servicio adaptadas al contenido audiovisual, elementos que se destacan al posicionar o promocionar el servicio); 2) la pertinencia cuantitativa y cualitativa del contenido audiovisual disponible en el servicio (cantidad de contenido audiovisual disponible en el servicio, nivel de uso de los contenidos audiovisuales por los usuarios de las plataformas, popularidad del contenido audiovisual de la plataforma); 3) la generación de ingresos a partir del contenido audiovisual (inclusión de comunicaciones comerciales vinculadas a ese contenido, cobro por acceder a esos contenidos, existencia de acuerdos de patrocinio en relación con los contenidos subidos, seguimiento para fines comerciales de la interacción de los usuarios con el contenido audiovisual); y 4) la disponibilidad de herramientas destinadas a mejorar la visibilidad o el atractivo del contenido audiovisual (incitación al consumo de contenido audiovisual o a la interacción con el mismo, ofrecimiento a los usuarios de sistemas para conocer el rendimiento y gestionar el contenido subido a la plataforma).

Las Directrices de la Comisión concluyen con unas observaciones relativas al procedimiento, en las que se destaca que la decisión sobre si la oferta de contenido audiovisual es una funcionalidad esencial del servicio, de modo que el prestador queda sometido a las reglas pertinentes de la DSCAV corresponde al Estado miembro que tenga jurisdicción sobre el servicio, en virtud de lo dispuesto en su artículo 28 bis que proporciona los criterios acerca de en qué Estado miembro se considera establecido un prestador. Se contempla la obligación del Estado miembro de informar a los prestadores de servicios de la evaluación en curso y de las implicaciones jurídicas de ser considerado como prestador de plataformas de intercambio de vídeos.

Los prestadores de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» o «plataforma de intercambio de vídeos» a los efectos de la DSCAV son también prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la DCE, de modo que un aspecto relevante de las obligaciones previstas en los artículos 28 bis y 28 ter de la DSCAV es su coordinación con el régimen de la DCE, incluidas sus normas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios. Junto con reglas particulares acerca de la determinación del Estado miembro a cuya jurisdicción quedan sometidos los prestadores de plataformas de intercambio, esas disposiciones contemplan la imposición a los mismos de medidas para proteger a los menores de contenidos ilícitos y nocivos, al público en general de contenidos –programas, vídeos generados por usuarios y comunicaciones comerciales audiovisuales- que inciten a la violencia o al odio y de contenidos relacionados con el terrorismo o la pornografía infantil o de carácter racista y xenófobo. Se prevé también la imposición de obligaciones para el control del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 9 en lo relativo a las comunicaciones comerciales audiovisuales, también con respecto a las que no son comercializadas u organizadas por el propio prestador de la plataforma. Una enumeración de las posibles medidas -que deberán ser viables y proporcionadas, teniendo en cuenta el tamaño y la naturaleza del servicio-  aparece recogida en el artículo 28.ter.3 DSCAV, que hace referencia, entre otras, a la adaptación de las cláusulas de condiciones del servicio de las plataformas para reflejar las circunstancias relevantes, la inclusión de funcionalidades para la declaración por los usuarios de la presencia de comunicaciones comerciales, mecanismos transparentes de notificación de la presencia de contenidos ilícitos y nocivos, sistemas de verificación de edad en relación con la protección de menores y facilitar sistemas de control parental.

III. Mercado interior y establecimiento de las plataformas

Complemento esencial de la armonización en el ámbito de la UE en materia de servicios de comunicación audiovisual es el establecimiento del llamado principio del país de origen. Cada Estado miembro debe velar por que todos los servicios de comunicación audiovisual transmitidos por prestadores bajo su jurisdicción respeten las normas aplicables en dicho Estado miembro. En todo caso, como puso de relieve el TEDH en su sentencia Arlewin, que reseñé aquí,  el criterio de supervisión por las autoridades del país de origen de la Directiva 2010/13/UE no afecta a la competencia judicial internacional para conocer de demandas en relación con contenidos difundidos a través de esos servicios, a las que son aplicables las disposiciones sobre competencia judicial internacional (algo que ahora ha venido a confirmar el considerando 63 de la Directiva 2018/1808).

El artículo 2.3 DSCAV establece los criterios que determinan que un prestador de servicios de comunicación esté establecido en un Estado miembro a los efectos de la Directiva, y el artículo 2.4 otros criterios adicionales que determinan la sujeción a la jurisdicción de un Estado miembro de prestadores del servicio de comunicación a los que no se aplica el art. 2.3. En virtud de este criterio, el artículo 3 de la Directiva 2010/13/UE impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la libertad de recepción y no obstaculizar las retransmisiones en su territorio de los servicios de comunicación audiovisual procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por dicha Directiva. Únicamente cumpliendo las exigentes condiciones impuestas en su apartado 2, los Estados miembros pueden establecer excepciones al respecto. Ahora bien, es importante que –a diferencia de la DCE- la DSCAV tiene “ámbitos coordinados” mucho más concretos, pues están limitados en principio a las materias objeto de armonización por esta Directiva.

Desde la perspectiva de la DCE y los prestadores de servicios de la sociedad de la información, debe destacarse que el artículo 28 bis DSCAV incluye criterios específicos para determinar la sujeción a la jurisdicción de un Estado miembro de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeo. Habida cuenta de que se trata de prestadores que tienen también la condición de prestadores de servicios de la sociedad de la información su régimen especial busca asegurar la coordinación con las reglas de la DCE.

La definición de prestador de servicios establecido de la DCE se considera también determinante para concretar el Estado miembro a cuya jurisdicción queda sometida una plataforma de intercambio de vídeos a los efectos de la DSCAV. Así, lo establece el artículo 28 bis de la DSCAV. Ahora bien, con el propósito de asegurar la eficacia de las medidas del artículo 28 ter DSCAV para proteger a los menores y al público en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y nocivos así como garantizar la «igualdad de oportunidades» -cabe suponer que entre las plataformas que compiten en la UE- (cdo. 44 Directiva 2018/1808), la DSCAV prevé la aplicación de esas normas también a plataformas de intercambio de vídeos no establecidas en un Estado miembro a los efectos de la DCE. Conforme al artículo 28.bis.2 DSCAV, esos prestadores se consideran a esos efectos establecidos en el Estado miembro en el que el prestador: a) tenga establecida una empresa matriz o una empresa filial, o b) esté establecida una empresa del grupo del que forme parte. El apartado 3 precisa que cuando las empresas antes mencionadas estén establecidas en distintos Estados miembros, se considerará como Estado miembro de establecimiento el de su empresa matriz o, en su defecto, el de su empresa filial o, en su defecto, el de la otra empresa del grupo. El apartado 4 aclara que en caso de existir empresas filiales o del mismo grupo establecidas en Estados miembros diferentes, se considerará como Estado miembro de establecimiento aquel en el que una de las filiales o de las empresas inició su actividad en primer lugar, siempre que mantenga una relación estable y efectiva con la economía de dicho Estado miembro. Los Estados miembros deben comunicar a la Comisión la lista de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos establecidos en su territorio o que se consideren establecidos en su territorio, indicando el criterio en el que basan su jurisdicción.

En todo caso, si como afirma el preámbulo de la Directiva 2018/1808, el fundamento de la aplicación del artículo 28 ter DSCAV a prestadores no establecidos en un Estado miembro en el sentido de la DCE es asegurar la eficacia de las medidas para proteger a los menores y al público en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y nocivos  así como garantizar la «igualdad de oportunidades» (entre las plataformas que operan en la UE), cabe pensar que podría haber sido adecuado fijar un criterio que permitiera exigir el cumplimiento de esas obligaciones a plataformas que dirijan a Estados miembros de la UE sus servicios y tengan un número significativo de usuarios en el mercado de la UE pese a no presentar ninguna de las conexiones a las que hace referencia el artículo 28.bis.2 DSCAV. Salvando las distancias, ese es el enfoque en relación con su ámbito de aplicación espacial que adopta el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, como analicé aquí. Pese a las carencias sobre este particular de la Directiva 2018/1808, en principio, nada impide que las legislaciones nacionales de transposición de la DSCAV puedan contemplar su aplicación –en concreto la de las reglas de transposición del art. 28.ter DSCAV- a ese tipo de plataformas con presencia significativa en (algún Estado miembro de) la UE y que no cabe considerar establecidas en un Estado miembro con base en los criterios que emplea la DSCAV.

IV. Otros aspectos de la interacción entre la DSCAV y la Directiva sobre el comercio electrónico

               El artículo 28.bis.2 DSCAV pone de relieve que el que un prestador de plataformas de intercambio de vídeos se considere establecido en un Estado miembro en virtud de estas normas resulta determinante de la aplicación a los mismo de los artículos 3 y 12 a 15 de la DCE a los efectos de la DSCAV. En los términos del artículo 28.ter.1 las medidas que prevé para proteger a los menores y el público en general y para el control de las comunicaciones comerciales audiovisuales deben entenderse “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 12 a 15 DCE”. En concreto, las medidas no pueden derivar en un  control previo ni en un filtrado de los contenidos subidos que no se ajusten al artículo 15 DCE (art. 28.ter.3 DSCAV). Por su parte, el considerando 48 de la Directiva  2018/1808 vincula con el significado de esas normas relativas a los prestadores de la sociedad de la información intermediarios relativas a la limitación de responsabilidad y la prohibición de obligaciones generales de supervisión, la circunstancia de que las medidas para proteger a los menores y al público en general en el marco de la DSCAV deben guardar relación con la organización de los contenidos, y no con los contenidos como tales.

Al margen de la falta de precisión de la norma y la incertidumbre acerca de la interacción entre el artículo 15 DCE y el deber de implantar sistemas de filtrado de contenidos cuando resulta preciso para operar con la diligencia debida, cabe recordar que los artículos 12 a 15 DCE son de aplicación en la medida en que la plataforma de intercambio de vídeos de que se trate reúna en el caso concreto las condiciones para ser considerada intermediaria, lo que en principio requiere, de acuerdo con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, que la actividad de la plataforma sea “de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva”. De acuerdo con la definición de plataforma del artículo 1.1.a.bis DSCAV, la plataforma determina la organización de los programas y videos generados por usuarios sobre los que no tiene responsabilidad editorial «entre otros medios con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación». En tales circunstancias, no cabe dar por supuesto que las plataformas se benefician en todo caso y respecto de todos los contenidos sobre los que no tienen responsabilidad editorial de la las reglas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios de la DCE (en particular, de su art. 14), a la espera de los ulteriores desarrollos jurisprudenciales por parte del Tribunal de Justicia acerca de la interpretación de esas normas (vid. sobre el tema, por ejemplo,  aquí).

               Por otra parte, la afirmación en el artículo 28.bis.5 DSCAV de que: «A los efectos de la presente Directiva, el artículo 3 y los artículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE se aplicarán a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos que se consideren establecidos en un Estado miembro de conformidad con el apartado 2 del presente artículo», debe ser puesta en conexión con el considerando 63 de la Directiva 2018/1808 que introdujo dicho artículo 28bis en la DSCAV. Como aclara ese considerando la DSCAV no afecta a las normas de Derecho internacional privado, en particular a las que regulan la competencia judicial y al Derecho aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales. Dejando a un lado la dimensión administrativa y de Derecho público, cabe sostener que en relación con las demandas en materia civil y mercantil –por ejemplo de daños frente a la plataforma- es la ley aplicable a la responsabilidad civil en virtud de la norma de conflicto relevante la que debe determinar también «las causas de exoneración así como toda limitación… de responsabilidad», por utilizar los términos literales del Reglamento Roma II.