Es conocido que
la venta por Internet de medicamentos y productos sanitarios sujetos a
prescripción está prohibida (art. 2.5 del Texto refundido de la Ley de
garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 julio). Por el contrario, no está
excluida con carácter general la comercialización en línea de medicamentos no sujetos
a prescripción médica (art. 85 quater de la Directiva 2001/83/CE por la que se
establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano). Ahora bien,
se trata de un ámbito en el que incluso en el seno de la UE las restricciones
nacionales –como es el caso en España del RD 870/2013, de 8 de noviembre, por
el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de
medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica- presentan una
significativa diversidad. Esas diferencias pueden suponer un obstáculo a la
comercialización intracomunitaria de medicamentos no sujetos a prescripción
médica, de modo que resulta clave a esos efectos conocer en qué medida las
restricciones nacionales son oponibles a operadores establecidos en otros
Estados miembros. La reciente sentencia
del Tribunal de Justicia en el asunto C-649/19, A (Publicidad y venta de medicamentos en línea), presenta singular
relevancia a este respecto. El Tribunal
de Justicia pone de relieve cómo tales medidas suponen típicamente una
restricción a la libre prestación de servicios de la sociedad de la
información, de modo que su eficacia frente a los prestadores establecidos en
otro Estado miembro se subordina al cumplimiento de las condiciones
establecidas en el artículo 3.4 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico
(DCE).
I. Precisiones acerca del “ámbito coordinado” de la DCE y el
significado general de su artículo 3.4
El
criterio de mercado interior –es decir, la prohibición de restringir la
prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro-
opera únicamente en relación con el “ámbito coordinado” de la DCE (art. 3.2),
categoría definida en términos amplios en su artículo 2.i), en la medida en que
no se limita a cuestiones que son objeto de armonización por la DCE. La nueva
sentencia aclara que no solo la publicidad en línea queda comprendida en ese
concepto sino que en principio también abarca la publicidad realizada en
cualquier otro soporte de los servicios prestados en línea. En el litigio
principal la oficina de farmacia neerlandesa que disponía de un sitio web
destinado a los consumidores franceses había enviado publicidad por correo
postal y realizado una campaña con inclusión de folletos publicitarios en
paquetes expedidos por otros operadores de venta a distancia, lo que constituía
uno de los motivos de la eventual comisión por su parte de actos de competencia
desleal, con base en que su incumplimiento de las restricciones incluidas en la
legislación francesa le habían proporcionado una ventaja económica respecto a los
demás operadores. El Tribunal de Justicia aclara que en la medida en que un
prestador de servicios de la sociedad de la información –como es el caso de
quien comercializa medicamentos en línea- realice publicidad al margen de la
red de esos servicios, esa modalidad de publicidad queda también comprendida en
el “ámbito coordinado” de la DCE, de modo que solo son posibles las
restricciones a ese tipo de publicidad de los prestadores establecidos en otro
Estado miembro cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo
3.4 DCE. En concreto, será así cuando la publicidad tiene por objeto atraer a
clientes al sitio web en el que se comercializan los productos, de modo que es
susceptible de ser considerada un elemento indisociable del servicio de venta
en línea (aps. 55 y 56 de la sentencia).
Antes
de reseñar cómo el Tribunal de Justicia valora en el marco del artículo 3.4 DCE
las restricciones controvertidas de la legislación francesa y las pautas que
proporciona respecto de la aplicación de esa disposición en el ámbito de la
comercialización en línea de medicamentos, conviene hacer referencia a que el
Tribunal refuerza el significado de esa norma como criterio determinante para
fijar en qué medida es compatible con el Derecho de la Unión la aplicación a
prestadores de servicios establecidos en otros Estados miembros de
restricciones a la comercialización de productos o la prestación de servicios
en línea. En concreto, en el apartado 34 de la sentencia, el Tribunal establece
que no cabe que los Estados miembros puedan justificar sobre la base del
Derecho primario –es decir, la libre circulación de mercancías garantizada en
el art. 34 TFUE o la libre prestación de servicios del art. 56- restricciones
en relación con el ámbito coordinado por la DCE que no cumplan las condiciones
impuestas en el artículo 3.4 DCE, pues ello privaría a esta disposición de todo
efecto útil (vid., no obstante, en su jurisprudencia previa la STJUE de 11 de
diciembre de 2003, Deutscher
Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664). En todo
caso, ese planteamiento del Tribunal no afecta a que la jurisprudencia relativa
a los artículos 34 y 56 TFUE sí sea relevante al valorar los requisitos de
necesidad y proporcionalidad de las medidas nacionales en el marco en el artículo
3.4 DCE, como admite el ap. 64 de la sentencia.
II. Margen de los Estados miembros para imponer restricciones a la
comercialización de medicamentos en línea
Entre los
motivos que pueden justificar la imposición de restricciones a la libre
prestación de servicios de la sociedad de la información de conformidad con el
artículo 3.4 DCE se encuentra la protección de la salud pública. El Tribunal
constata que medidas que restringen la utilización masiva de envíos
promocionales relativos a medicamentos no sujetos a prescripción médica se
adoptan típicamente con base en ese motivo, por lo que resulta preciso valorar
si en el caso concreto cumplen las exigencias adicionales de idoneidad y necesidad,
referida esta última a la imposibilidad conseguir el efecto pretendido mediante
el uso de medidas menos restrictivas. Se trata de un sector en el que el
Derecho de la Unión atribuye un amplio margen de apreciación a los Estados
miembros, en la medida en que en el marco del TFUE corresponde a los Estados
miembros fijar el concreto nivel de protección de la salud pública pretenden
asegurar y los medios para alcanzarlo, como se recuerda en el ap. 71 de la
sentencia. Prácticamente, el único límite que fija el Tribunal, de acuerdo con
su jurisprudencia previa, en lo relativo a la publicidad es que las
prohibiciones con carácter general y absoluto de toda publicidad para promover
las actividades de atención sanitaria no satisfacen la exigencia de necesidad
de las medidas para proteger la salud pública (aps. 72 y 73 de la sentencia).
Por consiguiente, facilita la compatibilidad con el artículo 3.4 DCE de la
adopción de restricciones que no tengan un alcance tan excepcionalmente amplio.
El criterio de que una medida que impide que el prestador del servicio “realice
cualquier tipo de publicidad fuera de su oficina de farmacia, con independencia
del soporte o de la intensidad” (apdo. 34) no cumple el requisito de necesidad
parece apropiado, pero dar a entender que cualquier restricción que no tenga
ese alcance puede cumplirlo –como podría derivarse de los aps. 72 a 74 de la
sentencia si no se entienden como vinculados al tipo de prohibición en el que
se enmarcan- parece suscitar más dudas y, de hecho, no se correspondería con el
criterio adoptado por el Tribunal en lo relativo a las restricciones al empleo para
la promoción de un servicio remunerado de optimización en buscadores en la
parte final de la sentencia.
El objetivo de
protección de la salud pública también permite la imposición de restricciones
con respecto al empleo de ofertas promocionales como descuentos en la
comercialización en línea de medicamentos no sujetos a prescripción médica (en
nuestro ordenamiento véanse el art. 3.4 del RD 870/2013 y el art. 80.5 del
Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, antes
mencionados). En todo caso, al valorar que las medidas resulten necesarias, el
Tribunal pone de relieve que no lo serán si resultan de aplicación además a
productos parafarmacéuticos (ap. 84). También se considera que puede estar
justificada en un motivo de protección de la salud pública, ser idónea y
necesaria para lograrlo, una medida consistente en exigir a las farmacias que
venden en línea medicamentos no sujetos a prescripción que incluyan un
cuestionario de salud al consumidor en el proceso de pedido de los medicamentos.
Por el
contrario, con respecto a restricciones consistentes en prohibir que las
farmacias que venden medicamentos no sujetos a prescripción utilicen un
servicio remunerado de optimización en motores de búsqueda y en comparadores de
precios el Tribunal muestra sus reticencias. En concreto, considera que con
respecto a esa prohibición el Gobierno francés no ha acreditado la idoneidad y
necesidad de la medida para el logro del objetivo de la protección de la salud
pública, si bien ese Gobierno había manifestado que estaba destinada a hacer
frente al riesgo de menoscabar una distribución equilibrada de las oficinas de
farmacia en el conjunto del territorio. El Tribunal admite que el objetivo de
garantizar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad
justifica restricciones, pero subordina la compatibilidad con la DCE de las
medidas analizadas a que se acredite ante el tribunal que conoce del litigio
principal su idoneidad y necesidad para garantizar la consecución de un
objetivo de protección de la salud pública. En todo caso, también en este
ámbito debe operar el amplio margen de apreciación concedido a los Estados
miembros con respecto al nivel de protección de la salud pública, que conforme
a los apartados 71 y 100 de la sentencia es un elemento relevante al apreciar
en este sector la necesidad de las medidas para el logro del objetivo
perseguido.
