Las
obligaciones que deben respetar los guardianes de acceso con respecto a cada
uno de sus servicios básicos de plataforma enumerados en la decisión de
designación aparecen recogidas básicamente en los artículos 5 y 6 RMD, que
constituyen disposiciones esenciales de este instrumento, y tratan de evitar
prácticas no equitativas de los guardianes de acceso que se considera que producen
consecuencias particularmente negativas sobre los usuarios profesionales y los
usuarios finales. De hecho, estas normas forman parte del Capítulo III del RMD,
integrado por los artículos 5 a 15, y que tiene como rúbrica: “prácticas de los
guardianes de acceso que limitan la disputabilidad o son desleales”. El
artículo 5 contiene un listado de obligaciones que resultan directamente
aplicables a los guardianes de acceso sin que se contemple la posibilidad de
ulterior especificación por parte de la Comisión (I, infra) (salvo que se incoe
un procedimiento por motivos de elusión con base en el art. 13 RMD). El
artículo 6 contempla obligaciones que también son directamente aplicables a los
guardianes de acceso, pero respecto de las que se contempla la posibilidad de
que la Comisión adopte decisiones especificando en mayor detalle las medidas
que el guardián de acceso debe introducir, en el marco de un procedimiento con
intervención del prestador de servicios de que se trate (II, infra). Además, el
artículo 7 establece obligaciones de los guardianes de acceso en materia de
interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales
independientes de la numeración (III, infra).
Corresponde a los guardianes de acceso garantizar que se cumplen plena y eficazmente las obligaciones establecidas en los artículos 5, 6 y 7, integrando en la mayor medida posible las medidas necesarias en el diseño tecnológico que utilicen (cdo. 65 RMD). Además, los guardianes de acceso están obligados a no incurrir en ningún comportamiento -contractual, comercial, técnico o de otro tipo- que menoscabe ese cumplimiento, prohibiéndose expresamente que degraden las condiciones o la calidad de los servicios básicos de plataforma prestados a los usuarios profesionales o los usuarios finales que se acojan a los derechos u opciones establecidos en los artículos 5, 6 y 7, y que dificulten indebidamente el ejercicio de esos derechos u opciones. Ofrecer a los usuarios finales opciones de una manera que no sea neutra, o menoscabar la autonomía o la capacidad de elección de los usuarios finales o profesionales a través de la estructura, el diseño, la función o el modo de funcionamiento de la interfaz de usuario o sus componentes se considera un supuesto de obstaculización indebida a esos efectos (art. 13.3, 4 y 6 RMD). Con carácter excepcional, se contempla la posibilidad de que la Comisión, a petición del guardián de acceso, suspenda, total o parcialmente, una obligación específica establecida en los artículos 5, 6 o 7 en relación con algún servicio básico de plataforma concernido o incluso que le exima de su cumplimiento (arts. 9 y 10 RMD).
I. Obligaciones sin posibilidad de especificación ulterior
1. Tratamiento de datos
personales
Un
primer grupo de obligaciones de los guardianes de acceso incluidas en el
artículo 5 RMD van referidas a aspectos relativos al tratamiento de datos
personales, ámbito en el que la interacción con el RGPD presenta gran
relevancia, habida cuenta de que el RMD resulta de aplicación sin perjuicio de
lo dispuesto en los instrumentos de la Unión sobre datos personales. Se trata
de restringir, con el fin de no obstaculizar la eventual entrada de
competidores en el mercado, ciertas ventajas que los guardianes de acceso
pueden obtener gracias a la acumulación de datos que les permite la posición
que ocupan y su acceso a datos de terceros. En concreto, el apartado 2 del
artículo 5 RMD impone a los guardianes de acceso la obligación de abstenerse de
realizar las siguientes prácticas, salvo que se cumplan determinados
requisitos, respecto de cada uno de sus servicios básicos de plataforma
afectados por la designación: a) tratar con el fin de prestar servicios de
publicidad en línea los datos personales de los usuarios finales que utilicen
servicios de terceros que usen esos servicios básicos de plataforma (por
ejemplo, los datos de los clientes de un sitio web que utiliza para
comercializar bienes el servicio de plataforma); b) combinar datos personales
procedentes de esos servicios básicos de plataforma con datos personales
procedentes de cualesquiera otros servicios que proporcione el guardián de
acceso o de servicios de terceros; c) cruzar datos personales procedentes del
servicio básico de plataforma pertinente con otros servicios que proporcione el
guardián de acceso por separado, y viceversa; y d) iniciar la sesión de
usuarios finales en otros servicios del guardián de acceso para combinar datos
personales.
Para
que los guardianes de acceso puedan realizar cualquiera de esas prácticas es
necesario que lo haya elegido libremente el usuario final dando su
consentimiento en los términos de los artículos 4.11 y 7 RGPD después de que el
guardián de acceso le hubiera ofrecido una alternativa menos personalizada,
aunque equivalente (salvo que la degradación de la calidad sea consecuencia
directa de que el guardián de acceso no pueda tratar esos datos personales ni
iniciar la sesión de los usuarios finales en un servicio), y sin condicionar el
uso del servicio básico de plataforma (o de algunas de sus funcionalidades) a
ese consentimiento. No se permite que los guardianes de acceso soliciten a los
usuarios finales más de una vez al año prestar su consentimiento para el mismo
fin de tratamiento respecto del cual hubieran denegado o retirado su consentimiento.
No prestar el consentimiento no debe ser
más difícil que prestarlo.
El RMD
considera que no resultarán en principio suficientes para que el guardián de
acceso pueda realizar esas prácticas las condiciones de licitud previstas en las
letras b) y f) del artículo 6.1 RGPD: que el tratamiento sea necesario para la
ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte y que el tratamiento
sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el
responsable del tratamiento o por un tercero (cdo. 36 RMD). Se prevé además que
“los guardianes de acceso no deben diseñar, organizar ni explotar sus
interfaces en línea de forma que engañen o manipulen a los usuarios finales o
reduzcan o distorsionen de otro modo de manera sustancial su capacidad de
prestar su consentimiento libremente” (cdo. 37). Se trata de una obligación que
con base en el RGPD cabe entender exigible respecto del tratamiento de datos
personales no solo a los guardianes de acceso. Por otra parte, la precisión del
RMD (pese a que deba aplicarse sin perjuicio del RGPD) acerca de la
inadecuación de las condiciones de licitud del tratamiento de las letras b) y
f) del artículo 6.1 RGPD a estos efectos, tiene lugar en un contexto en el que
continúa siendo objeto de controversia y está pendiente de clarificación por el
TJUE la suficiencia del artículo 6.1.b) RGPD como base jurídica para el
tratamiento de datos personales por parte de redes sociales y otras plataformas,
como puede apreciarse en las conclusiones de 20 septiembre de 2022 en el
asunto, C‑252/21, Meta Platforms e.a. (Conditions générales
d’utilisation d’un réseau social), EU:C:2022:704 o también en el asunto
pendiente C-446/21, Schrems, al que ya hice referencia en esta reseña.
2. Prohibición de prácticas de explotación
de la dependencia de sus usuarios
Otro
conjunto de obligaciones del artículo 5 RMD van destinadas a excluir prácticas
a través de las cuales ciertos guardianes de acceso han venido explotando la
situación de dependencia de sus usuarios, especialmente los profesionales, y
que con frecuencia han tenido reflejo en las condiciones de prestación del
servicio básico de plataforma concernido. En este sentido, se prohíbe a los
guardianes de acceso restringir el ofrecimiento por sus usuarios profesionales
a usuarios finales de los mismos productos o servicios a través de servicios de
terceros o de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones
diferentes de los ofrecidos a través del guardián de acceso (art. 5.3). Además,
se impone a los guardianes de acceso la obligación de admitir la libertad de
sus usuarios profesionales para elegir las vías para promocionar y distribuir
sus productos y servicios incluso con respecto a los usuarios finales que
hubieran adquirido a través del servicio básico de plataforma en cuestión,
típicamente por que la relación comercial entre ambos usuarios se estableció
por medio de ese servicio (art. 5.4). También debe el guardián de acceso
respetar la libertad de sus usuarios finales para celebrar contratos con sus
usuarios profesionales por canales distintos a los servicios básicos de
plataforma del guardián de acceso; así como para adquirir contenidos,
suscripciones u otros elementos fuera de esos servicios, sin que por ello se
restrinja su acceso y uso (art. 5.5).
También
condicionará la configuración de los términos de prestación de su servicio por
parte de los guardianes de acceso la prohibición de toda práctica tendente a
obstaculizar que sus usuarios –tanto profesionales como finales- puedan
presentar reclamaciones ante una autoridad competente por el incumplimiento del
guardián de acceso del Derecho de la Unión o nacional (art. 5.6), lo que puede
ser especialmente relevante con respecto a posibles prácticas desleales, así
como respecto de infracciones de otras normas del entramado regulador de la
actividad de los prestadores de servicios básicos de plataforma, incluidas las
de protección de datos personales, protección de los consumidores, defensa de
la competencia o servicios digitales.
3. Libertad de los usuarios de
elegir servicios alternativos
Con
el propósito de proteger la libertad de los usuarios profesionales de utilizar
servicios alternativos a los de los guardianes de acceso, se prohíbe a éstos exigirles
el uso de otros servicios que prestan junto con los de plataforma concernidos,
como pueden ser los de identificación, motores de navegación web, pago o de
apoyo en relación con los pagos. Asimismo, se prohíbe a los guardianes de
acceso exigir a los usuarios finales la utilización de tales servicios de los
guardianes de acceso en el marco de los servicios prestados por sus usuarios
profesionales dependientes (art. 5.7). Para evitar ventajas de los guardianes
de acceso derivadas de la acumulación de datos, así como posibles obstáculos a
la entrada en el mercado de otros prestadores de servicio, se prohíben ciertas
prácticas de los guardianes de acceso tendentes a limitar el acceso por sus
usuarios a un servicio básico de plataforma sin registrarse o crear una cuenta
para recibir algún servicio básico de plataforma adicional. En concreto, el
artículo 5.8 RMD prohíbe a los guardianes de acceso exigir a sus usuarios como
condición para poder utilizar cualquiera de los servicios básicos de plataforma
enumerados en su decisión de designación, que se suscriban o registren en
cualquier servicio básico de plataforma adicional enumerado en su designación o
que cumpla los umbrales de usuarios finales activos y de usuarios profesionales
del artículo 3.2.b) RMD (art. 5.8).
4. Servicios de publicidad en
línea
Por
último, el artículo 5 impone a los guardianes de acceso ciertas obligaciones
respecto de los servicios de publicidad en línea, con el objetivo principal de
incrementar la transparencia de tales servicios y aumentar la información de la
que disponen los anunciantes y los editores. En concreto, se obliga a los
guardianes de acceso a proporcionar a los anunciantes a los que presten
servicios de publicidad en línea información “diaria y gratuita sobre cada
anuncio del anunciante” respecto de las siguientes cuestiones: a) el precio y
las comisiones pagados por el anunciante por cada uno de los servicios de
publicidad en línea pertinentes prestados por el guardián de acceso; b) la
remuneración recibida por el editor (o, en defecto de consentimiento del
editor, información relativa a la remuneración media diaria recibida por dicho
editor), y c) las medidas a partir de las que se calculan los precios,
comisiones y remuneraciones (art. 5.9 RMD).
Obligaciones
de información similares se imponen a los guardianes de acceso a favor de los
editores a los que preste servicios de publicidad en línea con respecto a cada
anuncio que aparezca en el inventario del editor: a) la remuneración recibida y
las comisiones pagadas por el editor por cada uno de los servicios de
publicidad en línea; b) el precio pagado por el anunciante (o, en defecto de
consentimiento del anunciante, información relativa al precio medio diario
pagado por dicho anunciante), y c) la métrica a partir de la que se calcula
cada uno de los precios y remuneraciones (art. 5.10 RMD).
II. Obligaciones susceptibles de especificación
También
las obligaciones establecidas en el artículo 6 RMD resultan directamente
aplicables a los guardianes de acceso para cada uno de sus servicios básicos de
plataforma enumerados por la Comisión en la decisión de designación. Ahora
bien, a diferencia de las previstas en el artículo 5, se contempla que puedan
ser especificadas por la Comisión mediante la adopción de un acto de ejecución
en el que se detallen las medidas que debe aplicar el guardián de acceso de que
se trate para cumplir efectivamente con esas obligaciones. De acuerdo con lo
previsto en el artículo 8.2, tales actos de ejecución deben adoptarse en un
plazo de seis meses a partir de la incoación del procedimiento correspondiente
por parte de la Comisión (arts. 20 y 50.2). Se contempla que la especificación
pueda tener lugar tras un diálogo con el guardián de acceso implicado y
permitir que terceros hagan observaciones. Como paradigma de las situaciones en
las que la especificación puede resultar necesaria, se hace referencia a los casos
en los que las variaciones de los servicios dentro de una categoría de
servicios básicos de plataforma puedan afectar a la ejecución de la obligación (cdo.
65 RMD).
1. Restricciones a la utilización
de datos
Un primer tipo de obligaciones pretende
evitar que los llamados guardianes de acceso de doble función -que no solo
prestan servicios de plataforma sino que también compiten con sus usuarios
profesionales- puedan utilizar los datos generados o suministrados por los
usuarios profesionales de sus servicios de plataforma en beneficio de sus
propios servicios o productos, habida cuenta de lo habitual que resulta, por
ejemplo, en el caso de los mercados en línea, que compitan con tales usuarios
profesionales ofreciendo servicios o productos iguales o similares a los mismos
usuarios finales. En concreto, se prohíbe a todo guardián de acceso utilizar,
en competencia con sus usuarios profesionales, cualquier dato que no sea
públicamente accesible generado o proporcionado por dichos usuarios -incluidos
los de sus clientes- en el contexto de su uso de los servicios del guardián de
acceso. Tales datos incluyen todos los agregados y desagregados generados por
los usuarios profesionales que puedan inferirse o recopilarse a través de las
actividades comerciales de los usuarios profesionales o sus usuarios finales en
tales servicios, incluidos los clics, las búsquedas, las visualizaciones y la
voz (art. 6.2 RMD).
Se trata de
una prohibición que resulta también aplicable a los datos recibidos para
prestar servicios de publicidad en línea relacionados con el servicio básico de
plataforma de que se trate y a los datos proporcionados o generados por los
usuarios profesionales del guardián de acceso cuando utilizan el servicio de
computación en nube del guardián de acceso (cdos. 47 y 48).
2. Desinstalación de aplicaciones
y libertad de elección
Para
restringir la utilización por los guardianes de acceso de medios tendentes a
favorecer la utilización de sus propios servicios o productos o los de un
tercero en su sistema operativo, asistente virtual o navegador web, se les
impone en el artículo 6.3 la obligación de posibilitar técnicamente a sus
usuarios finales desinstalar con facilidad cualquier aplicación informática del
sistema operativo de dicho guardián de acceso. Lo anterior no impide que el
guardián de acceso restrinja la desinstalación de aplicaciones informáticas
preinstaladas esenciales para el funcionamiento del sistema operativo o el
dispositivo y que, desde un punto de vista técnico, no puedan ser ofrecidos de
manera autónoma por terceros.
Además, el
guardián de acceso debe permitir que los usuarios finales cambien fácilmente la
configuración por defecto del sistema operativo, asistente virtual o navegador
web cuando por defecto favorezca sus propias aplicaciones informáticas y
servicios. En concreto, los guardianes de acceso deben posibilitar técnicamente
a los usuarios finales modificar con facilidad la configuración por defecto del
sistema operativo, del asistente virtual y del navegador web cuando orienten a
los usuarios finales hacia productos o servicios que ofrezca el guardián de
acceso. La norma detalla que esa obligación incluye la exigencia de solicitar a
los usuarios finales cuando utilicen por primera vez un motor de búsqueda en
línea, un asistente virtual o un navegador web relevante del guardián de
acceso, que elijan, de entre una lista de los principales prestadores de
servicios disponibles dándoles la posibilidad de seleccionar un servicio por
defecto.
Otras
obligaciones están destinadas a evitar que los guardianes de acceso restrinjan
la capacidad de los desarrolladores de aplicaciones informáticas para utilizar
canales de distribución alternativos y menoscaben la posibilidad de que los
usuarios finales elijan entre aplicaciones diversas de diferentes canales de
distribución. En concreto, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.4 RMD, los
guardianes de acceso deben posibilitar técnicamente la instalación y el uso
efectivo de aplicaciones informáticas o tiendas de aplicaciones de terceros que
utilicen su sistema operativo o interoperen con él, y permitir el acceso a tales
aplicaciones o tiendas por medios distintos a los servicios básicos de
plataforma pertinentes del guardián de acceso en cuestión. Además, deben posibilitar
técnicamente que los usuarios finales que decidan configurar esa otra
aplicación o tienda de aplicaciones descargada como opción por defecto puedan hacerlo
con facilidad. No obstante, el guardián de acceso podrá adoptar medidas
técnicas o contractuales estrictamente necesarias, proporcionadas y debidamente
justificadas para garantizar que las aplicaciones o las tiendas de aplicaciones
de terceros no pongan en peligro la integridad del hardware o del sistema
operativo proporcionado por el guardián de acceso.
3. Prohibición de trato
diferenciado en la clasificación de contenidos
También
prohíbe el RMD a los guardianes de acceso tratar más favorablemente, en la
clasificación o en las funciones relacionadas de indexado y rastreo, a sus
propios servicios y productos que a los similares ofrecidos por terceros que
también operan a través de los servicios de plataforma relevantes (art. 6.5).
Se trata de situaciones en las que el guardián de acceso, además de
intermediario, suministra o presta directamente productos o servicios. Esta
prohibición de trato diferenciado o preferente en la clasificación se proyecta
sobre actividades como la clasificación de productos y servicios en los
resultados de los motores de búsqueda, la selección de las aplicaciones que se
clasifican o muestran en tiendas de aplicaciones, la determinación de los
contenidos que se resaltan en una red social o en un mercado virtual o que se
ofrecen a través de un asistente virtual. Con respecto a la concreción de la exigencia
de que el guardián de acceso aplique condiciones transparentes, equitativas y
no discriminatorias a la clasificación se consideran relevantes las
orientaciones adoptadas por la Comisión sobre la aplicación de los requisitos
de transparencia de la clasificación previstos en el artículo 5 del Reglamento
(UE) 2019/1150 (cdo. 52 RMD).
4. Salvaguarda de la libertad de
elección entre aplicaciones y servicios
De cara a
facilitar que más empresas ofrezcan sus servicios y los usuarios finales
dispongan de más opciones entre las que elegir, se prohíbe a los guardianes de
acceso restringir la capacidad de los usuarios finales para cambiar entre
diferentes aplicaciones y servicios accesibles mediante los servicios básicos
de plataforma del guardián de acceso. Se contempla específicamente la
aplicación de esta obligación para salvaguardar la libertad de elección de los
servicios de acceso a Internet por parte de los usuarios finales, sin que pueda
resultar menoscabada por el hardware o los sistemas operativos del guardián de
acceso (art. 6.6 RMD).
La posición
alcanzada por los guardianes de acceso determina que la salvaguarda del derecho
de los usuarios finales a acceder a un internet abierto, más allá de la
fundamental obligación de neutralidad impuesta a los prestadores de servicios
de acceso a Internet por el Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se establecen
medidas en relación con el acceso a una internet abierta -reproducido
sustancialmente en el art. 67 de Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones-, se
vea ahora complementado por esta prohibición que se impone a los guardianes de
acceso de restringir la capacidad de elección del proveedor de acceso a
Internet por los usuarios finales.
5. Interoperabilidad
El artículo
6.7 RMD impone a los guardianes de acceso obligaciones para asegurar la
interoperabilidad con las funciones del sistema operativo, el hardware o el
software, con el objetivo de salvaguardar la posición de los prestadores de
servicios o suministradores de hardware que compiten con ellos. Se trata de
obligaciones que resulta de gran relevancia cuando el guardián de acceso actúa
como desarrollador de sistemas operativos y fabricante de dispositivos, lo que
abre la posibilidad a que restrinja, por ejemplo, el acceso a algunas de sus
funcionalidades.
En concreto,
se obliga a los guardianes de acceso a permitir a los prestadores de servicios
y a los suministradores de hardware interoperar de forma gratuita y efectiva
con las mismas funciones del hardware y el software accesibles o controlables a
través del sistema operativo o del asistente virtual del guardián. Además, debe
permitir a los usuarios profesionales y prestadores alternativos de servicios
prestados junto con los de plataforma la interoperabilidad gratuita y efectiva
con las mismas funciones del sistema operativo, el hardware o el software, y el
acceso a esas funciones con fines de interoperabilidad, sin perjuicio de la
adopción por el guardián de las medidas estrictamente necesarias para
salvaguardar la integridad de las funciones del sistema operativo, el asistente
virtual, el hardware o el software suministrados por el guardián de acceso.
6. Información sobre servicios
publicitarios
Para
reforzar la transparencia en la prestación de servicios publicitarios por los
guardianes de acceso, incluida la información sobre el efecto cada anuncio, el
artículo 6.8 RMD les impone ciertas obligaciones adicionales de información. En
particular, se prevé que los anunciantes y editores -o terceros autorizados por
ellos, como las agencias de publicidad- puedan exigirles el acceso gratuito a
los instrumentos de medición del rendimiento y a los datos para realizar una verificación
independiente -y con los instrumentos de tales anunciantes y editores- del
inventario de anuncios, incluidos los datos agregados y desagregados.
7. Portabilidad de datos de los
usuarios finales
Con
el propósito de facilitar que los usuarios puedan cambiar entre servicios o
utilizar varios, como presupuesto de la innovación en este ámbito, el RMD
impone a los guardianes de acceso artículo 6.9 RMD impone a los guardianes de
acceso obligaciones de portabilidad de datos, cuando los usuarios finales o
terceros a los que autoricen la soliciten, que complementan a otras
disposiciones en la materia del Derecho de la Unión, como lo dispuesto en
materia de datos personales en el RGPD y, en particular en su artículo 20 (al
que se remite el artículo 17 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos
Personales y Garantía de los Derechos Digitales o LOPDGDD).
En concreto,
los guardianes de acceso deben facilitar de forma gratuita la portabilidad
efectiva de los datos proporcionados por el usuario final o generados por su
actividad en el contexto del uso del servicio básico de plataforma de que se
trate, así como acceso continuo y en tiempo real a tales datos. El cdo. 59 del
RMD aclara que los datos deben facilitarse en un formato que permita al usuario
final, o al tercero autorizado por este, acceder a ellos y utilizarlos de forma
inmediata y efectiva; así como que los guardianes de acceso deben garantizarles
mediante medidas técnicas adecuadas, como interfaces de programación de
aplicaciones, la posibilidad de portar libremente los datos de forma continua y
en tiempo real.
Se trata de
obligaciones que respecto de los guardianes de acceso suponen reforzar el
acervo previo, en el que, por ejemplo, el artículo 6 del Reglamento (UE)
2018/1807 relativo a un marco para la libre circulación de datos no personales
en la UE no establece obligaciones específicas, sino que se limitó a tratar de
favorecer el desarrollo de mecanismos de autorregulación. Entre los terceros
autorizados por los usuarios finales a estos efectos pueden desempeñar un papel
relevante los llamados proveedores de servicios de intermediación de datos
regulados en el Reglamento (UE) 2022/868 de Gobernanza de Datos (al respecto,
véase aquí).
Al margen de
lo dispuesto en el ordenamiento de la Unión, cabe recordar que en España el
artículo 95 de la LOPDGDD, atribuye en términos imprecisos y aparentemente más
amplios que el RMD en lo que respecta a los sujetos obligados, un derecho a la
portabilidad de los contenidos facilitados por parte de los “usuarios de
servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información
equivalentes”.
8. Acceso a datos por los
usuarios profesionales
También
impone el RMD obligaciones a los guardianes de acceso con respecto a los
usuarios profesionales en lo que respecta a los datos que proporcionan y
generan mediante la utilización de los servicios básicos de plataforma
concernidos. Cuando así lo soliciten los usuarios finales o terceros
autorizados, como puede ser el caso de los llamados proveedores de servicios de
intermediación de datos, mencionados previamente, los guardianes de acceso
deben proporcionarles “acceso efectivo, de calidad, continuo y en tiempo real”
a los datos “que se proporcionen o se generen en el contexto de la utilización
de los servicios básicos de plataforma o de los servicios prestados junto con
los servicios básicos de plataforma pertinentes, o en apoyo de tales servicios,
por parte de dichos usuarios profesionales y de los usuarios finales que
recurran a los productos o servicios prestados por dichos usuarios
profesionales” (art. 6.10 RMD). Respecto de los datos personales, el guardián
de acceso únicamente debe facilitar el acceso cuando estén directamente
relacionados con el uso por los usuarios finales de los productos o servicios que
el usuario profesional ofrece a través del servicio básico de plataforma
pertinente, y cuando el usuario final haya prestado su consentimiento de
conformidad con la normativa sobre protección de datos personales. En todo
caso, los guardianes de acceso no deben obstaculizar que los usuarios
profesionales obtengan tales consentimientos. Como ejemplos de las técnicas que
pueden garantizar un acceso continuo y en tiempo real a los datos por parte de
los usuarios profesionales o terceros autorizados, se mencionan los interfaces
de programación de aplicaciones de alta calidad (cdo. 60 RMD).
9. Acceso a datos en relación con
motores de búsqueda
Como
medida específica para favorecer la disputabilidad de los mercados digitales en
relación con los motores de búsqueda en línea, cuyo valor aumenta en función de
su número de usuarios, el RMD contempla obligaciones específicas de los
guardianes de acceso respecto de la información sobre las búsquedas y la
interacción de los usuarios con sus resultados, para que otros prestadores de
estos mismos servicios puedan optimizar sus servicios.
El
artículo 6.11 RMD obliga a los guardianes de acceso a proporcionar a las terceras empresas
proveedoras de motores de búsqueda en línea que lo soliciten el acceso a los
datos, previamente anonimizados si son datos personales, sobre clasificaciones,
consultas, clics y visualizaciones en relación con la búsqueda generados por
los usuarios finales en sus motores de búsqueda. Tal acceso debe facilitarse “en
condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias”.
10. Condiciones generales de
acceso a los servicios: mecanismos de control
Especial
relevancia desde la perspectiva contractual presentan las obligaciones de los
guardianes de acceso contempladas en los apartados 12 y 13 del artículo 6 RMD,
en la medida en que proyectan sobre la contratación entre los guardianes de
acceso y sus usuarios profesionales mecanismos de protección de estos últimos
que tradicionalmente han operado únicamente en el ámbito de los contratos de
consumo, al constatar el importante desequilibrio en el poder de negociación
que existe en estas situaciones aunque los implicados sean usuarios
profesionales, por ejemplo en el caso de su acceso a las tiendas de
aplicaciones como vía para que puedan llegar a sus usuarios finales.
Con
respecto a las tiendas de aplicaciones informáticas, los motores de búsqueda en
línea y los servicios de redes sociales en línea, el RMD establece
disposiciones específicas sobre el contenido de sus condiciones generales de la
contratación con el propósito de salvaguardar la posición de sus usuarios
profesionales. En concreto, exige que publiquen sus condiciones generales de
acceso, incluido un mecanismo alternativo de resolución de litigios, e impone
que tales condiciones, incluidas las relativas a la fijación de precios, sean “equitativas,
razonables y no discriminatorias”, lo que no implica establecer un derecho de
acceso ni debe ser obstáculo para que estos guardianes de acceso puedan hacer
frente a los contenidos ilegales y no deseados de conformidad con el Reglamento
de Servicios Digitales. El artículo 6.11 RMD prevé específicamente que la Comisión
valorará si las condiciones generales de acceso publicadas cumplen con esas
exigencias.
El
considerando 62 RMD precisa que las consideraciones generales de acceso típicamente
no cumplen esa exigencia cuando “conducen a un desequilibrio entre los derechos
de los usuarios profesionales y las obligaciones que se les imponen, confieren
a los guardianes de acceso una ventaja desproporcionada en relación con el
servicio que prestan a los usuarios profesionales o suponen una desventaja para
los usuarios profesionales que prestan servicios idénticos o similares a los
que ofrecen los guardianes de acceso”. Seguidamente, enumera una serie de
criterios que pueden ser relevantes para determinar la equidad de esas
condiciones generales, que incluyen: los
precios o las condiciones de otros proveedores de tiendas de aplicaciones
respecto de servicios idénticos o similares; los precios o las condiciones que
el proveedor de la tienda de aplicaciones aplica a servicios similares o a
diferentes tipos de usuarios finales; los precios o las condiciones que ese proveedor
aplica por el mismo servicio en diferentes regiones geográficas; los precios o
las condiciones que ese proveedor aplica respecto del mismo servicio que el
guardián de acceso se presta a sí mismo.
En
lo que respecta al contenido de las condiciones generales, el RMD contempla
específicamente la inclusión de un mecanismo alternativo de resolución de
litigios, que exige que en todo caso esté situado en la Unión y que sea
fácilmente accesible, imparcial, independiente y gratuito para los usuarios
profesionales, sin perjuicio de que tengan que asumir sus costes y puedan
establecerse medidas para evitar su abuso. El considerando 62 RMD constata que
tal mecanismo no afecta al derecho de los usuarios profesionales a solicitar
una compensación ante las autoridades judiciales de conformidad con el Derecho
de la Unión y nacional. Cabe entender que la existencia de ese mecanismo no
menoscaba la posibilidad la posibilidad de que los usuarios profesionales
ejerciten las acciones que consideren adecuadas ante los órganos judiciales
competentes.
11. Condiciones de terminación de
los servicios
El
artículo 6.13 RMD prohíbe a los guardianes de acceso establece condiciones
generales para poner fin a la prestación del servicio que sean
desproporcionadas y les impone la obligación de garantizar que las condiciones
para la resolución puedan ejercerse sin dificultades indebidas. Estas
obligaciones tratan de eliminar posibles obstáculos al ejercicio por los
usuarios profesionales y finales de su derecho a elegir libremente los
servicios básicos de plataforma que utilizan, estableciendo como criterio
general que darse de baja de un servicio no debe ser más complicado que darse
de alta en ese mismo servicio (cdo. 63).
III. Interoperabilidad de los
servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración
El
artículo 7 RMD establece obligaciones específicas respecto de los guardianes de
acceso que presten servicios de comunicaciones interpersonales independientes
de la numeración que se enumeren en su decisión de designación como guardianes
de acceso. Cabe recordar que conforme a lo dispuesto en la Directiva 2018/1972 del
Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (incorporada en la Ley 11/2022,
de 28 de junio, General de Telecomunicaciones) los servicios de comunicaciones
interpersonales se subdividen entre los “basados en numeración” y los
“independientes de la numeración”. Los primeros son aquellos que conectan o
permiten comunicaciones con recursos de numeración pública asignados (números
de los planes de numeración nacional o internacional), mientras que los segundos
son los que no conectan o no permiten la comunicación con tales recursos
(puntos 72 y 73 del Anexo II de la LGT), sin que la mera utilización de un
número en tanto que identificador se considere que equivale a su utilización
para conectar a estos efectos. Solo los primeros se considera que se benefician
de la participación en un ecosistema interoperable garantizado públicamente, lo
que se proyecta sobre el mayor volumen de obligaciones a que quedan sujetos.
Los segundos se encuentran sometidos a un régimen menos gravoso, limitado a las
obligaciones que el interés público exige que sean aplicables a todos los tipos
de servicios de comunicaciones interpersonales (cdo. 17 de la Directiva
2018/1972).
Para
incrementar la disputabilidad en lo que respecta a la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas interpersonales independientes de la numeración,
el artículo 7 RMD establece obligaciones para que los guardianes de acceso
hagan que las funcionalidades básicas de sus servicios de ese tipo -como los
mensajes de texto de extremo a extremo o el intercambio de imágenes, mensajes
de voz, vídeos y otros archivos que se adjunten a la comunicación de extremo a
extremo- sean interoperables con los otros proveedores que ofrezcan o tenga
intención de ofrecer tales servicios en la Unión. Para ello, los guardianes de
acceso deberán proporcionar las interfaces técnicas necesarias o soluciones
similares que faciliten la interoperabilidad, previa solicitud y de forma
gratuita. Además, se obliga a los guardianes de acceso a publicar una oferta de
referencia que establezca los detalles técnicos y las condiciones generales de interoperabilidad
con sus servicios. El apartado 2 del artículo 7 detalla los plazos en los que
los guardianes de acceso deberán cumplir con estas obligaciones, que en algunos
casos es de cuatro años desde su designación como tales. Así sucede con las
llamadas de voz y videollamadas de extremo a extremo entre dos usuarios finales
individuales y entre un chat en grupo y un usuario final individual. Se trata,
además, de plazos que excepcionalmente pueden ser prorrogados por la Comisión
si el guardián de acceso demuestra que la prórroga es necesaria para garantizar
la interoperabilidad efectiva y para mantener el nivel de seguridad exigido.
De
conformidad con el artículo 8.2 RMD la posibilidad de que la Comisión adopte un
acto de ejecución en el que se especifiquen las medidas que deberá aplicar el
guardián de acceso va referida tanto a las obligaciones establecidas en el
artículo 6 como en el artículo 7. Además, en virtud del artículo 46.1.c) RMD,
la Comisión puede adoptar actos de ejecución por los que se establezcan
disposiciones pormenorizadas para la aplicación de los aspectos operativos y
técnicos con vistas relativos a la interoperabilidad de los servicios de
comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.
