viernes, 23 de septiembre de 2022

Instrumentos financieros y tecnología de registros distribuidos en el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: consideraciones de Derecho aplicable

 

Como destaca su exposición de motivos, uno de los elementos que incorpora el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (PLMVSI o el Proyecto), publicado la semana pasada, es la aclaración expresa de que la emisión utilizando tecnología de registros distribuidos (TRD) u otras tecnologías similares no afecta a la eventual calificación de los instrumentos financieros como tales, a los efectos de quedar sometidos al régimen previsto en esa Ley, con independencia de que el uso de tales tecnologías pueda requerir ciertas particularidades normativas, que en su mayor parte se remiten al ulterior desarrollo reglamentario (art. 2, apdos. 2 y 3 PLMVSI). Se trata de una previsión coherente con la evolución del ordenamiento de la UE, en particular, la revisión de la definición de instrumento financiero en la Directiva 2014/65/UE y el limitado ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento MiCA, centrado en los criptoactivos que no sean instrumentos financieros (reseñado aquí). También es conocido que entre las cuestiones más complejas e inciertas del régimen de los criptoactivos se encuentran las que tienen que ver con la determinación de la ley aplicable en las situaciones transfronterizas. Desde esta perspectiva reviste singular interés la introducción en el Proyecto de una disposición peculiar relativa al ámbito de aplicación territorial de algunas de sus normas respecto de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD. Ciertamente, el artículo 5.1 PLMVSI es una disposición singular, que incorpora criterios de conexión sugeridos de manera recurrente como apropiados para determinar la ley aplicable a determinadas cuestiones relativas a los criptoactivos, si bien lo hace en términos que suscitan numerosos interrogantes.


Puede resultar de utilidad, como punto de partida, reproducir las disposiciones relevantes del PLMVSI.

Por una parte, el Proyecto mantiene con ciertos añadidos (cuyo análisis queda al margen de esta reseña) la norma del vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores sobre su ámbito de aplicación, con su tradicional configuración unilateral. Efectivamente, el artículo 3.1 PLMSVSI, bajo la rúbrica “Ámbito de aplicación” e integrado en el capítulo I (“Objeto y ámbito de aplicación de la ley”) de su título I (“Disposiciones generales”), establece:

Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a todos los instrumentos financieros cuya emisión, registro, negociación, comercialización, compensación o liquidación tenga lugar en territorio nacional, a las empresas de servicios de inversión domiciliadas en España, a las empresas de asesoramiento financiero nacionales, a los organismos rectores de los mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación (en adelante, SMN) o sistemas organizados de contratación (en adelante, SOC) domiciliados en España, a las entidades de contrapartida central domiciliadas en España, a los depositarios centrales de valores domiciliados en España o que presten servicios en España y a los proveedores de suministros de datos domiciliados en España.

                Por otra parte, la novedad más significativa a este respecto es que al inicio del capítulo II (“De los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta”) del mencionado título I se inserta ahora una nueva norma bajo la misma rúbrica (“Ámbito de aplicación”). Se trata del artículo 5.1 PLMSVSI, según el cual:

“1. Las disposiciones de este capítulo serán también de aplicación a aquellos valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos cuyos términos y condiciones de emisión, en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores, prevean la aplicación de esta ley, siempre que dicho acuerdo sea válido de conformidad con la ley aplicable al emisor y a la ley aplicable a los términos y condiciones de la emisión.

En ausencia de mención expresa en el documento de emisión, las disposiciones de este capítulo también serán de aplicación, en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores, a aquellos valores registrados o representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español.”

 

                Con respecto a la interacción entre estas dos normas, cabe afirmar que el artículo 5.1 no menoscaba que con carácter general el artículo 3.1 resulta determinante del ámbito territorial de aplicación del PLMVSI también con respecto a los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD (sin perjuicio de lo dispuesto específicamente en el art. 5.1 con respecto a las normas del capítulo en el que se inserta). Así lo impone el fundamento del artículo 3.1 y su vinculación con la función de protección de los inversores en el mercado español que desempeñan las normas reguladoras del mercado de valores, de modo que su ámbito de aplicación se proyecta necesariamente sobre el conjunto de los instrumentos financieros con independencia de la tecnología mediante la que se emitan.

                Acerca del significado del artículo 5.1 PLMVSI, de su redacción se desprende que pretende establecer un régimen específico acerca del ámbito de aplicación espacial de las normas del capítulo II del título I en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD. Respecto de esas cuestiones relativas a tales valores, entre las que se incluyen también su constitución y puesta en circulación, el nuevo artículo 5.1 complementaría el criterio general del artículo 3.1, cumpliendo también una función similar a la de éste en lo relativo a su interacción con el artículo 10.3 del Código Civil, según el cual: “La emisión de los títulos valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca”. La inclusión de un régimen específico en lo relativo al ámbito territorial de aplicación de la legislación española viene en este caso motivada por la especificidad de la TRD y las particulares dificultades que plantea respecto de la determinación de la legislación nacional que resulta aplicable.

                En lo relativo a los criterios de conexión, el artículo 5.1 PLMVSI diferencia básicamente dos situaciones, en función de que los términos y condiciones de la emisión incluyan o no una previsión expresa acerca de la aplicación de las normas del capítulo II del título I en lo que respecta al registro, transmisión y forma de representación de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD.

En primer lugar, la norma admite, como novedad, el juego en este concreto ámbito de la autonomía de la voluntad, si bien sometida a restricciones significativas, en la medida en que únicamente permite que sea el fundamento para la aplicación de las normas del PLMVSI sobre registro, transmisión y forma de representación de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD cuando la elección expresa de esas normas en el documento de emisión sea válida “de conformidad con la ley aplicable al emisor y a la ley aplicable a los términos y condiciones de la emisión”. La interpretación del cumplimiento de esos dos requisitos no estará exenta de dificultades en la práctica, en la que además lo habitual será que cuando se realice una elección de ese tipo al menos uno de esos dos elementos se localice también en España.  Con respecto al primero de estos condicionantes, desde la perspectiva de la seguridad jurídica parecería deseable que la norma no se limitara a decir “la ley aplicable al emisor” sino que explicitara qué criterio -o criterios- determinan cuál es la ley aplicable al emisor.

Por otra parte, la formulación unilateral de la norma en la que se inserta la posibilidad de elección de las normas aplicables deja abierta su eventual bilateralización, que llevaría a considerar admisible la elección de las normas sobre el particular de otro país, cuando se cumplan esas mismas exigencias. Se trata de un planteamiento, coherente con la admisión de la autonomía de la voluntad como fundamento de la aplicación del régimen español, que el primer inciso del segundo párrafo del artículo 5.1 parece avalar, en la medida en que solo establece cuándo procede la aplicación de las normas relevantes del PLMVSI “en ausencia de mención expresa en el documento de emisión”.

En defecto de elección expresa conforme al párrafo primero del artículo 5.1, el párrafo segundo prevé la aplicación de las normas relevantes del PLMVSI “cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español”. Esta norma unilateral emplea dos criterios de conexión con una imprecisa formulación alternativa que puede generar incertidumbre y riesgos de aplicación cumulativa de regímenes. Por ejemplo, tal podría ser el caso en situaciones en las que si bien el emisor tiene su domicilio en España designa una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema TRD cuyo domicilio se encuentra, por ejemplo, en otro Estado miembro de la UE. Esa imprecisa formulación unilateral y alternativa contrasta con la redacción de las normas de conflicto específicas introducidas en otros sistemas, como sucede, por ejemplo, aunque respecto de un objeto parcialmente distinto, con la sección 32 de la Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren alemana de 3 de junio 2021.

El alcance del artículo 5.1 del PLMVSI, que se limita a concretar el ámbito de aplicación de las normas del capítulo II del título I en lo que respecta al “registro, transmisión y forma de representación” de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD, determina que en principio no regule otras controvertidas cuestiones sobre ley aplicable que se plantean en relación con tales valores negociables o con el funcionamiento de los sistemas basados en TRD. 

Por ejemplo, con respecto a estos últimos, hay que tener en cuenta que el PLMVSI no regula las cuestiones de ley aplicable relativas a los aspectos generales del funcionamiento y gobierno de los sistemas basados en TRD en los que se registren los valores (cuestión que debe diferenciarse del régimen de las las entidades responsables de la administración de la inscripción y registro de los valores en tales sistemas, al que va referido el art. 8.4 PLMVSI). Esa constatación es compatible con la imposición en el PLMVSI a las entidades emisoras que elijan tales sistemas de la exigencia, entre otras, de asegurarse de que tales sistemas garanticen la integridad e inmutabilidad de la emisión en los registros y permitan identificar de forma directa e indirecta a los titulares de los derechos sobre los valores negociables, así como la naturaleza, características y número de los mismos (art. 6.5 PLMVSI), junto con la obligación también de informar en el documento de emisión sobre los aspectos principales del funcionamiento y gobierno de los sistemas en los que se registran los valores, así como de los planes de continuidad y contingencia de la entidad emisora (art. 7.4). 

Tampoco incluye en su alcance el artículo 5.1 del PLMVSI la determinación de la ley aplicable a los derechos reales sobre tales activos digitales, pese a que el capítulo II del título I del PLMVSI contenga ciertas normas materiales al respecto, en particular acerca de la constitución de derechos reales sobre valores negociables representados por medio de sistemas basados en TRD y su oponibilidad a terceros (art. 12).

En línea con la interpretación tradicional de las normas unilaterales delimitadoras del ámbito de aplicación en el espacio de la legislación española sobre mercados de valores, cabe entender que una norma como el artículo 5.1 del PLMVSI no desplaza al artículo 10.1 del Código civil ni eventualmente a otras normas con reglas de conflicto especiales en materia de derechos reales. Esta constatación no impide apreciar que en el caso de los valores negociables registrados o representados mediante sistemas basados en TRD la incertidumbre acerca de la interpretación del punto de conexión empleado en el artículo 10.1 del Código civil (lugar de situación del bien) puede requerir el recurso a criterios adicionales para su concreción, contexto en el que lo dispuesto en una norma como el artículo 5.1 del PLMVSI podría alcanzar, en ausencia de normas específicas aplicables, también cierta relevancia como referente hermenéutico.