Entre las novedades de
la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (LGT),
se encuentra la adaptación del significado del término “servicio de comunicaciones
electrónicas”, lo que resulta de importancia, habida cuenta de que objeto de la
Ley es, entre otras cuestiones, la regulación de “la prestación de los
servicios de comunicaciones electrónicas” (art. 1.1). Esta adaptación incorpora
el planteamiento funcional al que responde la normativa de la UE objeto de
transposición, con el propósito de superar las dificultades inherentes al
modelo previo, referido a la regulación de servicios consistentes, en su
totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de
comunicaciones electrónicas. Se trata de una evolución justificada por la
circunstancia de que la expansión del uso de Internet ha ido unida a la
sustitución de servicios incluidos en la definición tradicional de servicios de
comunicaciones electrónicas, como la telefonía vocal tradicional, los mensajes
de texto (SMS) y los servicios tradicionales de correo electrónico, por otros
servicios en línea de función equivalente, como voz sobre IP, servicios de
mensajería y servicios de correo electrónico a través de web, que pueden
no consistir, en su totalidad o
principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones
electrónicas, lo que podía llevar a que no quedaran comprendidos por la
definición anterior. En todo caso, punto de partida de una primera aproximación
a la LGT en este ámbito es la constatación de que el legislador español ha
optado por incluir en el nuevo texto no solo la transposición de la Directiva
2018/1972 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (que, como es
conocido, refundió y actualizó la Directiva 2002/19/CE o Directiva acceso, la
Directiva 2002/20/CE o Directiva autorización, la Directiva 2002/21/CE o Directiva
marco, y la Directiva 2002/22/CE o Directiva servicio universal) sino también normas contenidas en algunos
otros instrumentos de la Unión, en particular, la Directiva 2002/58/CE o Directiva
sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE)
2015/2120 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una
internet abierta. El Preámbulo de la LGT justifica esta opción con base en la
necesidad de introducir coherencia y seguridad jurídica. En el caso de las
normas de la Directiva 2002/58/CE recogidas en la LGT -otras, cabe recordar,
que permanecen traspuestas en otras disposiciones de nuestro ordenamiento, en
particular, en la ley 34/2002 o LSSI-, su inclusión ciertamente parece justificada
a la espera de que culmine su controvertido y larguísimo proceso de revisión
(cabe recordar que inicialmente se pretendió que el Reglamento que derogue a la
Directiva 2002/58/CE resultara de aplicación al mismo tiempo que el Reglamento (UE)
2016/679 o RGPD). Por el contrario, la técnica de reproducción casi literal en
la legislación nacional del articulado de un instrumento como el Reglamento
(UE) 2015/2120, directamente aplicable, parece cuestionable. En todo caso,
limitaré está primera entrada a la delimitación y clasificación de los
servicios de comunicaciones electrónicas, dejando para la siguiente ciertas
consideraciones acerca de los derechos de los usuarios finales, incluido el de
acceso abierto a Internet, en la LGT.
I. Delimitación de los servicios de comunicaciones electrónicas
Para encontrar en la
LGT el significado del término “servicio de comunicaciones
electrónicas” es preciso acudir a su anexo II, que contiene la lista de
definiciones a los efectos de la Ley, como refleja su disp. adic. primera.
Ciertamente, el planteamiento
funcional al que responde la definición del artículo 2.4 de la Directiva (UE)
2018/1972 tiene ahora su reflejo en el punto 70 del anexo II de la LGT, que recoge
que el termino abarca tres tipos de servicios, que pueden solaparse
parcialmente: servicios de acceso a Internet, definidos en el artículo 2.2 del
Reglamento (UE) 2015/2120 y en el punto 69 del anexo II
LGT; servicios de comunicaciones interpersonales, definidos en el artículo
2.5 de la Directiva (UE) 2018/1972 y en el punto 71 del anexo II LGT; y servicios que consisten total o
principalmente en el transporte de señales, de los que la definición incluye
como ejemplos los de transmisión para la prestación de servicios máquina a
máquina y para la radiodifusión (punto 70 c) del anexo II LGT).
Como rasgos básicos
comunes a todos esos servicios se encuentran, según la definición, el que se
prestan a través de redes de comunicaciones electrónicas, por lo general a
cambio de una remuneración. Ese elemento de remuneración se considera que está
presente también cuando los servicios de comunicaciones electrónicas se prestan
a cambio de datos personales o de otro tipo, aunque el usuario final no
proporcione activamente la información de que se trate –por ejemplo, en el caso
de empleo de cookies–, y aunque se trate de situaciones en las que sea un
tercero y no el destinatario del servicio quien paga al proveedor del servicio,
como cuando se trata de servicios en los que se expone al usuario final a
publicidad como presupuesto para la prestación del servicio, (cdo. 16 de la Directiva
2018/1972).
Para acotar el alcance del término “servicio
de comunicaciones electrónicas”, en tanto que elemento determinante del objeto
de la LGT y condicionante de su ámbito de aplicación, resulta también relevante
una perspectiva negativa. Así, la mencionada definición establece que quedan excluidos
los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y
servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre
ellos, lo que se corresponde con lo dispuesto en su artículo 1. Esta
disposición, al delimitar el ámbito de la LGT prevé que quedan excluidos, por
una parte, los servicios que son objeto de la legislación específica en el
ámbito audiovisual, como son los servicios de comunicación audiovisual, los
servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, los contenidos
audiovisuales transmitidos a través de las redes, objeto ahora básicamente de
la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
Por otra parte, quedan excluidos ciertos
servicios que son objeto de la legislación relativa a los servicios de la
sociedad de la información, como es el caso de los que suministren contenidos
transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, así
como las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre
dichos contenidos y el resto de los servicios de la sociedad de la información,
en tanto en cuanto no sean asimismo servicios de comunicaciones electrónicas. Ciertamente,
a los prestadores de servicios de la sociedad de la información que se hallan
comprendidos en la definición del punto 70 del anexo II de la LGT -artículo 2.4
de la Directiva (UE) 2018/1972- les resultará de aplicación el régimen propio
de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de la LGT, sin
perjuicio de la aplicación de la Directiva 2000/31 sobre
el comercio electrónico -y sus normas de transposición contenidas en la Ley 34/2002 o LSSI- en tanto que
prestadores de servicios de la sociedad de la información.
Es el caso típicamente de los proveedores de
acceso a Internet. Conforme al punto 69 del Anexo II de la LGT, el servicio que
prestan estos proveedores “proporciona acceso a internet y, por ende,
conectividad entre prácticamente todos los puntos extremos conectados a
internet, con independencia de la tecnología de red y del equipo terminal
utilizados”. Son típicamente servicios susceptibles de ser considerados,
además, como prestadores de servicios de la sociedad de la información de mera
transmisión, en la medida en que, conforme al artículo 12 Directiva 2000/31 (14 LSSI), estos servicios
engloban los consistentes en transmitir en una red de comunicaciones, datos
facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de
comunicaciones (véase, v. gr., STJUE de 15 de septiembre de 2016, McFadden,
C-484/14, EU:C:2016:689). En este sentido, previsiones de la LGT pueden resultar
también relevantes respecto de la imposición de restricciones que afecten a la
disponibilidad de servicios de la sociedad de la información. Es el caso, por
ejemplo, de las disposiciones sobre salvaguarda de los derechos fundamentales
en las medidas que se adopten en relación con el acceso o el uso por parte de
los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de
comunicaciones electrónicas (art. 56 LGT).
Lo dicho acerca de la caracterización de los
proveedores de acceso a Internet se puede proyectar en términos similares sobre
el futuro régimen del Reglamento relativo a la Ley de
Servicios Digitales, en la medida, por ejemplo, en que ese instrumento incorporará
lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva 2000/31 en materia de limitación
de responsabilidad de los intermediarios prestadores de servicios de mera
transmisión. Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que la mayoría de las obligaciones
de diligencia debida que contempla el Reglamento relativo a la Ley de Servicios
Digitales no van referidas al conjunto de los prestadores de servicios
intermediarios sino a prestadores de servicios de alojamiento de datos, de modo
que no son de aplicación a los prestadores de servicios de mera transmisión,
como es el caso típicamente de los proveedores de acceso a Internet.
II. Clasificación
En la nueva tipología de servicios de
comunicaciones electrónicas reviste especial relevancia la clasificación de los
servicios de comunicaciones interpersonales, como una de las tres modalidades
básicas de servicios de comunicaciones electrónicas. Es común a todos esos
servicios el permitir “un intercambio de información directo, interpersonal e
interactivo a través de redes de comunicaciones electrónicas entre un número
finito de personas, en el que el iniciador de la comunicación o participante en
ella determina el receptor o receptores”, sin que se incluyan los servicios que permiten la comunicación
interpersonal e interactiva como una mera posibilidad secundaria
intrínsecamente unida a otro servicio, como puede ser el caso de un canal de
comunicación de un juego en línea (punto 71 del Anexo II de la LGT y cdo. 17 de la Directiva 2018/1972). Se trata de una categoría que engloba tanto
las llamadas de voz tradicionales, como las diversas modalidades de correos
electrónicos, servicios de mensajería o charlas en grupo. La exigencia de que
el intercambio se establezca entre un número finito de personas exige que se
trate de un número potencialmente no ilimitado de personas, al tiempo que el
carácter interactivo solo está presente cuando el receptor de la información
tiene la posibilidad de responder (cdo. 17 de la Directiva 2018/1972).
Desde la perspectiva del régimen jurídico que
les resulta aplicable, presenta gran importancia la subdivisión, dentro de los
servicios de comunicaciones interpersonales, entre los “basados en numeración”
y los “independientes de la numeración”. Los primeros son aquellos que conectan
o permiten comunicaciones con recursos de numeración pública asignados (números
de los planes de numeración nacional o internacional), mientras que los
segundos son los que no conectan o no permiten la comunicación con tales
recursos (puntos 72 y 73 del Anexo II de la LGT), sin que la mera utilización
de un número en tanto que identificador se considere que equivale a su
utilización para conectar a estos efectos. Solo los primeros se considera que
se benefician de la participación en un ecosistema interoperable garantizado
públicamente, lo que se proyecta sobre el mayor volumen de obligaciones a que
quedan sujetos. Los segundos se encuentran sometidos a un régimen menos gravoso,
limitado a las obligaciones que el interés público exige que sean aplicables a
todos los tipos de servicios de comunicaciones interpersonales (cdo. 17 de la
Directiva 2018/1972).
A modo de ejemplo, entre los prestadores de
servicios de comunicaciones interpersonales solo quienes los prestan basados en
numeración disponibles al público quedan obligados a la notificación previa al
Registro de operadores previsto en el artículo 7 (art. 6.2 LGT) –notificación
que obliga a cumplir con las
cargas y obligaciones establecidas en la LGT y su normativa de desarrollo (art.
12)- o a garantizar ciertas interceptaciones (art. 58 LGT). También las
implicaciones de esa clasificación son muy significativas en relación con los
derechos de los usuarios finales y de los consumidores (véase la entrada siguiente).
