La segunda de
las sentencias pronunciadas ayer por el Tribunal de Justicia a la que tenía
intención de referirme es la recaída en el asunto Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112.
El resultado alcanzado no se aleja sustancialmente de las conclusiones del
Abogado General, que ya reseñé aquí.
Básicamente, se ciñe a dos aspectos. En primer lugar, la sentencia responde
afirmativamente en lo relativo a la caracterización del servicio de
intermediación proporcionado por Airbnb
como un servicio de la sociedad de la información, susceptible de beneficiarse en
el ámbito del mercado interior del criterio de origen del artículo 3.2 de la
Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE), a diferencia del resultado
alcanzado en relación con los servicios de transporte respecto de Uber. En
segundo lugar, el Tribunal de Justicia confirma que las eventuales
restricciones a la prestación intracomunitaria de tales servicios que pretendan
fundarse en el artículo 3.4 DCE no son oponibles al prestador de servicios si
el Estado miembro en cuestión no ha cumplido los requisitos que para su adopción
establece el propio artículo 3.4. Me referiré ahora solo al primero de esos dos aspectos, de especial interés de cara a apreciar el impacto de esta sentencia sobre la ordenación de las actividades y la eventual responsabilidad de estas plataformas de intercambio. En este contexto, resulta de interés poner en conexión la sentencia de ayer
con la pronunciada el pasado 13 de noviembre por el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, ES:TSJCAT:2019:8266,
en relación con la misma plataforma.
En realidad,
el criterio de que el proveedor de una plataforma como Airbnb es un prestador
de servicios de la sociedad de la información es algo que se desprende de
manera casi intuitiva del amplio alcance atribuido a esa categoría en su
definición por el Derecho de la UE. De hecho, por ejemplo, según la
jurisprudencia del TJUE, difundir información a través de una página de
Internet sobre una actividad comercial que se presta solo al margen de la Red
es un servicio de la sociedad de la información (vid., STJUE de 4 de mayo de
2017, Vanderborght, C-339/15, apdo.
39). En esta línea, la calificación de Airbnb como servicio de la sociedad de
la información no resulta controvertida en la STSJCat de 13 de noviembre.
Ahora bien, en relación con Uber el TJUE optó por considerar que no cabe calificar como servicio de la sociedad de la información al servicio ofrecido por un plataforma en línea “en el supuesto de que ese servicio de intermediación forme parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio al que corresponda otra calificación jurídica” (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, apdo 40). Este planteamiento de “todo o nada” en relación con la calificación como prestador de servicios de la sociedad no está exento de problemas. Determinar que el prestador por las características de la plataforma y de su actividad proporciona otro tipo de servicios –como transporte en el caso de Uber- respecto de los que no opera el criterio de origen no debería impedir apreciar que, en la medida en que ofrezca tales servicios a través de un sitio de Internet, ha de quedar sometido (en tanto que prestador de servicio de la sociedad de la información), por ejemplo, a las obligaciones en materia de información del artículo 5 de la DCE, lo que no menoscabaría la obligación de cumplir con la normativa reguladora de los transportes –y la no aplicación en ese ámbito del criterio de origen- en tanto que su actividad sea susceptible de ser considerada como tal.
Ahora bien, en relación con Uber el TJUE optó por considerar que no cabe calificar como servicio de la sociedad de la información al servicio ofrecido por un plataforma en línea “en el supuesto de que ese servicio de intermediación forme parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio al que corresponda otra calificación jurídica” (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, apdo 40). Este planteamiento de “todo o nada” en relación con la calificación como prestador de servicios de la sociedad no está exento de problemas. Determinar que el prestador por las características de la plataforma y de su actividad proporciona otro tipo de servicios –como transporte en el caso de Uber- respecto de los que no opera el criterio de origen no debería impedir apreciar que, en la medida en que ofrezca tales servicios a través de un sitio de Internet, ha de quedar sometido (en tanto que prestador de servicio de la sociedad de la información), por ejemplo, a las obligaciones en materia de información del artículo 5 de la DCE, lo que no menoscabaría la obligación de cumplir con la normativa reguladora de los transportes –y la no aplicación en ese ámbito del criterio de origen- en tanto que su actividad sea susceptible de ser considerada como tal.
En todo caso,
en su nueva sentencia el Tribunal de Justicia proyecta el criterio establecido
en relación con Uber sobre Airbnb, alcanzando un resultado distinto con base en
que la naturaleza de los vínculos entre la plataforma y el alquiler de los
alojamientos no justifica que se excluya en este caso la calificación de la
plataforma como servicio de la sociedad de la información, con la consiguiente
aplicación de la DCE y su cláusula de mercado interior (apdo, 52 de la
sentencia Airbnb Ireland). Para
concluir que el servicio prestado por Airbnb no es parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un
servicio de alojamiento, el Tribunal considera que se trata de un servicio
disociable de la transacción inmobiliaria entre las partes, que no resulta
indispensable para llevar a cabo la prestación de servicios de alojamiento y
que Airbnb no establece el importe del alquiler que han de pagar los usuarios
de su plataforma (apdos. 53 a 57).
Cabe dudar de
que este análisis de un marco normativo adoptado hace ya dos décadas tenga
debidamente en cuenta todas las implicaciones de un modelo de negocio como el
de Airbnb, como ilustra la extraordinaria repercusión social de esta concreta plataforma
en el mercado inmobiliario de muchas localidades de la UE. El criterio de que
una plataforma como Airbnb es solo y únicamente un prestador de servicios de la
sociedad de la información puede resultar problemático, por ejemplo, en la
medida en que impida en virtud del criterio de origen que sobre la plataforma se
puedan proyectar normas del lugar de situación del bien inmueble relativas a
los requisitos para su arrendamiento y a la responsabilidad por el
incumplimiento de tales normas, pese a
que la plataforma pueda desempeñar un papel muy relevante en facilitar la
elusión de esas normas.
La posición
adoptada por el Tribunal de Justicia favorece la aplicación del criterio de
origen respecto de una plataforma como Airbnb Ireland y conduce al no
sometimiento de la misma a las restricciones del Estado miembro de situación
del bien inmueble comprendidas en el ámbito coordinado conforme a la DCE. Ahora bien, el criterio adoptado en la sentencia no menoscaba en principio la
posibilidad del Estado miembro donde el inmueble se encuentra de regular los
requisitos relativos a la prestación de servicios de alojamiento –excluidos del
ámbito coordinado de la Directiva en tanto que aplicables a servicios no
prestados por medios electrónicos-, así como a la actividad de los arrendadores
que utilizan la plataforma quienes en principio no tienen la condición de
prestadores de servicios de la sociedad de la información. Cabe recordar que “los requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios electrónicos” –como es el caso del arrendamiento de un bien inmueble o de la prestación de servicios de alojamiento en inmuebles- se hallan expresamente al margen del ámbito coordinado (art. 3.2 DCE), de modo que no se ven afectados por el criterio de origen.
A estos efectos, con respecto a la eventual adopción de medidas de retirada de contenidos frente a la plataforma e incluso la posibilidad de que esta incurra en responsabilidad, es importante tener en cuenta que la circunstancia de que las ofertas sean introducidas por los usuarios no excluye que puedan adoptarse frente a la plataforma medidas que exijan la retirada de aquellas ofertas que incumplan la normativa del Estado miembro de situación del bien relativa al arrendamiento de los inmuebles en cuestión, incluso cuando la plataforma no pueda ser considerada responsable del incumplimiento de la normativa en cuestión (art. 14.3 DCE). Más allá de la adopción de medidas de cesación frente a la plataforma, la caracterización de las plataformas de intermediación en línea como prestadores de servicios de la sociedad de la información no implica que las mismas se beneficien necesariamente de la limitación de responsabilidad prevista en la DCE con respecto a los prestadores de servicios intermediarios. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la medida en que quepa apreciar que la plataforma no se limita a una función neutra y pasiva, de mero tratamiento técnico y automático de la información facilitada por sus usuarios –las ofertas de arrendamiento-, no podrá beneficiarse de las limitaciones de responsabilidad previstas para los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios en la DCE (y en sus normas de transposición en España de la Ley 34/2002 o LSSI). Se trata de aspectos en relación con los que resultan de interés los Fdtos. de Derecho Tercero –acerca del conocimiento por la plataforma de la ilicitud de la actividad o la información con respecto a ciertas ofertas de arrendamiento- y Sexto de la STSJCat de 13 de noviembre.
A estos efectos, con respecto a la eventual adopción de medidas de retirada de contenidos frente a la plataforma e incluso la posibilidad de que esta incurra en responsabilidad, es importante tener en cuenta que la circunstancia de que las ofertas sean introducidas por los usuarios no excluye que puedan adoptarse frente a la plataforma medidas que exijan la retirada de aquellas ofertas que incumplan la normativa del Estado miembro de situación del bien relativa al arrendamiento de los inmuebles en cuestión, incluso cuando la plataforma no pueda ser considerada responsable del incumplimiento de la normativa en cuestión (art. 14.3 DCE). Más allá de la adopción de medidas de cesación frente a la plataforma, la caracterización de las plataformas de intermediación en línea como prestadores de servicios de la sociedad de la información no implica que las mismas se beneficien necesariamente de la limitación de responsabilidad prevista en la DCE con respecto a los prestadores de servicios intermediarios. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la medida en que quepa apreciar que la plataforma no se limita a una función neutra y pasiva, de mero tratamiento técnico y automático de la información facilitada por sus usuarios –las ofertas de arrendamiento-, no podrá beneficiarse de las limitaciones de responsabilidad previstas para los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios en la DCE (y en sus normas de transposición en España de la Ley 34/2002 o LSSI). Se trata de aspectos en relación con los que resultan de interés los Fdtos. de Derecho Tercero –acerca del conocimiento por la plataforma de la ilicitud de la actividad o la información con respecto a ciertas ofertas de arrendamiento- y Sexto de la STSJCat de 13 de noviembre.
