El elemento determinante del ámbito
territorial del Reglamento (UE) 2023/1114 relativo a los mercados de
criptoactivos (MICA) es que resulta aplicable a toda persona y a determinadas
empresas que participen en la emisión, la oferta pública y la admisión a
negociación de criptoactivos o que presten servicios relacionados con los
criptoactivos en la Unión (articulo 2.1, junto a otras disposiciones referidas
a la oferta de criptoactivos o servicios al público en la Unión). Determinante
para concretar la existencia de ofrecimiento al público en la Unión es que el
emisor o prestador de servicios pretenda captar clientes en la Unión, en
particular, mediante la promoción o publicidad de los servicios o actividades
relativos a criptoactivos en la Unión.
Al margen del Reglamento (y de la exigencia de autorización conforme a MiCA del
prestador de servicios de criptoactivos del tercer país) quedan las situaciones
en las que personas con residencia en la Unión reciben, por iniciativa propia, servicios
de criptoactivos prestados por empresas de terceros países, pues en tal caso se
considera que esos servicios no han sido prestados en la Unión (exención de captación
inversa). El párrafo segundo del artículo 61.1 MICA, así como su considerando
75, precisan que esa excepción no concurre cuando la empresa de un tercer país
capte clientes en la Unión, o anuncie o promocione servicios o actividades
relacionados con criptoactivos en la Unión. Conforme al párrafo tercero del
artículo 61, la anterior conclusión no puede verse modificada por ninguna
cláusula o declaración de exención de responsabilidad, incluidas aquellas que
afirmen que la prestación de servicios por la empresa del tercer país se
considera como un servicio prestado a iniciativa exclusiva del cliente.
La publicación por ESMA (European Securities and Markets Authority) el pasado día 1 de su tabla acerca del cumplimiento de sus “Directrices sobre las situaciones en las que se considera que unaempresa de un tercer país capta clientes establecidos o situados en la Unión, ysobre las prácticas de supervisión para detectar y prevenir la elusión de laexención de captación inversa en virtud del Reglamento sobre los mercados de criptoactivos(MiCA)”, justifica volver sobre este texto (basado en este informe previo), que aborda, con un enfoque actualizado, una cuestión central de la regulación de las actividades en línea transfronterizas. Basta tener presente que la cuestión abordada en esas Directrices es, en realidad, la misma que plantea la interpretación del criterio de las “actividades dirigidas” para determinar la competencia judicial internacional y la ley aplicable en los contratos de consumo en el marco del artículo 17.1.c) Reglamento Bruselas Ibis y del artículo 6.1.c) del Reglamento de Roma. Incluso, dejando al margen el Derecho internacional privado, la cuestión abordada es muy similar al tipo de análisis que es necesario para determinar, por ejemplo, cuándo la venta de un producto en línea está destinada al mercado en el que una marca está protegida cuando el litigio trata sobre la eventual infracción de tal marca (como, por ejemplo, en la entrada inmediatamente anterior) o incluso el análisis que resulta pertinente para concretar la aplicación el RGPD con base en su artículo 3 a los responsables y encargados del tratamiento no tienen un establecimiento en la UE.
Situadas las Directrices en ese contexto (que ha dado ya lugar a sentencias relevantes del TJUE, incluidas las recaídas
en los asuntos Pammer y Hotel Alpenhof, C‑585/08 y C‑144/09,
EU:C:2010:740; L’Oréal y otros, C‑324/09, EU:C:2011:474; Lännen,
C-104/22, EU:C:2023:343; y a precisiones adicionales sobre la concreción del criterio de las actividades dirigidas en otros instrumentos de la Unión, como, por ejemplo, el considerando 8 del Reglamento de Servicios Digitales), los aspectos más relevantes de las
Directrices de ESMA son los siguientes.
I. Precisiones sobre la aplicación práctica del criterio de las actividades dirigidas
La Directriz primera aborda los
medios de captación, adoptando, como no podía ser de otra manera, un criterio
amplio. Puede ser cualquiera que permita captar clientes situados en la UE, lo
que típicamente incluye cualquiera que permita la difusión de comunicaciones
comerciales orientadas a quienes se encuentren en la UE, de los que el apartado
12 de las Directrices recoge una larga lista de ejemplos, que se complementan
con los recogidos en el Anexo I, que detalla elementos indicativos de que la
actividad de una interfaz en línea va dirigida (entre otros) a un determinado
territorio (nombres de dominio de primer nivel, idioma, ) o mecanismos de uso
habitual para incrementar el tráfico a una interfaz en línea desde los territorios
en los que se pretende captar clientes (como estrategias de optimización de motores
de búsqueda para una región o país). También resultan relevantes al respecto
las indicaciones contenidas en la Directriz 6.1 sobre seguimiento por las
autoridades de las empresas orientadas a clientes establecidos o situado en la
UE (apdos. 36 a 38).
Aunque tampoco constituya
una novedad, aspecto de especial interés es el tratamiento en las Directrices de
las situaciones, muy frecuentes, en las que la actividad de que se trate no va dirigida
exclusivamente a la UE. Obviamente, las Directrices parten de que la captación
de clientes en la UE puede tener lugar también en ese tipo de situaciones,
incluso cuando la empresa de un tercer país patrocina un evento deportivo dirigido
a una audiencia global, incluida la de la UE (“en la que también participen
equipos nacionales de los Estados miembros o deportistas de la UE”). Con buen
criterio, las Directrices precisan que, para evitar ese resultado (el
sometimiento a MiCA), en esas situaciones es normalmente necesario que la
empresa del tercer país adopte ciertas medidas con el objetivo de no ofrecer
productos/prestar servicios a clientes situados en la UE, como introducir herramientas
de geobloqueo respecto de “clientes de
la UE con una dirección IP originaria de la UE” y asegurarse de que su
aplicación no está disponible para los países de la UE en las tiendas de aplicaciones
(apartado 16 y notas a pie 3 y 4 de las Directrices).
También resulta una
aportación interesante, por su especial relevancia en este ámbito, el
tratamiento de las situaciones en las que materiales educativos, las
formaciones y los eventos del sector tienen el efecto de promocionar directa o
indirectamente la empresa de un tercer país o sus servicios o actividades de
criptoactivos. Se consideran ejemplos de tales situaciones -y, por lo tanto,
eventualmente determinantes del sometimiento a MiCA- cuando, por ejemplo, a través de esos mecanismos
se dirige a público de la UE hacia la página web de la empresa del tercer país,
se proporcionan los medios de acceso a los servicios ofrecidos por la empresa
del tercer país, se entregan folletos vinculados a los servicios de
criptoactivos (apartado 17 de las Directrices)
II. Posibles
responsables: especial referencia a los influencers
Coherente con la situación en otros ámbito del Derecho de la Unión (como la interpretación de la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales) es el tratamiento en las Directrices de las situaciones en las que la captación de clientes en la UE se produce a través de influencers o personas similares que cabe considerar que actúan en nombre de la empresa del tercer país, aclarando que tal puede ser el caso incluso en situaciones en las que el influencer no recibe remuneración o beneficio. En todo caso, lo más relevante en la práctica es que la presencia de remuneración o beneficio -monetario o no- como indicio de esa vinculación entre el inlfuencer y la empresa en cuestión debe entenderse de forma amplia. Por el contrario, no constituyen actividad de captación las reseñas a iniciativa propia del influencer, pero solo son tales las que “la empresa del tercer país no tiene conocimiento de ellas y no las ha consentido, fomentado o facilitado de otro modo” (una interpretación razonable debe entender que se refiere a que no tenga conocimiento con carácter previo) (apartados 20 y 21 de las Directrices).
III. Aplicación
restrictiva de la exención de captación inversa
Por último, las
Directrices, a partir de la redacción del artículo 61 y del considerando 75 de
MICA, optan por una interpretación estricta de la llamada exención de captación
inversa, tanto al apreciar cuando concurre el presupuesto de que el servicio o
la actividad se preste exclusivamente por iniciativa del cliente situado en la
UE como la concretar el alcance de la restricción impuesta en el artículo 61.2,
en el sentido de que una iniciativa exclusiva de un cliente no da derecho a la
empresa de un tercer país a proponer nuevos tipos de criptoactivos o servicios
de criptoactivos a dicho cliente.
Las Directrices consideran
que esta disposición “no permite a las empresas de terceros países ofrecer al
cliente otros criptoactivos o servicios o actividades de criptoactivos, aunque
sean del mismo tipo que los solicitados originalmente por el cliente, a menos
que se ofrezcan en el contexto de la transacción original” (apdo. 26). Además,
se aclara que es la empresa del tercer país la que debe acreditar (“proporcionar
registros de seguimiento de la relación con el cliente”) que el cliente ha
tomado la iniciativa de recibir servicios de criptoactivos con respecto a un
nuevo producto (apdo. 28).
Por último, las
Directrices también adoptan un criterio estricto acerca de la concreción de
cuándo se está ante un mismo tipo de criptoactivo a los efectos de que la
empresa del tercer país pueda beneficiarse de la posibilidad de comercializárselos
al cliente en cuestión. Como elementos relevantes para valorar si se trata de
criptoactivos o servicios del mismo tipo se mencionan, con carácter meramente
indicativo: i) la categoría del
criptoactivo o del servicio o actividad ofrecido, y ii) los riesgos inherentes
a cada criptoactivo o servicio o actividad de criptoactivos (apdo. 30). Además,
se facilita una lista no exhaustiva de pares de criptoactivos que no deben
considerarse del mismo tipo a esos efectos, precisando que no pueden leerse a
contrario. Entre esos ejemplos, se incluyen los siguientes: criptoactivos
no almacenados o transferidos utilizando la misma tecnología; fichas de dinero
electrónico no referidas a la misma moneda oficial; criptoactivos líquidos e
ilíquidos (apdos. 32 y 33).
IV. Reflexión final
La experiencia previa
de aplicación del marco normativo de la UE ilustra que una carencia fundamental
resulta de las deficiencias de su aplicación efectiva a ciertos operadores de
terceros Estados. Las Directrices reseñadas, aunque no constituyan una notable
aportación original, contribuyen a la transparencia acerca del ámbito
territorial de aplicación de MiCA y cumplen la función prevista en el artículo
61.3 de MICA en el que se basan. Ahora bien, con respecto a la aplicación
efectiva de MiCA a las empresas de terceros Estados que, pese a quedar comprendidas
en su ámbito conforme a las Directrices, carecen de una vinculación
significativa con la UE, resultará clave, más allá de la concreción del ámbito
territorial, avanzar en la coordinación acerca de las medidas susceptibles de
ser efectivas, incluyendo las que restrinjan el acceso desde la Unión a las
actividades o servicios de las empresas de terceros Estados infractoras.
