Como resulta
de su denominación, la Directiva (UE) 2023/2673, de 22 de noviembre de 2023,
por la que se modifica la Directiva 2011/83/UE en lo relativo a los contratos
de servicios financieros celebrados a distancia y se deroga la Directiva 2002/65/CE, con el propósito de simplificar el marco legislativo
previo, suprime el instrumento específico en materia de contratos a distancia
de servicios financieros con consumidores, optando por integrar su régimen en
el instrumento que contiene el marco general sobre contratación a distancia de
consumo, es decir, la Directiva 2011/83. El término
"servicio financiero" se define en estos dos instrumentos como “todo
servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión
o de pago” (art. 2.b) de la Directiva 2002/65/CE y art. 2.12 de la Directiva
2011/83). Cabe recordar que la Directiva 2002/65/CE fue traspuesta en nuestro
ordenamiento mediante la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a los consumidores, mientras que el régimen de
la Directiva 2011/83 se encuentra recogido básicamente en el Título III del
Libro Segundo del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). La transposición de la nueva Directiva debería llevar a la derogación de la Ley 22/2007 y la integración de su régimen junto con las novedades ahora introducidas en el TRLGDCU. Las disposiciones de transposición de la
nueva Directiva deben ser adoptadas por los Estados miembros a más tardar el 19
de diciembre de 2025, resultando aplicables a partir del 19 de junio de 2026, fecha
también a partir de la que quedará derogada la Directiva 2002/65/CE (arts. 2. y
3 de la nueva Directiva). Más allá del aludido objetivo de racionalización, la Directiva
(UE) 2023/2673 lleva a cabo una importante modernización del régimen específico
de los contratos a distancia de servicios financieros adaptándolo a la transformación
tecnológica y de los modelos de negocio que ha tenido lugar en las dos últimas
décadas, de modo que en la actualidad tales contratos se celebran principalmente por vía electrónica.
Ese régimen específico se encuentra recogido en el nuevo Capítulo III bis de la
Directiva 2011/83/UE modificada (arts. 16 bis a 16 sexies), referido específicamente a esos contratos. Además, como novedad significativa incluso con respecto al texto
de la Propuesta inicial de la Comisión -COM(2022) 204 final-, la Directiva (UE)
2023/2673 introduce, mediante la incorporación de un artículo 11 bis a la Directiva
2011/83/UE, nuevas obligaciones para los comerciantes tendentes a facilitar el
ejercicio del derecho de desistimiento por los consumidores en los contratos celebrados mediante una interfaz en línea. Estas obligaciones no resultan de
aplicación solo a los contratos a distancia de servicios financieros, sino
también a todos los contratos a distancia sujetos al derecho de desistimiento
con arreglo a la Directiva 2011/83/UE celebrados mediante una interfaz en línea. En consecuencia, en una primera
aproximación al nuevo instrumento cabe abordar las siguientes cuestiones: desistimiento en los contratos a distancia celebrados mediante una interfaz en
línea (I, infra); aplicación de la Directiva 2011/83/UE a los contratos de servicios
financieros (II, infra); y régimen específico de los contratos a distancia de
servicios financieros (III, infra).
I. Desistimiento en los
contratos a distancia celebrados mediante una interfaz en línea
El nuevo artículo 11 bis de la Directiva 2011/83/UE establece ciertas obligaciones adicionales para los comerciantes tendentes a facilitar que los consumidores que celebran contratos a distancia mediante una interfaz en línea puedan conocer su derecho de desistimiento, así como a simplificar el ejercicio de ese derecho. Con respecto al alcance de estas obligaciones de los comerciantes, cabe destacar que se aplican a todo contrato -incluso si no va referido a productos o servicios financieros- de consumo a distancia celebrado mediante una interfaz en línea, de modo que no afectan a contratos de consumo celebrados a distancia por medio de otras vías, como la telefónica o ciertos intercambios de mensajes.
Los sitios o páginas web y las aplicaciones son los ejemplos típicos de «interfaz en línea», término empleado ya en otros instrumentos de la Unión como el Reglamento (UE) 2018/302 sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación (que lo define en su art. 2.16), y recogido también en nuestra legislación sobre contratos de consumo (arts. 20 y 97 bis TRLGDCU. Además, la definición del término «interfaz en línea» relevante a estos efectos es la que se encuentra también en el artículo 3.1.m) del Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales, que lo define como “todo programa informático, incluidos los sitios web o partes de sitios web, y las aplicaciones, incluidas las aplicaciones móviles”. En todo caso, parece criticable desde el punto de vista sistemático que la remisión al artículo 3.1.m) del Reglamento (UE) 2022/2065 se incluya en el artículo 16 sexies de la Directiva 2011/83/UE modificada, cuando el término se emplea ya en el artículo 11 bis de la Directiva 2011/83/UE.
El fundamento del
derecho de desistimiento es común a todos los contratos a distancia, pues pretende
compensar la desventaja derivada de que en esas situaciones el consumidor no
tiene posibilidad de recibir información en persona sobre el producto o servicio
ni comprobar previamente las características del bien (vid., v.gr., la
reciente STJUE de 5 de octubre de 2023, Verein für Konsumenteninformation,
C-565/22, EU:C:2023:735 apdos. 39 a 42). Ahora bien, el tratamiento específico
de los contratos celebrados mediante una interfaz en línea introducido en el artículo
11 bis de la Directiva 2011/83 se vincula con el objetivo de que los
consumidores puedan desistir de un contrato con la misma facilidad con la que
pueden celebrarlo. A tal fin, las nuevas obligaciones de los comerciantes van
referidas específicamente a cómo deben facilitar que cuando un contrato se
celebra mediante una interfaz en línea el consumidor puede desistir del
contrato utilizando una función de desistimiento, de modo que se centran en
establecer ciertos requisitos acerca de la presentación, configuración y
funcionamiento de esa función de desistimiento. Se trata de un medio adicional de
desistimiento que el comerciante debe proporcionar al consumidor en estas
situaciones, con carácter alternativo a otros medios de desistimiento existentes,
como el formulario del anexo I, letra B, de la Directiva 2011/83/UE (cdo. 37 de
la Directiva (UE) 2023/2673).
Con respecto a
la presentación de la función de desistimiento, se exige que se etiquete como
tal de manera fácilmente legible, mediante el uso de una expresión como “desistir
del contrato aquí” u otra formulación inequívoca equivalente de manera
fácilmente legible, que debe estar disponible “de forma permanente durante todo
el plazo de desistimiento”, mostrándose “de manera destacada en la interfaz en
línea” y siendo “fácilmente accesible para el consumidor” (art. 11 bis 1 Directiva 2011/83/UE). De acuerdo con
las precisiones incluidas en el considerando 37, esa exigencia no se cumple cuando
para localizar o acceder a la función de desistimiento el consumidor tiene que
emprender procedimientos como descargar una aplicación no utilizada para la
celebración del contrato. Por el contrario, como medidas útiles para satisfacer
esa obligación, se menciona la puesta a disposición por el comerciante de enlaces
o hipervínculos que den acceso a la función de desistimiento.
En lo relativo
a su configuración, se exige que esa función de desistimiento permita al
consumidor enviar una declaración en línea informando al comerciante de su decisión
de desistir, en la que pueda proporcionar o confirmar su nombre y los datos
identificativos del contrato del que desea desistir, así como “información
detallada sobre los medios electrónicos por los que vaya a enviarse al
consumidor la confirmación del desistimiento” (art. 11
bis 2 Directiva 2011/83/UE). El considerando 37 de la Directiva (UE)
2023/2673 precisa que cuando un consumidor ya se ha identificado —por ejemplo,
iniciando sesión— debe poder desistir sin necesidad de volver a identificarse. El
comerciante debe permitir al consumidor presentar esa declaración de desistimiento
mediante una función de confirmación etiquetada de manera fácilmente legible únicamente
con la expresión “confirmar desistimiento” u otra inequívoca equivalente (art.
11 bis 3 Directiva 2011/83/UE), para evitar un ejercicio involuntario del
derecho de desistimiento. La activación de la función de desistimiento por el consumidor
obliga al comerciante a enviarle, sin demora indebida, un acuse de recibo del
desistimiento en un soporte duradero, con información sobre su contenido y la
fecha y hora de presentación, resultando determinante a estos efectos el
momento de presentación de la declaración de desistimiento en línea (art. 11
bis 4 y 5 Directiva 2011/83/UE).
II. Aplicación de la Directiva 2011/83/UE a los contratos
de servicios financieros
Elemento fundamental de la racionalización del
régimen previo es la ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva
2011/83/UE establecido en su artículo 3, de modo que ahora el criterio general
es que este instrumento sí resulta de aplicación a los contratos de servicios
financieros celebrados a distancia en los términos de su nuevo artículo 3.1.ter,
que quedan sometidos a las mismas normas que otros contratos a distancia de
venta y de prestación de servicios con consumidores. No obstante, para dar
respuesta a las particularidades de los contratos relativos a servicios
financieros, se prevé que, además de a las normas específicas introducidas para
esta categoría de contratos (16 bis a 16 sexies) (apartado III, infra), están
sometidos solo a parte de las disposiciones de la Directiva 2011/83/UE.
En concreto, únicamente
se extienden a los contratos de servicios financieros las normas de la
Directiva 2011/83/UE sobre su objeto (art. 1), definiciones (art. 2),
prevalencia de las disposiciones específicas de otros actos de la Unión que
regulen sectores específicos (art. 3.2), no afectación a las disposiciones
generales del Derecho contractual nacional (art. 3.5, posibilidad de que los
comerciantes ofrezcan mayor protección (art. 3.6), nivel de armonización plena
(art. 4), requisitos de información específicos adicionales para contratos
celebrados en mercados en línea (art. 6 bis), prohibición de cargar a los
consumidores tasas por el uso de determinados medios de pago que superen el
coste asumido por el comerciante (art. 19), pagos por comunicaciones
telefónicas (art. 21), exigencia de consentimiento expreso del consumidor para
todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual
principal (art. 22), existencia de medios adecuados para asegurar el cumplimiento
de la Directiva (art. 23), ciertas disposiciones sobre sanciones por infracción
de sus normas (art. 24), carácter imperativo de la Directiva (art. 25), información
sobre las normas de transposición (art. 26), prestación no solicitada de
servicios (art. 27) y requisitos en materia de información por los Estados miembros
y la Comisión (art. 29). El artículo 3.1.ter aclara que cuando los contratos a
distancia celebrados entre un comerciante y un consumidor para la prestación de
servicios financieros comprenden un acuerdo inicial de servicio seguido de
operaciones sucesivas, esas disposiciones solamente se aplicarán al acuerdo
inicial, a excepción de la relativa a pagos por comunicaciones telefónicas.
La no
extensión a los contratos de servicios financieros de las normas generales de la Directiva 2011/83/UE sobre
requisitos de información de los contratos a distancia (art. 6), requisitos
formales de los contratos a distancia (art. 8) y derecho de desistimiento (arts.
9 a 16) se corresponde con la circunstancia de que son cuestiones que son
objeto de regulación específica para ese tipo de contratos en el nuevo Capítulo III bis de la Directiva 2011/83/UE, integrado
por los artículos 16 bis a 16 sexies. Estas disposiciones únicamente resultan
de aplicación a los contratos de servicios financieros celebrados a distancia. Por
otra parte, cuando un acto de la Unión que regula servicios financieros
específicos contiene normas sobre esas cuestiones, típicamente sus normas serán las
únicas aplicables a esos servicios financieros específicos, desplazando a las
disposiciones correspondientes de la Directiva 2011/83/UE (véase, por ejemplo, en relación con
las normas sobre la información precontractual que ha de proporcionarse al
consumidor, las normas sobre el derecho de desistimiento, y las reglas sobre
explicaciones adecuadas, lo dispuesto en los art. 16 bis 10, 16 ter 6 y 16 quinquies 5 de la
Directiva 2011/83/UE modificada). Entre los servicios financieros que son
objeto de instrumentos específicos, cabe reseñar los regulados en la Directiva
2014/17/UE sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso
residencial; el Reglamento (UE) 2019/1238 relativo a un producto paneuropeo de
pensiones individuales; la Directiva 2014/92/UE sobre cuentas de pago; la Directiva
2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva
(UE) 2016/97 sobre la distribución de seguros; la Directiva 2009/138/CE sobre el acceso a la
actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II); y la Directiva (UE) 2023/2225 relativa a los
contratos de crédito al consumo.
Las normas que
regulan los contratos de servicios financieros celebrados a distancia en la
Directiva 2011/83/UE se consideran aplicables a la primera de una serie de
operaciones sucesivas del mismo tipo y escalonadas en el tiempo que pueda
considerarse que forman un todo, aunque tales operaciones sean objeto de diferentes
contratos sucesivos. Cuando no exista un acuerdo inicial -por ejemplo, la
apertura de una cuenta bancaria-, esas disposiciones se consideran aplicables a
todas las operaciones sucesivas -por ejemplo, la retirada o depósito de fondos-,
excepto en lo referente a la información precontractual, que solo debe ser
aplicable a la primera operación. A estos efectos, añadir nuevos elementos (por
ejemplo, un instrumento de pago electrónico) a un acuerdo inicial de servicio, no
constituye una «operación», sino un contrato adicional (cdo. 24 de la Directiva (UE) 2023/2673 y art. 3.a) de la Directiva
2011/83/UE modificada).
III. Régimen específico de los contratos a distancia de
servicios financieros
El nuevo
Capítulo III bis de la Directiva 2011/83/UE incorpora, con ciertas modificaciones, las disposiciones
relevantes contenidas previamente en la Directiva 2002/65/CE en
cuestiones como la información precontractual (art. 16 bis) y el derecho de
desistimiento (arts. 16 ter y 16 quáter). Contiene, además, ciertas normas que regulan
cuestiones antes no tratadas, como la exigencia de que los comerciantes
proporcionen al consumidor explicaciones adecuadas sobre los contratos de
servicios financieros propuestos (art. 16 quinquies) y la protección adicional
relativa a las interfaces en línea para este tipo de contratos (art. 16 sexies).
El artículo 16
bis de la Directiva 2011/83/UE incorpora en lo sustancial el contenido del
artículo 3 de la Directiva 2002/65 en relación con
la información que debe proporcionarse al consumidor previamente a la celebración de un contrato a
distancia, adaptándolo al contexto actual de la contratación en entornos
digitales. En este sentido, añade la dirección correo electrónico entre la
información que el comerciante debe proporcionar e incorpora referencias
específicas a la contratación mediante una interfaz en línea. También se tiene
en cuenta la creciente toma de decisiones automatizada por los comerciantes para
diferenciar sus precios, exigiéndose en tales casos que antes de que los consumidores
queden vinculados por un contrato a distancia, se les informe de que el precio
del servicio financiero se ha personalizado sobre la base de la toma de
decisiones automatizada (art. 16 bis i) de la Directiva 2011/83/UE modificada).
El considerando 30 de la Directiva (UE) 2023/2673 precisa que toda la información
precontractual obligatoria debe proporcionarse en un formato legible, lo que
requiere emplear caracteres de un tamaño legible y colores que no disminuyan la
inteligibilidad de la información, cuando el documento se presente o imprima en
blanco y negro, evitando las descripciones excesivamente extensas y complejas,
la letra pequeña y el uso excesivo de hipervínculos. También se contempla la
adaptación de los requisitos de información para tener en cuenta las
limitaciones técnicas de ciertos medios, como las pantallas de telefonía móvil,
sin perjuicio de que la información debe proporcionarse en un soporte duradero antes de la celebración
del contrato a distancia (cdo. 31 de la Directiva (UE) 2023/2673).
De particular
interés resulta la introducción de una disposición específica acerca de la
presentación de la información cuando se proporcione por vía electrónica. En
concreto, el nuevo artículo 16 bis 7 de la Directiva 2011/83 permite en esos
casos al comerciante organizar la presentación de la mayor parte de la
información que debe proporcionar al consumidor por niveles, sin perjuicio de
que debe ser posible ver, guardar e imprimir el conjunto de la información
exigida como un único documento. Cuando se utilice la técnica de organización por niveles, entre los elementos que deben considerarse clave a los efectos de situarse de manera destacada en
el primer nivel, se incluyen la identidad y actividad principal del
comerciante, las principales características del servicio financiero, el precio
total, una advertencia sobre la posible existencia de otros impuestos o costes
y si existe derecho de desistimiento (cdo. 32 de la Directiva (UE) 2023/2673). Como
técnica alternativa para proporcionar la información precontractual obligatoria
a través de medios electrónicos se admite expresamente el enfoque basado en el
«índice de contenidos», mediante la utilización de epígrafes con los temas principales que
pueden sen ampliados haciendo clic sobre ellos (cdo. 33 de la Directiva (UE)
2023/2673).
Las normas
sobre derecho de desistimiento contenidas en los artículos 6 y 7 de la
Directiva 2002/65, en cuestiones como el plazo para su ejercicio (catorce días
naturales que se amplían a treinta en los contratos relacionados con pensiones
personales), excepciones y pago del servicio prestado antes del desistimiento, han
sido en lo sustancial trasladadas a los artículos 16 ter y 16 quater de la Directiva
2011/83/UE. Con respecto al inicio del plazo de desistimiento, se mantiene la
alternativa entre el día de la celebración del contrato a distancia, o el día
en que el consumidor reciba las condiciones contractuales y la información
precontractual, si esta fecha fuera posterior, precisándose que si el
consumidor no ha recibido las condiciones contractuales y la información
precontractual de conformidad con el artículo 16 bis, el plazo de desistimiento
expirará doce meses y catorce días después de la celebración del contrato,
salvo que el consumidor no haya sido
informado de su derecho de desistimiento (art. 16 ter 1).
Para reforzar
la protección de los consumidores, se prevé que cuando la información precontractual
se proporcione menos de un día antes de que el consumidor quede vinculado por
el contrato, el comerciante debe enviar al consumidor un recordatorio -en un
soporte duradero y entre uno y siete días después de la celebración del
contrato- de la posibilidad de desistir y del procedimiento a seguir (art. 16
bis 5). Además, debe destacarse la importancia como novedad para facilitar el
ejercicio del derecho de desistimiento de la aplicación también a los contratos relativos a
servicios financieros celebrados mediante una interfaz en línea de las
disposiciones introducidas en el artículo 11 bis de la Directiva 2011/83/UE,
previamente reseñadas.
El artículo 16
quinquies de la Directiva 2011/83/UE establece la obligación de los comerciantes
de dar al consumidor de forma gratuita y antes de la celebración del contrato explicaciones
adecuadas que le permitan evaluar si los contratos y los servicios accesorios
propuestos se adaptan a sus necesidades y situación. Aunque se reconoce cierto
margen de adaptación a los Estados miembros con respecto a la precisión de esas
explicaciones, entre los elementos que deben incluirse se encuentra la
información precontractual obligatoria; las características esenciales del
contrato y los posibles servicios accesorios; así como sus potenciales efectos
específicos para el consumidor, como las consecuencias de un impago o un pago
atrasado. En relación con los retos de los nuevos entornos digitales destaca que
en los casos en los que el comerciante utiliza herramientas en línea, el
artículo 16 quinquies 3 establece el derecho del consumidor a solicitar y
obtener intervención humana en la fase precontractual y, en casos justificados,
después de la celebración del contrato a distancia, en la misma lengua utilizada
para la información precontractual obligatoria. Este derecho busca asegurar que
el consumidor tenga la posibilidad de interactuar con una persona que represente
al comerciante en situaciones en las que se relacione con el comerciante a
través de interfaces en línea automatizadas, como puede ser el caso los robots
conversacionales o (chatbots) (cdo. 15 de la Directiva
(UE) 2023/2673).
También el artículo
16 sexies de la Directiva 2011/83/UE modificada pretende reforzar la protección
de los consumidores en el contexto de la expansión de la contratación de
servicios financieros en entornos digitales, mediante ciertas reglas para
fomentar la transparencia y evitar sesgos en el empleo por los comerciantes de interfaces
en línea. Esa norma contempla la obligación de los comerciantes de no diseñar,
organizar ni gestionar sus interfaces en línea “de manera que induzcan a error
o manipulen a los consumidores destinatarios de sus servicios o de otro modo
distorsionen o mermen de manera sustancial su capacidad de tomar decisiones
libres e informadas”. En concreto, se exige a los Estados miembros la adopción
de medidas que aborden al menos una de las siguientes prácticas de los comerciantes:
dar mayor relevancia a determinadas opciones cuando soliciten a los
consumidores que tomen una decisión; solicitar reiteradamente que los
consumidores elijan una opción cuando ya hayan hecho esa elección; o hacer que
el procedimiento para poner fin a un servicio sea más difícil que suscribirse a
él.
Los elementos
engañosos o dark patterns en las interfaces en línea de los comerciantes
-como las opciones de diseño abusivas- son prácticas que pueden servir para
persuadir a los consumidores de que adopten decisiones que no desean
y que pueden provocarles consecuencias negativas, por lo que la Directiva (UE) 2023/2673 establece que deben estar
prohibidas, como ya sucede en el marco del Reglamento (UE) 2022/2065 de
Servicios Digitales con respecto a los interfaces en línea de los prestadores
de servicios de plataforma (art. 25, que deja al margen las prácticas
contempladas en la Directiva 2005/29/CE o en el Reglamento (UE) 2016/679). Como
el propio artículo 16 sexies establece expresamente, estas obligaciones de la Directiva 2011/83/UE modificada deben
entenderse también sin perjuicio de las ya existentes en la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas
comerciales desleales y en el Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de
datos. Con respecto a las medidas frente a los riesgos derivados de la promoción
de estos servicios financieros en “medios sociales”, y los precedentes de
prácticas de mercadotecnia de influentes que han inducido a error a consumidores
en la contratación de servicios financieros a distancia, el nuevo instrumento reitera la
pertinencia de aplicar las disposiciones de la Directiva 2005/29/CE que prohíben
las prácticas engañosas que puedan inducir a error al consumidor
medio e imponen que no puede omitirse la información sustancial para que el consumidor tome
una decisión informada sobre una transacción (cdo. 42 de la Directiva (UE)
2023/2673).
