La expansión del
recurso a usuarios de redes sociales como medio para la promoción, directa o
indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa ha tenido
lugar en un contexto de ausencia de regulación específica. Tal regulación
podría ser de interés –aunque, sin duda, no resulte imprescindible- en relación
con la obligación básica prevista, entre otros, en el artículo 20.1 de la Ley
34/2002 sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico
(LSSI), de que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica
sean claramente identificables como tales. Además, debe ser también claramente
identificable la persona en nombre de la cual se realiza la comunicación. En la
medida en que los usuarios de redes sociales que realizan comunicaciones
comerciales –en el amplio sentido en el que el término se define en la LSSI y
en la Directiva 2000/31 (a lo que debe unirse la exigencia de una
interpretación amplia del término “publicidad” conforme a la jurisprudencia del
Tribunal de Justica, vid. aquí)- típicamente desempeñan una
actividad económica, no resultará normalmente discutible su deber de respetar
lo dispuesto en el artículo 20.1 LSSI. Proporcionar criterios adicionales sobre
en qué medida contenidos difundidos por usuarios de redes sociales son
comunicaciones comerciales –o publicidad- a esos efectos y cómo puede cumplirse
con la obligación de identificarlas como tales resulta de indudable relevancia
práctica. En este contexto, el desarrollo de un instrumento de autorregulación
como el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad adoptado hace unos días resulta un valioso
instrumento, si bien cabe entender que más para lo segundo (proporcionar pautas
acerca de cómo cumplir con esa obligación) que para lo primero (concretar las
situaciones en las que existe esa obligación).
El
Código de Conducta se configura como un instrumento de autorregulación al que
pueden adherirse tanto las empresas (típicamente, anunciantes) como los
denominados “influencers”. Además, como elemento adicional de vinculación (indirecta)
de estos últimos al margen de su adhesión al Código, se contempla que las
empresas adheridas al Código se obligan a exigir a los “influencers” con los
que contraten el cumplimiento de las normas del Código. Como señalaba antes, el
Código incluye significativas recomendaciones –no excluyentes de otras vías- en
relación con la forma en la que se puede llevar a cabo la identificación de las
comunicaciones publicitarias como tales (especialmente la norma 5 del Código
así como su Anexo en el que se proporcionan ejemplos para la ubicación
recomendada de tales identificaciones en diversos tipos de redes sociales).
Algunos
aspectos del ámbito de aplicación de las normas del Código pueden ser fuente de
incertidumbre. En primer lugar, el que Código se construya en torno al concepto
de “influencer”, que no aparece propiamente definido en el mismo, sin perjuicio
de que en su introducción pueda leerse que se trata de: “personas que se considera tienen un alto nivel de influencia sobre el
público por su elevado número de seguidores en redes sociales y/o medios de
comunicaciones digitales y que interactúan tanto a través de tweets, videos y
posts, como a través de mensajes en blogs u otros”. En realidad, la obligación
de identificar las comunicaciones comerciales como tales en las redes sociales
no viene determinada necesariamente por el nivel de influencia; en concreto, en la aplicación del
art. 20.1 LSSI lo relevante es que la difusión de contenidos por el usuario
de la red social tanga lugar en circunstancias en las que represente una
actividad económica, de modo que ese usuario sea considerado prestador de servicios de la sociedad de la información a los efectos de esa Ley.
En
lo relativo al ámbito material de aplicación del Código, resulta determinante
su norma 3, cuyo contenido es el siguiente:
“3. A efectos del presente Código, se
considerarán menciones o contenidos publicitarios todas aquellas menciones o
contenidos -gráficos, de audio o visuales- que acumulativamente:
a. Estén dirigidos a la promoción de
productos o servicios;
b. sean divulgados en el marco de
colaboraciones o compromisos recíprocos, siendo la divulgación del citado
contenido objeto de un pago u otra contraprestación por parte del anunciante o
sus representantes;
c. el anunciante o sus agentes ejerzan un
control editorial sobre el contenido divulgado (estableciendo previamente todo
o parte del mismo y/o validándolo).
Por el contrario, no tendrán la consideración de publicitarios y, por
tanto, no les resultará de aplicación el presente Código, a los contenidos que
tengan naturaleza puramente editorial, ni a los contenidos divulgados por
influencers que respondan a su propia y única iniciativa, sin relación con la
empresa anunciante o sus agentes.”
La
inclusión al final del primer párrafo de la palabra “acumulativamente” parece
conducir necesariamente a una interpretación según la cual la exigencia de identificar
contenidos como publicitarios solo surgiría en aquellos casos en los que
concurran los tres requisitos de ese primer párrafo. Ahora bien, semejante
criterio genera el riesgo de dejar al margen situaciones en las que tal
obligación puede existir en nuestra legislación. El que el anunciante no ejerza
ningún control sobre el contenido de lo que el usuario de la red social divulga,
en los términos de la letra c) de la norma 3, no impide apreciar, por ejemplo, que si la
referencia recurrente a sus productos en tales contenidos tiene lugar en el
marco de un acuerdo entre ambos será normalmente posible apreciar que se trata
de comunicaciones dirigidas a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o
de los bienes o servicios de esa empresa, de modo que nacería la obligación a
la que hace referencia el artículo 20.1 LSSI, aunque la empresa no ejerza
ningún tipo de control sobre la configuración del contenido del usuario de la
red social.
Es cierto que
situaciones de este tipo no quedarían comprendidas entre las que el último
párrafo de la norma 3 establece que “no tendrán la consideración de
publicitarias” [disposición, además, en la que el uso del término “contenido…
editorial” sí parece ser coherente con la definición de ese término en el
artículo 1.o) del Código Ético de Confianza Online de 2018-]. Ahora bien, el que esas prácticas no se
consideren excluidas en virtud del último párrafo de la norma 3 no debería ser
suficiente para entender que tienen la consideración de contenidos publicitario
–y por lo tanto quedan sometidas al régimen del Código- si del párrafo anterior
de esa misma norma resulta expresamente que para tener esa consideración han de
cumplir de manera cumulativa los tres requisitos que menciona, lo que no
concurre cuando el anunciante no ejerce ningún control sobre el contenido. Una
apreciación de conjunto de esa norma 3 conduce a que la función de su último
párrafo se limite a ser una enumeración no exhaustiva de situaciones
excluidas.
La norma 4 precisa que a efectos de la norma 3 “tendrán la consideración de contraprestaciones, entre otros: el pago directo (o indirecto a través de agencias), la entrega gratuita de un producto, las entradas gratuitas a eventos, la prestación gratuita de un servicio, los cheques regalo, las bolsas regalo y los viajes”. Un concepto tan amplio de contraprestación resulta justificado en relación con situaciones como las comprendidas en la norma 3, pero no debe llevar a entender que el mero regalo del producto objeto del contenido difundido en la red social determina que ese contenido constituya una comunicación comercial, como no lo es típicamente la reseña de un libro en un medio académico, con independencia de que el mismo haya sido o no entregado gratuitamente con el propósito de que pueda ser reseñado.
En este sentido, la previsión de que una de las menciones
para satisfacer la obligación de “incluir una indicación explícita, inmediata y
adecuada al medio y mensaje sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones
o contenidos” pueda ser “Regalo de [marca]” –norma 5.a del Código- puede
suscitar dudas. Si realmente el contenido es publicitario es porque hay algo
más que el mero regalo aislado de un producto (o varios) –como resulta de lo
dispuesto en la norma 3-, de modo que limitarse a una
mención de ese tipo podría resultar insuficiente para cumplir con la exigencia
legal de identificar las comunicaciones comerciales como tales.
