En el plano
sustantivo la aportación de la reciente STC 89/2022 sobre derecho al olvido es
limitada. Esa constatación se vincula en buena medida con la circunstancia de que, aunque
referida a hechos a los que no resultaba de aplicación temporal el Reglamento
(UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) (que supuso un
reforzamiento de ese derecho ya reconocido por el TJUE en el marco previo de la
Directiva 95/46 y su normativa de transposición, que era la aplicable a los hechos
por razones temporales), la cuestión analizada para dar respuesta
al recurso de amparo coincide básicamente con la que se plantea en el marco del RGPD al
interpretar el alcance del derecho al olvido cuando el interesado se opone al
tratamiento (art. 17.1.c) RGPD) y resulta determinante la excepción al
derecho al olvido prevista en su artículo 17.3.a) (es decir, que el tratamiento
sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información).
En ese contexto los parámetros de interpretación -y la ponderación entre los
derechos fundamentales implicados (básicamente, protección de datos personales,
de un lado, y libertad de expresión e información, de otro)- han de venir
sustancialmente determinados por el Derecho de la Unión, especialmente en
situaciones en las que resulte directamente aplicable el RGPD (de manera
crítica, el voto particular, constata en su apdo. 3 que la sentencia
básicamente se limita “a una exposición de la normativa y jurisprudencia
comunitaria del derecho al olvido y a la verificación de su cumplimiento en el
caso concreto”). Por otra parte, desde la perspectiva práctica, llama la atención que una somera comprobación lleva a constatar
-aunque sea un elemento que no figure en la sentencia- que al menos uno de los
dos sitios a los que iban referidos los enlaces objeto del litigio es una
plataforma de críticas de Arizona (EEUU), que ahora (aunque cabe entender que
no sería así al tiempo de los hechos) expresamente indica en sus términos de
uso que no debe ser utilizada por nacionales de Estados de la UE ni personas
que se encuentren u operen desde cualquier Estado de la UE. En consecuencia, no
parece controvertido que hoy en día entre los resultados de las búsquedas
realizadas desde España (UE) no deben incluirse enlaces a contenidos de esa
plataforma. Ahora bien, lo cierto es que el contraste de posiciones entre la mayoritaria en la que se sustenta la
sentencia y la expresada en el voto particular se presta al análisis de una
cuestión potencialmente de gran interés. El tema al que me refiero es el del
significado de los enlaces a comentarios incluidos en plataformas de críticas al
proceder a la ponderación entre el derecho al olvido, integrante del derecho
fundamental a la protección de datos personales, y la libertad de expresión.
Con carácter previo,
cabe señalar que con respecto a la interpretación de los elementos condicionantes
de la aplicación del derecho al olvido la sentencia reseñada, en síntesis,
viene a establecer -avalando el criterio seguido por la AEPD, frente a la
posición de la Aud. Nacional y del TS- que, en el caso concreto, el acceso a
través de los resultados del buscador “a meras opiniones y comentarios
personales sobre la actividad profesional de personas particulares, que no son
personas públicas ni han adquirido notoriedad por dicha actividad profesional”
no es una actividad que “contribuya per se a la formación de una opinión
pública libre” (F.J. 5.A). Se trata de un planteamiento muy significativo en
relación con la valoración de plataformas de opiniones sobre actividades
profesionales al proceder en este contexto a la ponderación entre el derecho al
olvido y la libertad de expresión, que favorece la prevalencia del primero. Esa
posición, unida a la apreciación de la incorrecta aplicación del factor tiempo
en la ponderación por la sentencia recurrida de la actualidad de la información
vinculada con los comentarios críticos, como elemento determinante de la
prevalencia del interés de los internautas en acceder a la misma, lleva al TC a
estimar el recurso de amparo y establecer que en el caso concreto el derecho al
olvido debe prevalecer y, por lo tanto, fue vulnerado en las sentencias de la
Aud. Nacional y del TS, al avalar -frente al criterio de la AEPD- la posición
del buscador contraria a la supresión de los dos enlaces controvertidos.
Más allá del caso concreto, la singular
relevancia del tratamiento que deben recibir las plataformas de críticas en
este contexto se vincula con que en relación con múltiples actividades
profesionales, la inclusión entre los resultados de búsqueda de enlaces a comentarios
anónimos de tales sitios puede resultar particularmente lesiva. Especialmente
para personas con escasa notoriedad y que ni siquiera desarrollan una actividad
comercial o empresarial (a diferencia, por cierto, del caso al que va referido la sentencia), respecto de las que los resultados de búsqueda que enlazan a esos
comentarios han venido apareciendo típicamente en posiciones destacadas al introducir
sencillamente su nombre y apellidos, en la medida en que los algoritmos de
ciertos motores de búsqueda tradicionalmente parecen haber atribuido especial
relevancia a ese tipo de sitios. Además, el acceso a tales contenidos puede verse
facilitado por la función de “autocompletar” del buscador, al ofrecer al usuario
autocompletar la búsqueda con términos como “opiniones” cuando el usuario ha
introducido únicamente el nombre y apellidos de la persona en cuestión.
Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que no
cabe desconocer que algunos de esos sitios constituyen cauces de gran
importancia para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de
información, lo que ciertamente se corresponde con el interés del contraste de
pareces entre la posición mayoritaria reflejada en la sentencia y la del voto
particular. El criterio minoritario se muestra favorable a que en el caso
concreto prevaleciera la libertad de información, que justificaría el
mantenimiento de los enlaces a las críticas incluidas en esa plataforma entre
los resultados de búsqueda. Ahora bien, el interés de la cuestión planteada en
el voto particular parece requerir un análisis más matizado, que acote con
mayor precisión los tipos de situaciones en las que eventualmente el derecho a
la información podría llegar a prevalecer.
En el apartado 16 del voto particular, para
rechazar que en el caso concreto debiera prevalecer el derecho al olvido y la
consiguiente supresión de los enlaces en el buscador a esas opiniones, se
afirma que había “una alternativa viable menos intrusiva en (el) derecho (a la
libertad de expresión) y respetuosa con su fundamento constitucional de servir
de instrumento para la libre formación de una opinión púbica: la libre
participación del demandante de amparo en el debate público sobre la calidad y
licitud de la Prestación de servicios que realiza en confrontación con aquellas
opiniones críticas que considere como inmerecidas, injustificadas o basadas en
datos inexactos”. Se trata de un planteamiento que puede imponer una gravosa carga a
la persona física objeto de los comentarios, en particular, en función de las
características del sitio en el que los comentarios son incluidos.
Por ejemplo, al aproximarse a la cuestión
controvertida en la sentencia, llama la atención que los enlaces cuya supresión
de los resultados del buscador, al introducir en este los nombres del afectado,
se solicitaba, iban dirigidos a las URLs de “tres quejas publicadas… en las plataformas
de Ripoff Report y Complaints Board" (Fdto. Dcho. 5 de la sentencia de casación).
En las condiciones de uso [https://www.ripoffreport.com/terms-of-service] del primero de esos dos sitios claramente se
indica ahora (aunque cabe entender que no sería así al tiempo de los hechos): “In
order to use this service, you… must not be a citizen of, or otherwise be
sitting in or operating out of, any country that is part of the European Union
or European Economic Area” (aunque el sitio web no parece tener ningún
mecanismo adicional que restrinja el acceso a sus contenidos y su utilización
desde la UE). Además, en su página web se deja claro que “sometimes the posts
that are made are more false than correct”, indicándose que el titular de la
plataforma no emplea recursos para hacer ninguna comprobación al respecto, más
allá de “imponer” a los destinatarios de los comentarios la carga de
desvirtuarlas con sus réplicas, y ofrecerles adicionalmente la utilización de servicios de pago para desvirtuar las
quejas que los usuarios han introducido en sus servicios, incluyendo la
posibilidad de que algún tipo de árbitro (previo pago, según parece, de al
menos 2000 dólares) decida la desindexación de los resultados del buscador.
Frente a este tipo de modelos, hay otros que,
sin duda, pueden incluir comentarios -en ocasiones críticos- que pueden
resultar una relevante fuente de información, en particular para los
consumidores. Esta idea parece subyacer, al menos como punto de partida, en la
posición reflejada en el voto particular, en cuyo apartado 1, cabe leer que su
discrepancia con la ponderación realizada entre los derechos fundamentales
implicados tiene que ver con que tal ponderación debería haber sido distinta: “en
el contexto representado por las nuevas sociedades digitales altamente
globalizadas y en la emergencia de la preocupación por
los derechos de los consumidores y usuarios en el marco de relaciones
comerciales asimétricas en la prestación de bienes y servicios”.
Ahora bien, precisamente, en las “nuevas
sociedades digitales altamente globalizadas” resulta de gran relevancia que
el nivel de protección de los diversos derechos fundamentales implicados varía
sustancialmente según los países, en este caso, entre la UE (o España) y EEUU, de
lo que parece ser consciente esa plataforma de comentarios con un modelo de
negocio “peculiar”, que parece resultar difícilmente compatible con el marco
legal (y de protección de derechos fundamentales de la UE), lo que podría explicar
que haya optado en sus términos de uso por excluir la utilización por nacionales
de Estados miembros de la UE o personas que se encuentren en la UE.
Es cierto que en relación con la tutela de la
libertad de información en el contexto de Internet presenta gran relevancia el
potencial de ciertos sitios de críticas u opiniones como vía legítima de
información para los consumidores, lo cual se vincularía con esa importancia de
“la emergencia de la preocupación por los derechos de los consumidores y
usuarios en el marco de relaciones comerciales asimétricas en la prestación de
bienes y servicios”. Ahora bien, dejando al margen el caso objeto de la sentencia, las situaciones típicas de asimetría
relevantes no afectan normalmente al ejercicio del derecho al olvido
precisamente por una persona física (pues este derecho se limita a búsquedas por
el nombre y apellidos de una persona física).
Además, la importancia de la información de
los consumidores en el entorno digital va unida precisamente a la preocupación
por establecer ciertos estándares al respecto. A modo de ejemplo, cabe recordar
que la Directiva 2019/2161 actualizó la Directiva 2005/29 para contemplar
específicamente el fenómeno de la inclusión de reseñas y aprobaciones de
consumidores en determinados servicios y su eventual repercusión en las
decisiones de compra de otros consumidores. Esas normas imponen a los
comerciantes que faciliten el acceso a reseñas de los consumidores sobre
productos, la obligación de informar a los consumidores acerca de si aplican
procedimientos para garantizar que las reseñas pertenecen a consumidores que
realmente han adquirido o utilizado los productos sobre los que opinan,
detallando, en su caso, como se llevan a cabo las comprobaciones y cómo se
determina las reseñas que se publican (art. 7.6 Directiva 2005/29 y cdo.
Directiva 2019/2161). El Real Decreto-ley 24/2021 incorpora esta obligación en
el nuevo apartado 4 del artículo 20 LGDCU, previendo en su apartado 7 que su
incumplimiento se considera una práctica desleal por engañosa en el sentido del
artículo 7 LCD.
Desde la perspectiva de la tutela y prevalencia
del derecho a la protección de datos personales, resulta muy relevante que el menoscabo para la persona puede no derivar tanto de la inclusión de los comentarios en el
sitio de críticas sino de su difusión entre el conjunto del público, como consecuencia de la aparición del enlace entre los resultados de búsqueda al introducir
sencillamente el nombre y apellidos de la persona física en cuestión. Esos resultados suelen enlazar directamente con la página en la que se encuentran los comentarios, con frecuencia anónimos y sin indicación de la ausencia de cualquier control por parte del
titular del sitio acerca de su fiabilidad. Además, es claro que la prevalencia del derecho al olvido en relación con los resultados del buscador no impide que los comentarios, eventualmente amparados en la libertad de expresión de quien los formuló, puedan permanecer en la plataforma de críticas, accesibles junto con la información relevante acerca del funcionamiento de la plataforma en cuestión.
