El proceso de
unificación durante los últimos lustros de las normas sobre Derecho aplicable
en el seno de la Unión no ha ido acompañado de reglas uniformes sobre
aplicación judicial o tratamiento procesal del Derecho extranjero. Los
criterios sobre alegación y prueba del Derecho extranjero así como el
tratamiento de la imposibilidad material de aplicación del Derecho extranjero
continúan siendo una cuestión regida por el Derecho de cada Estado miembro,
como es el caso en España de los artículos 281 LEC y 33 LCJIMC. También en
nuestro sistema es conocido que el Tribunal Constitucional tiene establecido
que proceder a la desestimación de la demanda ante la imposibilidad de aplicar
el derecho extranjero que conforme a las reglas de conflicto deba dar respuesta
a la pretensión ejercitada puede suponer la vulneración del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso
en orden a obtener una resolución sobre el fondo, lo que puede llevar a que en
tales situaciones deba resolverse sobre el fondo del asunto aplicando como
alternativa el Derecho español (vid. STC 155/2001, de 2 de julio –FJ 5- y STC
33/2002, de 11 de febrero –FJ 6-). En su sentencia en el asunto C‑249/19,
JE (Loi applicable au divorce), el
Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que cuando la ley aplicable viene
designada por una regla de conflicto del Derecho de la Unión el efecto útil de
tales normas uniformes exige respetar su esencia, lo que reclama un examen de
la demanda en cuanto al fondo con base en la ley designada por la regla de
conflicto.
La
constatación de que el efecto útil de las normas de conflicto uniformes exige
salvaguardar el contenido esencial de esas normas y decidir sobre el fondo del
asunto con base en la ley designada por las mismas (apdo. 40 de la STJUE en el
asunto C‑249/19) cabe entender que limita en la práctica a la
libertad de los Estados para configurar su sistema de aplicación del Derecho
extranjero en la medida en que tal aplicación sea consecuencia de las normas de
conflicto contenidas en instrumentos de la Unión. En el caso español, esta
exigencia de salvaguardar el efecto útil de las normas de conflicto de la Unión
refuerza el carácter excepcional de la imposibilidad de acreditación del
contenido y vigencia del Derecho extranjero aplicable a la pretensión de que se
trate y la consiguiente aplicación subsidiaria del Derecho español, en aquellos
casos en los que el recurso al Derecho extranjero resulta de una norma de
conflicto de la Unión. Esta constatación debe condicionar la interpretación a
esas situaciones de las normas relevantes, básicamente los artículos 281 LEC y
33 LCJIMC, sin perjuicio de constatar que en ocasiones la posibilidad de
elección tácita por las partes de la ley aplicable puede ser determinante de la
aplicación del Derecho español en la medida en que el instrumento de que se
trate contemple esa posibilidad.
Por lo demás,
la sentencia en el asunto C‑249/19 va referida a la
interpretación del artículo 10 del Reglamento (UE) 1259/2010 sobre la ley
aplicable al divorcio y a la separación judicial (Reglamento Roma III), según
el cual cuando la ley designada por las reglas de conflicto del Reglamento no contemple el divorcio, se aplicará la ley
del foro. En el litigio principal, la ley aplicable por los tribunales rumanos
al divorcio de una pareja en virtud del Reglamento Roma III era la italiana.
Según el Derecho italiano solo cabe la presentación de la demanda de divorcio cuando
se ha constatado o declarado previamente una separación judicial y si han
transcurrido al menos tres años entre la separación y la demanda de divorcio.
Como el Derecho rumano no contempla ningún procedimiento de separación judicial
y no se había acreditado la existencia de una resolución de separación, el tribunal
rumano ante el que se presentó la demanda consideró que debía declararla
inadmisible. En respuesta a la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia
establece que en tales situaciones no cabe desestimar la demanda de divorcio ni
entender que la ley designada no contempla el divorcio, de modo que no es
aplicable el artículo 10 del Reglamento Roma III. En el apartado 43 de la
sentencia se recogen las pautas sobre cómo debe proceder el tribunal rumano en tal
caso:
“43
Así, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la
que el tribunal competente considera que la ley extranjera aplicable en virtud
de las disposiciones del Reglamento n.º 1259/2010 únicamente permite solicitar
el divorcio si este ha ido precedido de una separación judicial de una duración
de tres años, mientras que la ley del foro no contempla normas de procedimiento
en materia de separación judicial, dicho tribunal debe, no obstante, ya que no
puede declarar él mismo tal separación, comprobar que se cumplen las
condiciones de fondo previstas en la ley extranjera aplicable y hacerlo constar
en el marco del procedimiento de divorcio del que conoce.”
