Como ha quedado señalado
al inicio de la entrada anterior, el concepto de “servicio de comunicación
audiovisual” de la DSCAV comprende la difusión a través de Internet de
contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales
de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…), en la medida
en que dicha actividad cumpla los elementos integrantes de ese concepto,
caracterizado -tanto en el art. 1.1.a) DSCAV como en el art. 2.1 LGCA- porque
la finalidad principal del servicio -o de una de sus partes disociables- es
proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un prestador, programas con
objeto de informar, entretener o educar al público en general. Así lo constató
el considerando 3 de la Directiva (UE) 2018/1808) -que transpone la DSCAV- y,
como ha quedado también indicado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La
DSCAV, cuyo Preámbulo reproduce en parte el mencionado considerando de la
Directiva, ha optado por introducir una norma específica en relación con los que
denomina “usuarios de especial relevancia que empleen
servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” y que, conforme
a su preámbulo, pretende abarcar los servicios prestados, entre otros por “«vloggers»,
«influencers» o «prescriptores de opinión», (que) gozan de relevancia en el
mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del
consumo, especialmente, entre el público más joven”. La opción del legislador
español ha sido incorporar una norma específica, el artículo 94 LGCA, que
impone a estos actores ciertas “obligaciones básicas relativas a los principios
generales de la comunicación audiovisual, a la protección del menor, a la
protección del consumidor y a su inscripción en el Registro”. El artículo 94 es
el último de los preceptos del Título V de la LGCA, dedicado, según su rúbrica
a “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”.
La opción del legislador español no impide apreciar que quienes prestan
servicios de difusión a través de Internet de vídeos cortos bajo su responsabilidad
editorial ,con objeto de informar, entretener o educar al público en general, no
están sometidos al régimen aplicable a los prestadores del servicio de
intercambio de vídeos a través de plataforma sino que deben estarlo al régimen propio de los
prestadores de servicios de comunicación audiovisual, en la medida en que
cumplan los requisitos para ser incluidos en esta categoría. De hecho, lo que
hace el artículo 94 LGCA, como prevé expresamente su apartado 1, es considerar
a los “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de
vídeos a través de plataforma” como “prestadores de servicios de comunicación
audiovisual” a los efectos de que tengan que cumplir con ciertas obligaciones
que la LGCA les impone. En todo caso, el planteamiento a este respecto de la LGCA puede generar algunas
dificultades.
I. Delimitación de la categoría
La categoría “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma” no figura entre las definiciones del artículo 2 de la LGCA, pero los criterios determinantes de la inclusión en esta categoría -y del sometimiento al régimen de obligaciones previsto- aparecen recogidos en los apartados 2 y 3 del artículo 94 LGCA.
Como
punto de partida debe destacarse que esta categoría se limita en todo caso a “usuarios
que empleen los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”, de
modo que no comprende eventuales servicios de difusión de vídeos cortos al margen
de esas plataformas.
Ahora bien, quienes lleven a cabo actividades similares al margen de esas plataformas pueden en ocasiones reunir las
condiciones para ser considerados “prestadores de servicios de comunicación
audiovisual” en el sentido del artículo 2 LGCA. El modelo de transposición, limitado
a quienes emplean servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma, va
unido a la incertidumbre acerca del régimen aplicable a quienes puedan
desarrollar actividades semejantes pero no lo hagan recurriendo a los servicios
de un plataforma. Por ejemplo, esa podría ser la situación en casos en los que
el prestador tiene una página web en la que se permite el acceso a un elevado
número de vídeos a través de un catálogo de búsqueda (salvando las distancias,
en la línea del litigio principal en el asunto que dio lugar a la STJUE de 21 de octubre de 2015, EU:C:2015:709). Incertidumbre,
en particular, respecto a las concretas circunstancias que deben darse para que en ese tipo de supuestos deban ser caracterizados como “prestadores de servicios de comunicación
audiovisual” (al hilo, por ejemplo, de lo que se dirá más adelante acerca del desarrollo reglamentario previsto en la disposición final séptima de la LGCA), así como, a falta de la previsión de un régimen específico, su
eventual caracterización como servicio de comunicación audiovisual televisivo a
petición o la eventual extensión a tales prestadores del régimen previsto en el
artículo 94.
El apartado 2 del artículo 94 LGCA, subordina la calificación como “usuario de especial relevancia”, al cumplimiento por quien emplea servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, de cinco requisitos de forma simultánea. Se trata de requisitos que básicamente coinciden con los que llevan a la caracterización como servicios de comunicación audiovisual, en los términos del artículo 1.1.a) DSCAV y del artículo 2.1 LGCA.
En concreto, los requisitos enumerados en el artículo 94.2 LGCA son los
siguientes: a) que el servicio prestado conlleve una actividad económica por el
que su titular obtiene unos ingresos significativos en los servicios de
intercambio de vídeos a través de plataforma; b) que el titular sea el
responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del
público en su servicio; c) que el servicio esté destinado a una parte
significativa del público en general y pueda tener un claro impacto sobre él; d)
que la función del servicio sea la de informar, entretener o educar y su
principal objetivo sea la distribución de contenidos audiovisuales; y e) que el
servicio se ofrezca a través de redes de comunicaciones electrónicas y el
prestador este establecido en España de conformidad con el artículo 3.2.
Ciertamente, el que el artículo 94 se
integre en el Título V de la LGCA, relativo a la prestación del servicio de
intercambio de vídeos a través de plataforma, no impide apreciar que respecto
de los denominados usuarios de especial relevancia de tales plataformas los
criterios determinantes para apreciar su eventual establecimiento en España -y
consiguiente sometimiento al régimen jurídico previsto en el artículo 94- son
los relativos a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual
(apartado 2 del artículo 3 LGCA), en relación con lo señalado en materia de
establecimiento en la entrada precedente. En todo caso, lo anterior es
compatible con que tales usuarios de especial relevancia, en tanto que
proveedores de contenido en línea, reunirán típicamente las condiciones para
ser considerados prestadores de servicios de la sociedad de la información a
los efectos de la DCE y la LSSI, pudiendo ser relevante a esos efectos estas
normas incluidas sus disposiciones sobre establecimiento y criterio del mercado
interior.
Lo anterior se complementa con la previsión
en el apartado 3 del artículo 94 LGCA de que el régimen de obligaciones que
establece no será de aplicación a una serie de sujetos: a) centros educativos o científicos cuando su
actividad entre dentro de sus cometidos o sea de carácter divulgativo; b) entidades
culturales respecto de la presentación de su programación o actividades; c) administraciones
públicas o partidos políticos con fines de información y de presentación de sus
funciones que desempeñan; d) empresas y profesionales con el fin de promocionar
los bienes y servicios que producen o distribuyen; y e) asociaciones y
organizaciones no gubernamentales con fines de autopromoción y de presentación
de sus actividades relativas a su objeto.
Desde la perspectiva de la eventual aplicación
práctica del artículo 94 LGCA, resulta determinante que el apartado tres de la disposición final
séptima de la LGCA prevé que el Gobierno adoptará las disposiciones necesarias
para el desarrollo y aplicación de lo previsto en ese artículo. En particular,
se prevé que el desarrollo reglamentario concretará “los requisitos de ingresos y audiencia
significativos establecidos en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo
94, para ser considerado usuario de especial relevancia.”
II. Régimen jurídico
La caracterización de
un concreto streamer, youtuber, influencer… como “usuario de especial
relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de
plataforma” va asociada a la exigencia de tener que cumplir con las
obligaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 94, así como a la
obligación de registrarse en el en el Registro estatal de Prestadores de
Servicios de Comunicación Audiovisual establecido en el artículo 39 LGCA (art.
94.4). Cabe recordar que, conforme a la disposición final novena, el artículo
39 LGCA no entrará en vigor hasta la aprobación del reglamento que se dicte
para establecer la organización y funcionamiento del Registro estatal.
Por consiguiente,
resulta clave el apartado 1 del artículo 94 LGCA, que opta en gran medida por
fijar las obligaciones por remisión a algunas de las previstas respecto de los
prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo en el Título VI
de la LGCA, en el que se integran los artículos 99 y 121 a 134, a los que se
remite. Con carácter previo, el apartado 1 del artículo 94 LGCA exige a todo “usuario
de especial relevancia que emplee servicios de intercambio de vídeos a través
de plataforma” el cumplimiento de
los principios del título I en relación con establecido en el artículo 86, que
hace especial referencia a los principios establecidos en los artículos 4 (dignidad
humana y valores constitucionales), 6 (igualdad de género e imagen de las
mujeres), 7.1 (personas con discapacidad), 10 (alfabetización mediática), 12 (autorregulación),
14 (corregulación) y 15 (códigos de conducta).
El resto de las obligaciones se determinan por
remisión a algunas de las previstas para los prestadores del servicio de
comunicación audiovisual televisivo, en concreto, a los apartados 1 y 4 del
artículo 99 y a las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo IV del título VI (arts.
121 a 134). Los apartados 1 y 4 del artículo 99 LGCA imponen obligaciones de información
acerca de la naturaleza potencialmente perjudicial para el desarrollo físico,
mental o moral de los menores de los programas y contenidos audiovisuales, así
como de emisión por separado de los que incluyan escenas de pornografía o
violencia gratuita, participación en el acuerdo de corregulación relativo a la
calificación de contenidos y facilitación de mecanismos de control parental o
sistemas de codificación digital. Además, “cuando comercialicen, vendan u
organicen las comunicaciones comerciales que acompañen o se inserten en sus
contenidos audiovisuales” los usuarios
de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través
de plataforma deben cumplir con las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo IV del
título VI, que incluyen una remisión a la Ley General de Publicidad y a la normativa
específica sectorial, prohibiciones absolutas de ciertas comunicaciones comerciales
(como las que vulneran la dignidad humana), prohibiciones respecto de
comunicaciones comerciales audiovisuales que fomenten comportamientos nocivos
para la salud (en particular, en relación con el tabaco, las bebidas
alcohólicas, el esoterismo o los juegos de azar), obligaciones relativas a la
protección de los menores, así como otras relativas, entre otros aspectos, a la
identificación y diferenciación de las comunicaciones comercial audiovisuales. Además,
el artículo 94 LGCA impone a los usuarios de especial relevancia la utilización
los mecanismos que el prestador del servicio de intercambio de vídeos a través
de plataforma pone a su disposición, en particular, los establecidos en los
artículos 89.1.d) (para la calificación de los contenidos en relación con la
protección de menores) y 91.2.b) (declaración de si los vídeos que suben incluyen
comunicaciones comerciales).
Con respecto al
régimen sancionador por el incumplimiento de sus obligaciones, habrá que estar
a lo dispuesto en el Título X de la LGCA.
De acuerdo con la disposición final novena de
la LGCA, el artículo 94 entrará en vigor con la aprobación del reglamento que
concrete los requisitos para ser considerado usuario de especial relevancia.
