Como ha
quedado apuntado en la entrada anterior, el ámbito subjetivo de
aplicación del RMD se limita a empresas que exploten algún servicio básico de
plataforma que constituya una puerta de acceso importante, ejerzan una gran
influencia en el mercado interior y gocen de una posición afianzada y duradera
(o previsiblemente vayan a ocuparla en un futuro próximo). Las disposiciones
del nuevo instrumento son solo de aplicación a las empresas designadas como “guardianes
de acceso” en virtud de esos tres criterios objetivos, y únicamente respecto a
sus concretos servicios básicos de plataforma que constituyan individualmente
una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a
los usuarios finales. Por consiguiente, resulta determinante concretar en qué
medida prestadores de los servicios básicos de plataforma reseñados en la
entrada precedente son considerados guardianes de acceso.
La designación como “guardián de acceso” y la concreción de los servicios de plataforma de ese prestador respecto de los que tiene esa consideración corresponden en todo caso a la Comisión y son objeto de regulación en el artículo 3 RMD. La trascendencia de esta designación para una empresa se vincula con la circunstancia de que resulta determinante de su sometimiento respecto del servicio o servicios de que se trate al régimen de obligaciones y supervisión establecido en el RMD. En concreto, una empresa debe cumplir las obligaciones previstas en los artículos 5, 6 y 7 RMD en un plazo de seis meses a partir de que su servicio básico de plataforma concernido se enumere en la decisión relativa a su designación como guardián de acceso (art. 3.10 RMD).
Conforme al
artículo 3.1 RMD, tal designación procederá con respecto a los proveedores de
servicios de plataforma en los que concurran tres requisitos: a) tengan una
gran influencia en el mercado interior; b) presten un servicio básico de
plataforma que sea una puerta de acceso importante para que los usuarios
profesionales lleguen a los usuarios finales (lo que es compatible con que el
servicio básico de plataforma en cuestión intermedie también entre usuarios
finales y usuarios finales); y c) tengan una posición afianzada y duradera en
lo que respecta a sus operaciones o resulte previsible que la tengan en el
futuro.
Por una parte,
se contempla la designación directa por parte de la Comisión como guardianes de
acceso de los prestadores de servicios de plataforma que alcancen los umbrales
cuantitativos que el artículo 3.2 RMD fija como presunción iuris tantum de
que respecto de ese prestador concurre cada uno de los tres requisitos
establecidos en el artículo 3.1 para ser considerado guardián de acceso.
El requisito
a) se considera cumplido cuando la empresa tenga un volumen de negocios en la
UE igual o superior a 7.500 millones de euros en cada uno de los tres últimos
ejercicios o una capitalización bursátil media (o valor justo de mercado
equivalente) como mínimo de 75.000 millones de euros en el último ejercicio, y
preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.
Se presume que una empresa reúne el requisito b) cuando proporcione un servicio
básico de plataforma que, en el último ejercicio, haya tenido al menos 45
millones mensuales de usuarios finales activos establecidos o situados en la
Unión y al menos 10.000 usuarios profesionales activos anuales establecidos en
la Unión. Además, estos últimos umbrales llevan a presumir que la empresa reúne
el requisito c) cuando se hayan alcanzado en cada uno de los últimos tres
ejercicios. Estos umbrales deben calcularse con la metodología detallada en el
anexo del RMD, que incluye, entre otros aspectos, definiciones específicas de
lo que debe entenderse por “usuarios finales activos” y “usuarios profesionales
activos” respecto de cada servicio básico de plataforma
Los
prestadores de servicios de plataforma que alcancen todos estos umbrales deben
comunicarlo a la Comisión (sin demora y en todo caso en un plazo de dos meses a
partir de la fecha en que se hayan alcanzado) junto con cierta información para
que la Comisión proceda a su designación como guardianes de acceso (art. 3.4
RMD). La notificación debe tener lugar cada vez que un nuevo servicio básico de
plataforma prestado por una empresa ya designada como guardián de acceso
alcance los umbrales establecidos en los requisitos b) y c). En defecto de
comunicación por la empresa prestadora del servicio básico de plataforma, la
Comisión procederá de oficio a su designación como guardián de acceso cuando
alcance los referidos umbrales cuantitativos. La decisión de designación por parte de la
Comisión debe enumerar los servicios básicos de plataforma pertinentes que
preste esa empresa y que se consideran individualmente una puerta de acceso
importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales (art.
3.9 RMD).
Como las presunciones admiten prueba en
contrario, se prevé la posibilidad de que una empresa junto a su notificación
presente argumentos para tratar de demostrar que, pese a haber alcanzado los
umbrales previstos en las presunciones relativas a los tres requisitos, en
realidad no los cumple. Si la Comisión concluye que la empresa no ha logrado
demostrar que sus servicios básicos de plataforma pertinentes no cumplen esos
requisitos, designará a dicha empresa como guardián de acceso (arts. 3.5 y 17
RMD). Además, también se contempla la posibilidad de que la Comisión designe
como guardián de acceso a un prestador de servicios que reúne los tres requisitos
previstos en el artículo 3.1 RMD, aunque no alcance todos los umbrales
establecidos en el artículo 3.2 (arts. 3.8, que incluye una lista de los
elementos que Comisión tendrá en cuenta en la medida en que sean pertinentes
para la empresa de que se trate, y 17 RMD).
Por su parte,
el artículo 4 establece la posibilidad de que en cualquier momento la Comisión,
previa petición o por iniciativa propia, revise o deje sin efecto una decisión
de designación como guardián de acceso adoptada con base en el artículo 3,
cuando se haya producido un cambio sustancial en los hechos en los que se basó
o se hubiera fundado en información incompleta, incorrecta o engañosa. Asimismo,
establece un mecanismo de revisión periódica por parte de la Comisión de los
guardianes de acceso designados para verificar si continúan cumpliendo los
requisitos del artículo 3.1, así como para valorar si es preciso ajustar los servicios
de plataforma incluidos. Se prevé además la publicación por la Comisión de las
listas de guardianes de acceso y de servicios básicos de plataforma respecto de
los que deben cumplir las obligaciones establecidas en el capítulo III LMD de
manera continuada.
El artículo 13 RMD prohíbe que cualquier empresa prestadora de servicios básicos de plataforma segmente, divida, fragmente o separe servicios a través de medios contractuales, comerciales, técnicos o de otro tipo con el fin de eludir los umbrales cuantitativos del artículo 3.2, advirtiendo que ninguna de esas prácticas impedirá su designación por la Comisión como guardián de acceso con base en el artículo 3.4.
Además, el artículo 14 RMD
impone a los guardianes de acceso una obligación adicional de informar a la Comisión
de cualquier concentración prevista en el sentido del artículo 3 del Reglamento
(CE) 139/2004 de concentraciones, cuando las entidades fusionadas o la empresa
resultante presten servicios básicos de plataforma o cualesquiera otros
servicios en el sector digital o permitan la recogida de datos, aunque no esté
sometida a notificación en virtud del Reglamento (CE) 139/2004. Si tras la
concentración los servicios básicos de plataforma adicionales alcanzan
individualmente los umbrales establecidos en el artículo 3.2.b), el guardián de
acceso debe informar de ello a la Comisión en un plazo de dos meses desde su
ejecución.
