Hoy se ha publicado en el DOUE el Reglamento (UE) 2022/1925 de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Reglamento de Mercados
Digitales o RMD). El RMD entrará en vigor a los veinte días, pero, salvo
ciertas excepciones, sus normas se aplicarán seis meses después de su entrada
en vigor, es decir, a partir del 2 de mayo de 2023 (art. 54). El RMD impone un
régimen de obligaciones específico para un grupo reducido de grandes
prestadores de servicios básicos de plataforma, a los que califica como
“guardianes de acceso”, de cara a hacer frente a los desequilibrios económicos
derivados de su posición en el mercado y a sus posibles prácticas desleales. El
término guardianes de acceso refleja la circunstancia de que ciertos servicios
de esos prestadores son vías de acceso a través de las que un gran número de
usuarios profesionales llegan a los usuarios finales en la Unión, en particular
al comercializar sus productos o servicios a través de esas plataformas, que
prestan servicios de intermediación. Se considera que el poder económico de ese
grupo reducido de prestadores de servicios dificulta las posibilidades de
competir de otros operadores -lo que condiciona la “escasa disputabilidad” de
los servicios básicos de plataforma- y puede menoscabar la equidad de las
relaciones comerciales entre esas plataformas y sus usuarios profesionales y usuarios
finales. Se trata de usuarios que con frecuencia presentan un elevado grado de
dependencia de esas plataformas. Para facilitar el correcto funcionamiento de
esos mercados, el RMD impone a esos prestadores de servicios básicos de
plataforma un régimen específico
de obligaciones, supervisión y sanciones de Derecho público. Por lo tanto,
contenido esencial del RMD es la concreción de qué operadores de servicios de
plataforma se consideran guardianes de acceso, las obligaciones que se les imponen
para garantizar la disputabilidad y la equidad de los mercados digitales en los
que están presentes, así como los mecanismos previstos para su aplicación. Ahora
bien, con carácter previo al análisis de esas cuestiones, que se abordarán en
la entradas siguientes, dedicadas a la designación como guardián de acceso (aquí), las obligaciones de los guardianes de acceso (aquí), y al desarrollo, supervisión y tutela y del RMD (aquí), conviene referirse en esta primera entrada a su ámbito de aplicación y a la interacción del RMD con otros instrumentos de la Unión.
I. Fundamentos
El RMD ha sido elaborado a partir de la constatación
de que el nivel de concentración y de poder económico de ciertos prestadores de
servicios de plataforma, cuyos servicios resultan de gran importancia para la
conexión de sus usuarios profesionales con sus usuarios finales, va unido a una
elevada dependencia respecto de esas plataformas por parte de muchos de sus
usuarios profesionales a la hora de comercializar sus productos o servicios en
línea. Ese poder económico, vinculado al gran número de usuarios de la
plataforma, se traduce en una singular libertad por parte de esos guardianes de
acceso para regular de manera unilateral las condiciones comerciales de
prestación de sus servicios, incluso en lo que tiene que ver, por ejemplo, con
la información sobre la interacción entre los usuarios profesionales y los usuarios
finales a través de la plataforma.
A los efectos del RMD se considera usuario
profesional a toda persona física o jurídica que, a título comercial o
profesional, utilice servicios básicos de plataforma para suministrar productos
o prestar servicios a los usuarios finales o en el marco del suministro de
productos o la prestación de servicios a los usuarios finales (art. 2.21 RMD). El
término usuario final es más amplio que el de consumidor, pues incluye también
a usuarios que en otras situaciones pueden ser profesionales, cuando utilizan
los servicios básicos de plataforma para sus propios fines, al margen de la
comercialización de productos o servicios a usuarios finales. Toda persona
física o jurídica que utilice servicios básicos de plataforma y que no lo haga
como usuario profesional es considerado usuario final a estos efectos (art.
2.20 RMD).
Las dificultades para que eventuales competidores
desarrollen alternativas a los guardianes de acceso, unidas al desigual poder
negociador y la dependencia de sus usuarios, especialmente de los profesionales,
pueden dar lugar a prácticas abusivas y desleales por parte de los operadores
de esos servicios de plataforma. El RMD se centra en establecer obligaciones adicionales
respecto de ciertos servicios digitales que tienen una especial repercusión en
los usuarios profesionales y los usuarios finales, sin establecer normas que
pretendan regular la actividad del conjunto de los prestadores de servicios de
intermediación en el ámbito digital, ni los mercados digitales con carácter
general.
II. Servicios básicos de plataforma
En consecuencia, el
régimen del RMD no se proyecta sobre el conjunto de prestadores de servicios de
la sociedad de la información en el sentido de la Directiva 2000/31 sobre el
comercio electrónico (DCE) -objeto de transposición por la Ley 34/2002 o LSSI-,
ni siquiera sobre el conjunto de los prestadores de servicios intermediarios o
de intermediación, en el sentido también de la DCE y la LSSI o del Reglamento
de Servicios Digitales (pendiente de su publicación en el DOUE tras su adopción
hace unos días), sino sobre un conjunto de prestadores de servicios mucho más
reducido. No obstante, su régimen sí puede resultar de aplicación respecto de
prestadores de determinados elementos que se consideran específicamente
servicios básicos de plataforma, pese a consistir básicamente en ciertas
modalidades de software, como es el caso de los sistemas operativos y los
asistentes virtuales, o en aplicaciones, como sucede con los navegadores web.
Únicamente los proveedores de servicios
básicos de plataforma en los que concurren los elementos para ser designados
por la Comisión como guardianes de acceso en virtud de lo dispuesto en el artículo
3 RMD quedan comprendidos en su ámbito subjetivo de aplicación. Como se
analizará en la siguiente entrada, la designación como guardián de acceso se
limita a empresas cuya posición determina que tengan una gran influencia en el
mercado interior y que respecto de ciertos servicios constituyan una puerta de
acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios
finales en la Unión. Por consiguiente, el RMD afectará a un número reducido de
operadores que reúnen esas características.
Los denominados servicios básicos de
plataforma ofrecidos por esos prestadores respecto de los que pueden resultar
de aplicación las obligaciones que el nuevo instrumento establece aparecen
enumerados en su artículo 2, en atención a la circunstancia de que se trata de servicios
que pueden afectar a un gran número de usuarios finales y empresas. En
concreto, conforme al artículo 2.2 RMD, tienen la consideración de «servicio
básico de plataforma», cualquiera de los siguientes elementos: a) servicios de
intermediación en línea; b) motores de búsqueda; c) servicios de redes
sociales; d) servicios de plataforma de intercambio de vídeos; e) servicios de
comunicaciones interpersonales independientes de la numeración; f) sistemas
operativos; g) navegadores web; h)
asistentes virtuales; i) servicios de computación en nube; y j) servicios de
publicidad en línea, incluidos los servicios de intermediación publicitaria,
prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de
plataforma enumerados previamente.
Esos servicios se definen en el RMD en gran
medida por remisión a otras normas del Derecho de la Unión, lo que se
corresponde con la circunstancia de que el nuevo instrumento básicamente
pretende establecer determinadas obligaciones adicionales respecto de ciertas
categorías de servicios previamente regulados en otros instrumentos y solo
cuando son ofrecidos por quienes ocupan la posición de “guardián de acceso”
respecto del tipo de servicio de que se trate.
El término “servicios de intermediación en
línea” se define en el artículo 2.5 RMD por remisión al artículo 2.2 del
Reglamento 2019/1150 sobre el
fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de
servicios de intermediación en línea, si bien éste –a diferencia del RMD-
establece un marco aplicable a todos los prestadores de esos servicios con
independencia de su tamaño o posición (véase aquí). Importa destacar que
este término no es equivalente al de “servicios intermediarios” o “servicios de
intermediación” utilizados en la DCE, la LSSI o el Reglamento de Servicios
Digitales, sino que se limita a servicios prestados a “usuarios profesionales”
–concepto definido en el RMD en los mismos términos que en el Reglamento
2019/1150- que permiten a esos usuarios profesionales ofrecer bienes o
servicios a los consumidores para facilitar transacciones directas entre ellos.
La remisión al Reglamento 2019/1150 no debe impedir apreciar que, en realidad,
a diferencia de ese instrumento, el RMD pretende también ser de aplicación
respecto de servicios de intermediación en línea en los que quien contrata con
el usuario profesional no es un consumidor, como ilustra el empleo en el RMD
del término “usuario final”. Por remisión al artículo 2.5 del Reglamento
2019/1150 se define asimismo en el concepto “motor de búsqueda en línea” en el
artículo 2.6 RMD.
Por su parte, el término “servicio de
plataforma de intercambio de vídeos” se define en el artículo 2.8 RMD por
remisión a la definición del término “servicio de intercambio de videos a
través de plataforma” en la Directiva sobre servicios de comunicación
audiovisual (art. 1.1.a.bis Directiva
2010/13/CE). Cabe recordar que la Directiva (UE) 2018/1808 modificó la
Directiva 2010/13/CE con especial incidencia en los aspectos más relevantes en
relación con la interacción entre los regímenes aplicables a los servicios de
comunicación audiovisual y a los servicios de la sociedad de la información, en
particular, para imponer obligaciones específicas a los prestadores de
plataformas de intercambio de vídeos (véase aquí y, con respecto a su
transposición en España, aquí). Por su parte, el término “servicios de
comunicaciones interpersonales independientes de la numeración” se define por
remisión a la Directiva (UE) 2018/1972 por la que se establece el Código
Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (véase aquí), mientras que el
concepto “servicios de computación en nube” se define en los mismos términos
que en la Directiva (UE) 2016/1148 relativa a las medidas destinadas a
garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de
información en la Unión.
Los elementos de los servicios básicos de
plataforma cuya definición en el RMD no tiene lugar por remisión a otros instrumentos
son: redes sociales –plataformas que permiten a los usuarios finales conectarse
y comunicarse entre sí, compartiendo contenidos y descubriendo contenidos y a
otros usuarios (art. 2.7)-; sistema operativo –“software de sistema que
controla las funciones básicas del hardware o del software y permite que se
ejecuten en él aplicaciones informáticas” (art. 2.10)-; navegador web -aplicación
informática que permite acceder a contenidos web alojados en servidores
conectados a redes como internet e interactuar con dichos contenidos (art.
2.11)-; y asistente virtual -software que puede procesar peticiones, tareas o
preguntas, y que proporciona acceso a otros servicios o controla dispositivos
físicos conectados- (art. 2.12).
III. Ámbito de aplicación espacial
Habida cuenta de la vinculación con la Unión
inherente a los criterios establecidos en el artículo 3 RMD para ser designado
como guardián de acceso -que requiere que en todo caso se trate de una empresa
que tenga una gran influencia en el mercado interior- y al fundamento del
régimen específico que este instrumento contempla -asegurar la disputabilidad
de los mercados de esos servicios en la Unión y evitar las prácticas desleales-,
no resulta problemático que el artículo 1.2 RMD, al definir su ámbito de
aplicación espacial, se limite a prever que el nuevo instrumento se aplica a
los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de
acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales
establecidos o situados en la Unión con independencia del lugar de
establecimiento o residencia de los guardianes de acceso.
Si bien el nuevo régimen se proyectará sobre
prestadores cuyo establecimiento o residencia se encuentre en terceros Estados,
es importante tener en cuenta que su aplicación se encuentra limitada a
aquellos que presentan una conexión tan relevante con la Unión como para
cumplir con las circunstancias previstas en el artículo 3 RMD para ser
considerado guardián de acceso, entre las que se incluye, en primer lugar, la
exigencia de que el prestador tenga una repercusión significativa en el mercado
interior, al tiempo que los umbrales cuantitativos para ser designado como
guardián de acceso del artículo 3.2 van referidos expresamente al mercado
interior.
El artículo 1.2 RMD incluye la precisión de
que dentro de su ámbito de aplicación espacial las normas de este nuevo
instrumento resultan de aplicación con independencia del Derecho que sea
aplicable a la prestación del servicio. La caracterización como normas internacionalmente imperativas o leyes de policía, en el sentido del
artículo 9.1 del Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Roma I), de las que integran el RMD resulta
plenamente coherente con su finalidad de garantizar a las empresas en toda la
UE la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital en los
que hay guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los
usuarios finales (art. 1.1 RMD). Lo anterior se corresponde con el criterio de
que las obligaciones establecidas en el RMD son necesarias para abordar cuestiones
calificadas como de orden público, como son la falta de disputabilidad y de
equidad de esos mercados (cdo. 35 RMD).
IV.
Interacción con otros instrumentos del Derecho de la Unión
El RMD ha sido elaborado en paralelo con la Propuesta relativa al
Reglamento de Servicios Digitales, a la que de alguna manera complementa. A
diferencia de esta última, que en buena medida reproduce y desarrolla las
normas de la DCE sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de
servicios de la sociedad de la información intermediarios, el RMD no se aplica
al conjunto de los prestadores de servicios intermediarios. Además, el RMD no
pretende regular el régimen de responsabilidad de las plataformas en tanto que
prestadoras de servicios de la sociedad de la información intermediarios y sus
obligaciones en relación con la eventual difusión de contenidos ilícitos a
través de sus servicios, sino establecer mecanismos para hacer frente a los
desequilibrios económicos y las posibles prácticas comerciales desleales de
ciertas empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma con una gran
influencia en el mercado interior.
De modo similar al RMD, el Reglamento 2019/1150 también nació como una
respuesta a la constatación del
gran poder adquirido por ciertas plataformas en línea. En concreto, en el caso
del Reglamento 2019/1150 aquellas plataformas que incluyen mercados
electrónicos en las que sus usuarios (profesionales) ofrecen productos o
servicios a consumidores. Por lo tanto, ese instrumento también se configura
como un elemento para hacer frente a la gran dependencia por parte de los
usuarios profesionales de esos servicios, que típicamente se encuentran en una
posición de subordinación, de modo que el prestador del servicio de
intermediación fija de manera unilateral los términos de prestación del
servicio y puede adoptar medidas –como la restricción de la prestación de su
servicio- susceptibles de perjudicar gravemente al usuario del servicio que
resulte afectado. El Reglamento 2019/1150 aparece vinculado a la circunstancia
de que se trata de usuarios que en la medida en que son empresas o
profesionales que utilizan los servicios de intermediación para comercializar
productos o servicios a terceros no se benefician de la tutela que proporcionan
las normas de la UE sobre protección de los consumidores. Además, a través del
Reglamento 2019/1150 la Unión tutela la posición de las empresas o profesionales
que ofrecen bienes o servicios en línea a los consumidores frente a los
proveedores de motores de búsqueda en línea, habida cuenta del gran poder de
éstos para influir en el éxito de los sitios web corporativos (entendidos,
básicamente, como los que ofrecen productos en línea), como consecuencia de la
relevancia práctica de la clasificación de los sitios web que se muestran en
los resultados de búsquedas.
Ahora bien, para lograr esos objetivos, el
Reglamento 2019/1150 incorporó un conjunto heterogéneo de medidas, susceptibles
de ser enmarcadas básicamente en el ámbito de la competencia desleal y del
Derecho de contratos. En concreto, incorpora ciertas reglas sobre condiciones
generales y sobre cláusulas contractuales, relativas a las relaciones contractuales,
en especial, entre los proveedores de servicios de intermediación en línea y
los usuarios profesionales de sus servicios, que prevén incluso la nulidad de
pleno derecho de ciertas condiciones generales o sus cláusulas específicas. El
Reglamento 2019/1150 trata de evitar prácticas contrarias a las buenas
conductas comerciales, a la buena fe o a la lealtad de las relaciones
comerciales, susceptibles de perjudicar a los profesionales o empresas que
utilizan los servicios de intermediación en línea para ofrecer bienes o cuyos
sitios web corporativos son objeto de clasificación por los buscadores. Se
trata de prácticas que, además, pueden dañar indirectamente a los consumidores,
al ser conductas con un impacto significativo en la posibilidad de elección de
los consumidores.
Como es propio de los instrumentos en el
ámbito contractual y de la competencia desleal, la aplicación efectiva del
Reglamento 2019/1150 –instrumento que deja un amplio margen de apreciación a
los Estado miembros para determinar las medidas aplicables en caso de
infracción del Reglamento, lo que en nuestro ordenamiento tuvo su reflejo en la
reforma del artículo 37 LSSI por la Ley 6/2020 (véase aquí)- puede dar lugar típicamente al ejercicio de acciones en el ámbito
civil frente a los prestadores de servicios que incumplan el Reglamento. En
este sentido, con respecto al sistema interno de tramitación de reclamaciones
de los usuarios profesionales que el artículo 11 del Reglamento 2019/1150
obliga que los proveedores de servicios de intermediación en línea pongan a
disposición de los usuarios profesionales, cabe destacar que no afecta al
derecho de las partes a iniciar un proceso judicial en cualquier momento
durante o después del procedimiento interno de tramitación de la reclamación.
Además, su artículo 14 otorga a determinadas entidades la posibilidad de
ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales tendentes a
impedir o prohibir que los proveedores de servicios de intermediación en línea
o de motores de búsqueda infrinjan las normas del Reglamento. Ese derecho se
otorga a las organizaciones, las asociaciones que representan a los usuarios
profesionales o a los usuarios de sitios web corporativos y a ciertos
organismos públicos establecidos en los Estados miembros, y debe entenderse sin perjuicio de los derechos de los usuarios
profesionales y de los usuarios de un sitio web corporativo a ejercitar una
acción ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes basada en los
derechos individuales respecto de los requisitos establecidos por el
Reglamento.
Frente a ese modelo, el RMD, para garantizar
la efectividad de las obligaciones que impone, establece mecanismos elaborados
de tutela jurídico-pública atribuidos a la Comisión, con un marco procedimental
y sancionatorio semejante al que es propio del Derecho de la competencia de la
Unión. No obstante, el RMD no excluye otras vías para su tutela, también en el
ámbito jurídico-privado. Cabe destacar, en este sentido, la previsión de que la
Directiva (UE) 2020/1828 resulta de aplicación a las acciones de representación
ejercitadas frente a actos de guardianes de acceso que infrinjan las sus
disposiciones y perjudiquen los intereses colectivos de los consumidores (art.
42 RMD).
El RMD está destinado
a complementar no solo al Reglamento (UE) 2019/1150 sino también a otras normas
del Derecho de la Unión, como las relativas a protección de datos, en especial
en lo que concierne a las obligaciones de transparencia respecto de la
elaboración de perfiles de los consumidores y la posibilidad de oponerse a la
combinación de datos entre diferentes servicios de plataforma, aspectos a los
que van referidas algunas de las obligaciones que impone, como se aborda aquí. En todo caso, el RMD parte de que resulta
de aplicación sin perjuicio de lo dispuesto, entre otros, en el Reglamento (UE)
2016/679 general de protección de datos (RGPD) y en la Directiva 2002/58/ sobre
la privacidad y las comunicaciones electrónicas), así como en la legislación sobre protección de los consumidores (cdos. 12, 37 y 65 RMD).
Particular importancia tiene el significado
del RMD como complemento de las normas de competencia del Derecho de la Unión
mediante la introducción de disposiciones ex ante para prevenir posibles
prácticas desleales o restrictivas del acceso a los mercados digitales. El RMD
resulta de aplicación sin perjuicio de los artículos 101 y 102 TFUE (y de las
normas nacionales de competencia), a los que busca complementar, pues su
objetivo no es propiamente la tutela frente a prácticas que puedan falsear el
juego de la competencia en un concreto mercado sino asegurar que los mercados
en los que operan los “guardianes de acceso” son mercados disputables y
equitativos, con independencia de los efectos sobre la competencia en un
mercado de la conducta de cada uno de los guardianes de acceso objeto de
regulación en el RMD.
En este sentido, al justificar la necesidad
del nuevo instrumento se destaca que el ámbito de aplicación de los artículos
101 y 102 TFUE se limita a determinados casos de poder de mercado y de
comportamiento contrario a la competencia, y el control del cumplimiento se
produce ex post y requiere una investigación compleja caso por caso. La
prohibición de la explotación abusiva de una posición dominante del artículo
102 TFUE no permite hacer frente a ciertas situaciones a las que pretende dar
respuesta el RMD, en la medida en que prestadores que operan como guardianes de
acceso y son objeto de regulación por este nuevo instrumento, puede que no
ocupen una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial
del mismo o que algunas de sus prácticas relevantes no produzcan efectos
suficientes en la competencia en mercados relevantes a los efectos del artículo
102 TFUE (cdos. 5, 10 y 11 y art. 1.6 RMD).
