martes, 30 de abril de 2019

Las conclusiones en el asunto AIRBNB y la regulación de las plataformas de intermediación


         Tras sus dos sentencias relativas a Uber, el asunto C-390/180, AIRBNB Ireland, dará al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse acerca de en qué medida una plataforma como AIRBNB se beneficia del principio de origen o criterio del mercado interior establecido en el artículo 3 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico. La trascendencia de la cuestión se vincula con que resulta determinante de que, en el caso concreto, Francia no pueda restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de un prestador establecido en otro Estado miembro –como es el caso de AIRBNB Ireland, a través del cual el proveedor de la plataforma presta servicios en Francia- por razones inherentes al ámbito coordinado por la Directiva. En el litigio principal se aborda la oponibilidad a AIRBNB Ireland de normas relativas al ejercicio de la profesión de agente inmobiliario en Francia. Más allá de la peculiar normativa nacional considerada, que incluye sanciones penales, la cuestión relativa a si una plataforma de ese tipo incluye la prestación de servicios respecto de los que no se beneficia de la cláusula de mercado interior resulta relevante con respecto a cualquier normativa de un Estado miembro que suponga una restricción de la prestación de sus servicios. Según las conclusiones del Abogado General Szpunar, publicadas hoy  (aunque todavía no disponibles en español), en el caso de AIRBNB procedería un tratamiento distinto al de Uber, más favorable para la plataforma, en lo que tiene que ver con la calificación de sus servicios de intermediación como servicios de la sociedad de la información y la posibilidad, por tanto, de beneficiarse de la cláusula de mercado interior.


                    En síntesis, lo determinante para el Abogado General a la hora de establecer que el servicio de intermediación relativo al alquiler de inmuebles que proporciona la plataforma se limita en este caso a ser un “servicio de la sociedad de la información”, es que el nivel de control que ejerce sobre los alquileres –la prestación de servicio de arrendamiento- no es equiparable al que ejerce Uber sobre la prestación de servicios de transporte. La clave de su posición es que AIRBNB “does not exercise control over the essential procedures of the provision of those services” (apdo. 89 de las Conclusiones). Este resultado es fruto de su interpretación básicamente de la posición del Tribunal de Justicia en las dos sentencias relativas a Uber, en particular los apartados 37 a 39 de la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C434/15, EU:C:2017:981). En esas sentencias el Tribunal puso de relieve la importancia de la influencia decisiva ejercida por Uber sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por los conductores, como elemento relevante para apreciar “que el servicio de intermediación prestado… estaba indisociablemente vinculado a la oferta de servicios de transporte urbano no colectivo creado por (Uber)”.

Se trata de un ámbito, el de la delimitación de en qué medida la plataforma se limita a prestar servicios de la sociedad de la información, en el que será importante que la sentencia que en su momento adopte el Tribunal de Justicia pueda proporcionar pautas adicionales que aporten seguridad jurídica, si bien es cierto que el peculiar contenido de la legislación francesa objeto del litigio principal condicionará la eventual aportación del Tribunal de Justicia. Algunas de los elementos diferenciales entre ambos modelos de plataforma –Uber y AIRBNB- a los que el Abogado General atribuye importancia pueden resultar controvertidos. Por ejemplo, la diferenciación en los apartados 57 y 58 de las conclusiones en el sentido de que al margen de la plataforma puede ser sencillo ofrecer por un no profesional el alojamiento de un piso en una página web pero no la realización de servicios de transporte de pasajeros. Tampoco parece exento de problemas que al argumentar que AIRBNB no ejerce control sobre las condiciones de prestación de sus servicios, se concluya que “(a)ll the social and economic implications of the operation of its platform are the result of the actions of the users of that platform and of the logic of supply and demand” (apdo. 72 de las Conclusiones). Las consecuencias de la puesta en marcha de la plataforma y de su funcionamiento derivan fundamentalmente del modelo de negocio establecido por el prestador de la misma y de las posibilidades de interacción entre arrendadores y arrendatarios que proporciona.

Por otra parte, no aborda el Abogado General, tal vez como consecuencia del peculiar contenido de la legislación francesa objeto del litigio principal, las eventuales implicaciones de lo siguiente. Conforme al artículo 3.2 de la Directiva 2000/31, la imposibilidad de restringir los servicios de la sociedad de la información va referida únicamente a las restricciones “por razones inherentes al ámbito coordinado”. Ello supone que quedan en todo caso al margen, pues están excluidas del ámbito coordinado, ciertas restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información. En concreto, se trata de las restricciones a esos servicios que puedan ser calificadas como “requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios electrónicos”  a los efectos del art. 2.h in fine de la Directiva. En síntesis, en caso de concluir que los servicios de intermediación son propiamente servicios de las sociedad de la información en el sentido de la Directiva 2000/31, resulta necesario establecer que la restricción de cuya aplicación se trata no constituye la imposición de un requisito aplicable a servicios no prestados por medios electrónicos. El propio Abogado General en el apartado 41 de sus conclusiones admite que “…it is clear that the connection of users of the platform managed by AIRBNB Ireland results in the use of an accommodation, which may be regarded as a non-electronic component of the service provided by that company.”. En consecuencia, restricciones a la prestación de esos servicios de alojamiento pueden ser relevantes a los efectos del artículo 2.h in fine.

No cabe perder de vista que lo que está en juego no es tanto la regulación o no de estos servicios de alquiler sino en qué medida esa regulación puede proyectarse directamente sobre los prestadores de servicios intermediarios. La alternativa a la regulación de los intermediarios es una mayor regulación sobre quienes ofrecen a través de la plataforma inmuebles en alquiler en el Estado miembro de que se trate, a lo que en principio no se opone la Directiva 2000/31 y sobre lo que no se proyecta el criterio de origen. Incluso cabe sostener que, llegado el caso, el criterio de origen tampoco operaría con respecto a la posibilidad de contemplar la responsabilidad de la plataforma, en tanto que prestadora de un servicio de la sociedad de la información que incluye el alojamiento de ofertas facilitadas por los usuarios,  por incumplimientos de normas reguladoras de la oferta de inmuebles en alquiler, en la medida en que tales normas establezcan “requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios electrónicos”, aspecto expresamente excluido del ámbito coordinado de la Directiva sobre el comercio electrónico.  

Para concluir, cabe reseñar que el eventual pronunciamiento del Tribunal de Justicia en relación con la segunda pregunta planteada en este asunto, acerca de la oponibilidad de la legislación francesa, puede dar al Tribunal la oportunidad de proporcionar criterios adicionales acerca de la (in)compatibilidad con el artículo 3.4 de la Directiva 2000/31 de normas nacionales restrictivas de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información. Se trata de un ámbito en el que la progresiva adopción por Estados miembros de normas tendentes a combatir la presencia de contenidos ilícitos en Internet dota de especial importancia a la interpretación del artículo 3 como condicionante de la aplicación de tales normas frente a prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otros Estados miembros. Ilustrativo resulta el debate a este respecto al hilo de la legislación alemana sobre responsabilidad de las redes sociales (Netzwerkdurchsetzungsgesetz).