Pese
a las varias sentencias de singular relevancia en los ámbitos del Derecho de
las Nuevas Tecnologías y del Derecho Internacional Privado pronunciadas hoy por
el Tribunal de Justicia –alguna de las cuales reseñaré próximamente-, voy a
comenzar haciendo referencia a las conclusiones
del Abogado General en los asuntos acumulados C-682/18 y C-683/18, YouTube y Cyando, que no se encuentran disponibles todavía en español ni
inglés. Se trata de dos asuntos pendientes que ya había mencionado en alguna
ocasión, por plantear cuestiones de gran importancia en relación con el régimen
aplicable a las plataformas, en lo relativo, entre otros aspectos, a la
interpretación de las normas de armonización en materia de Derechos de autor -si
bien este ámbito ha sido modificado sustancialmente como consecuencia de la Directiva
(UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único
digital (véase aquí) que no resulta
de aplicación a los litigios principales en estos asuntos-, así como en lo que
concierne a la aplicación de las normas sobre limitación de responsabilidad de
los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios,
especialmente el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio
electrónico. El análisis del Abogado General, que plantea algunas dudas, se
proyecta sobre una materia muy compleja y en evolución en el seno del Derecho
de la Unión, como se pone de relieve en los apartados 233 a 255 de las
conclusiones que también reflejan una vez más como la ponderación entre
derechos fundamentes es esencial en este ámbito.
En
lo relativo a la interpretación del derecho de comunicación al público del
artículo 3 de la Directiva 2001/29, el Abogado General se muestra crítico con
la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia especialmente en los asuntos GS Media, Stichting
Brein I y Stichting Brein II (sobre
estas sentencias aquí, aquí y aquí). En los apartados 99 a 106 de las conclusiones el AG
considera que esas sentencias llevaron a cabo una interpretación excesivamente
amplia del concepto de comunicación al público, incluyendo dentro del mismo
actividades de mera facilitación de la transmisión de obras en conexión con un
criterio relativo al conocimiento de la ilicitud de los contenidos objeto de
difusión. Según su planteamiento, ese tipo de actividades deberían quedar al
margen del derecho de comunicación al público, de modo que no constituyen
infracciones directas y su eventual sanción debe tener lugar en el marco de las
normas que regulan la llamada responsabilidad secundaria, que entiende que no
fue objeto de armonización en la Directiva 2001/29, de modo que es una cuestión
regulada a nivel nacional en cada uno de los Estados miembros. Desde la
perspectiva española cabe hacer referencia especialmente al segundo párrafo del
artículo 138 LPI, introducido por el art. 1.10 de la Ley 21/2014, de 4 de
noviembre y, ciertamente, privado de parte de su relevancia práctica tras la
jurisprudencia del TJUE en el asunto GS
Media.
Para el caso
de que el Tribunal no revise su planteamiento sobre esas cuestiones, los
siguientes apartados de las conclusiones se dedican a proyectar sobre la
actividad de YouTube y Cyando los criterios establecidos a partir de GS Media. Cabe recordar que en esta
sentencia el Tribunal concluyó que cuando la colocación de los hipervínculos se
efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que la efectúa “que realice las
comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se
publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos, de modo que
se ha de presumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de
la naturaleza protegida de dicha obra y de la eventual falta de autorización de
publicación en Internet por el titular de los derechos de autor”, por lo que
salvo que se enerve esa presunción iuris tantum debe considerarse que el enlace
en cuestión constituye un supuesto de comunicación al público (apdo. 51 de la
sentencia GS Media), salvo que la
obra se encuentre disponible libremente en otro sitio de Internet con el
consentimiento del titular, pues en este caso no existiría un público nuevo
(ap. 52). En todo caso, en esa sentencia el Tribunal también puso de relieve
que se trata de un ámbito en el que debe prevalecer un planteamiento
casuístico, de modo que el análisis del AG acerca del diferente contexto
de la actividad de Youtube, frente al modelo abordado en GSMedia en el que la
empresa en cuestión introducía ella misma los enlaces a los contenidos ilícitos,
puede justificar un tratamiento diferenciado. En relación con el requisito de
conocimiento de la ilicitud el AG considera que una interpretación coherente
del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 y del artículo 14.1 de la Directiva
2000/31 exige evitar que quien es considerado responsable en virtud de la
primera pueda quedar eximido con base en la segunda (notas a pie 20 y 83 de las
conclusiones), lo que le lleva a proyectar los mismos criterios en la interpretación
de ambas disposiciones. Ahora bien, no cabe desconocer que precisamente el
artículo 14 DCE cumple la función de excluir la responsabilidad del prestador
de servicios de alojamiento en las situaciones comprendidas en su ámbito de
aplicación.
Más allá de la
interpretación del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, cabe esperar que la
interpretación que haga el Tribunal de Justicia en su sentencia respecto de la
aplicación del artículo 14 DCE a estas plataformas revista especial interés de
cara al futuro, entre otras cuestiones porque servirá de referencia en su
interpretación respecto de otros sectores en los que este régimen no resulta
desplazado por el específico de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos
de autor y derechos afines en el mercado único digital. El planteamiento
adoptado a este respecto en los apartados 132 y siguientes de las conclusiones
es favorable –salvo en lo que tiene que ver con la interpretación del art. 8.3
de la Directiva 2001/29 (apdos. 197 y ss)- a las plataformas y plantea ciertos interrogantes acerca de si tienen debidamente en cuenta la radical transformación
del contexto social en lo relativo a la prestación de servicios de alojamiento
en las dos últimas décadas. así como ciertas características de las plataformas que
deben ser valorados en la aplicación de ese régimen. La justificación
de ese enfoque parece encontrarse en el
apartado 246 de las conclusiones, donde se lee:
“Les
circonstances ont sans aucun doute changé depuis l’adoption de ces directives.
Les prestataires intermédiaires n’ont plus le même visage, et cet équilibre
n’est peut-être plus justifié. En toute hypothèse, si de tels changements de
circonstances peuvent, dans une certaine mesure, être pris en compte par la
Cour, lorsqu’elle exerce la marge d’interprétation que laissent les textes du
droit de l’Union, il revient surtout au législateur de l’Union de les apprécier
et, le cas échéant, de faire évoluer ces textes, en substituant un nouvel
équilibre à celui qu’il avait initialement mis en œuvre.”
A falta de reforma legislativa, la interpretación jurisprudencial es esencial en la aplicación del artículo 14 DCE. Conforme a
la jurisprudencia del TJUE, a partir de su sentencia L’Oréal, y del considerando 42 de la propia DCE, resulta clave la
exigencia de que para beneficiarse de la exención de responsabilidad la
actividad del prestador de servicios debe ser “de naturaleza meramente técnica,
automática y pasiva”.
A este
respecto un ejemplo a mi modo de ver del insuficiente análisis del
funcionamiento e implicaciones de las plataformas llevado a cabo en las conclusiones lo podemos
encontrar en este extracto:
“162. En
revanche, le fait pour un exploitant tel que YouTube de recommander aux
utilisateurs de sa plateforme, de manière automatisée, des vidéos analogues à
celles qu’ils ont précédemment visionnées ne me semble pas déterminant. Il est
constant qu’eBay recommande également aux utilisateurs de sa place de marché,
de la même manière, des offres analogues à celles qu’ils ont consultées par le passé.
Pour autant, la Cour n’a pas, selon moi, tenu compte de cette circonstance dans
l’arrêt L’Oréal/eBay (155). Il s’agit a priori, là encore, d’un « traitement
purement technique et automatique » des informations stockées. À nouveau, la
circonstance que le prestataire a développé les outils et, en particulier,
l’algorithme permettant ce traitement et qu’il maîtrise, de ce fait, les
conditions d’affichage des informations recommandées ne démontre pas qu’il
maîtrise le contenu de ces dernières.”
Sin perjuicio
de que no resulta apropiado generalizar y el análisis debe estar condicionado
por las circunstancias del caso concreto, cabe señalar que con independencia de
que no interfiera en el contenido de la información subida por el usuario del
servicio, el algoritmo y la actividad de ciertas plataformas resultan
normalmente determinantes de que a un concreto contenido accedan en mayor o menor
medida los usuarios precisamente como consecuencia de una intervención de la
plataforma destinada típicamente a promover su propio negocio mediante la
incitación al acceso a algunos de sus contenidos. No está claro que el
algoritmo funcione recomendando sencillamente contenidos “análogos” a los
visualizados por el usuario (lo que parece dar a entender que se hace en
beneficio del propio usuario), cabe pensar que pueden ser contenidos que la plataforma
considere que es previsible que resulten especialmente atractivos para retener
al usuario en la plataforma favoreciendo un incremento de sus ingresos. La
selección e interés de la propia plataforma resultan determinantes del acceso
por el usuario a esos concretos contenidos y no otros. En tales circunstancias,
un análisis más elaborado del funcionamiento de la plataforma puede ser
necesario para determinar respecto de qué concretos contenidos su intervención
no ha sido meramente pasiva y, por lo tanto, podría no beneficiarse de la
exención de responsabilidad.
