De las dos sentencias
pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia de especial interés en relación
con los temas tratados en este blog (dejando de lado las conclusiones del
Abogado General en el asunto C-311/18, Facebook
Ireland y Schrems), abordaré en primer lugar la correspondiente al asunto
C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond,
EU:C:2019:1111. El singular interés
de esta sentencia viene dado porque en ella el Tribunal de Justicia se
pronuncia sobre la caracterización, desde la perspectiva de los derechos de
autor, de la comercialización en línea de libros electrónicos, en particular de
cara a concretar la no aplicación en estos casos del agotamiento de los
derechos de autor implicados. En la medida en que el Tribunal de Justicia
concluye que la comercialización en línea mediante descarga de un libro
electrónico constituye típicamente un acto de comunicación al público –por lo
tanto comprendido en el ámbito del derecho regulado en el artículo 3 de la
Directiva 2001/29 (y el art. 20 LPI) y excluido del agotamiento-, la sentencia
resulta, además, de importancia como aportación adicional a la ya abundante
jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al alcance de ese derecho con
respecto a las actividades en línea. La expectación generada por este asunto se
vincula con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia relativa específicamente
a programas de ordenador y en concreto a la existencia de agotamiento en los
casos de descarga en línea de tales programas.
En
relación con los programas de ordenador, en su célebre sentencia Usedsoft el Tribunal de Justicia estableció
que en los casos de venta mediante descarga en línea se produce, en virtud de
lo dispuesto en la Directiva 2009/24 sobre programas de ordenador, una
equiparación de la posición del adquirente con respecto a la de los compradores
de software en soportes tangibles (CD-ROM, DVD… o incorporados en cualquier
hardware), de modo que quienes adquieren tales programas mediante la descarga a
través de Internet quedan facultados para revenderlos a terceros (si bien para
no violar el derecho del titular al revender un programa deben hacer
inutilizable la copia descargada en su ordenador). Como cabía ya sostener en
virtud de la vinculación de esa jurisprudencia previa con las peculiaridades
del régimen de los programas de ordenador (por ejemplo, véanse las reseñas
previas aquí mismo en relación con los asuntos Usedsoft y VerenigingOpenbare Bibliotheken), el Tribunal de Justicia rechaza en la sentencia
pronunciada hoy extender ese mismo tratamiento a los libros electrónicos, en la
medida en que considera que el suministro de un libro electrónico no se enmarca
en el derecho de distribución susceptible de agotamiento (art. 4 Directiva
2001/29 y 19 LPI) sino que, por el contrario, cumple los requisitos establecidos
para ser calificado como comunicación al público, de modo que no cabe el agotamiento
del derecho, lo que excluye la posibilidad de que el adquirente en línea del
libro electrónico pueda revenderlo sin el consentimiento del titular de los
derechos.
El
Tribunal de Justicia establece que al margen del régimen específico de los
programas de ordenador, no existe asimilación entre las copias materiales e
inmateriales, lo que se corresponde con que en el caso de los libros la
descarga en línea no es un equivalente funcional de la venta con entrega del
libro en un soporte material. Entre otros aspectos, se destaca que la reventa
en un mercado de segunda mano de libros adquiridos mediante descarga a través
de Internet puede menoscabar significativamente el interés que tienen los
titulares en obtener una retribución adecuada por sus obras (apdos. 57 a 59 de
la sentencia Nederlands Uitgeversverbond).
Además, se corresponde plenamente con el criterio ampliamente extendido de que
el derecho de distribución en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de
1996 y en la Directiva 2001/29 va referido a obras incorporadas en un soporte
tangible, de modo que no se proyecta sobre la comercialización de obras
mediante su descarga en línea (apdos. 39 a 52).
El resultado alcanzado es coincidente también con el que ha prevalecido en relación con la interpretación del marco legal en EEUU, desde la sentencia de 30 de marzo de 2013 en el asunto Capitol Records, LLC v ReDigi (934 F. Sup. 2d 640) (S.D.N.Y. 2013) [affirmed 910 F.3d 649 (2d Cir. 2018)], relativo a un mercado en línea de música usada. Esa sentencia –también ya reseñada en este blog- estableció que los actos de transmisión de un archivo por Internet, aunque exista un solo archivo antes y después de la transmisión, como consecuencia de la eliminación del archivo inicial, implican necesariamente un acto de reproducción, que no resulta susceptible de estar amparado en el fair use y no es susceptible de agotamiento, al tiempo que el agotamiento previsto para el derecho de distribución tampoco puede ser relevante en la medida en que va referido únicamente a copias en soporte tangible.
El resultado alcanzado es coincidente también con el que ha prevalecido en relación con la interpretación del marco legal en EEUU, desde la sentencia de 30 de marzo de 2013 en el asunto Capitol Records, LLC v ReDigi (934 F. Sup. 2d 640) (S.D.N.Y. 2013) [affirmed 910 F.3d 649 (2d Cir. 2018)], relativo a un mercado en línea de música usada. Esa sentencia –también ya reseñada en este blog- estableció que los actos de transmisión de un archivo por Internet, aunque exista un solo archivo antes y después de la transmisión, como consecuencia de la eliminación del archivo inicial, implican necesariamente un acto de reproducción, que no resulta susceptible de estar amparado en el fair use y no es susceptible de agotamiento, al tiempo que el agotamiento previsto para el derecho de distribución tampoco puede ser relevante en la medida en que va referido únicamente a copias en soporte tangible.
Habida
cuenta de su fundamentación, el criterio ahora adoptado por el Tribunal de
Justicia es susceptible de proyectarse sobre mercados en línea relativos a otros
sectores más allá de los libros electrónicos, como la música. Ahora bien, con el paso del
tiempo y el desarrollo de modelos de negocio basados en el acceso en línea y el
streaming, la relevancia económica de los mercados virtuales directamente
afectados por la sentencia de hoy ha disminuido.
Por
último, cabe hacer referencia a la caracterización por el Tribunal de Justicia
de los actos comprendidos en el derecho de comunicación al público, de cara a establecer
que abarcan la comercialización en línea mediante descarga de un libro
electrónico. A diferencia del criterio apuntado sobre este particular por el
Abogado General (apdo. 42 de sus conclusiones de 10 de septiembre de 2019 en el
asunto C-263/18, Nederlands
Uitgeversverbond, EU:C:2019: EU:C:2019:697), la sentencia no considera que lo
determinante sea que haya una oferta (de los libros electrónicos para su
descarga en línea) dirigida a personas –aunque sea solo una- que no pertenezcan
al círculo privado del oferente. Por el contrario, considera que para apreciar
que hay una comunicación al público de la obra resulta determinante la oferta
de la obra en un lugar de acceso público, de modo que vaya dirigida a un número
indeterminado de potenciales destinatarios, simultáneos o sucesivos (apdos, 64
a 68 de la sentencia Nederlands
Uitgeversverbond). Con respecto a litigio, principal el Tribunal de
Justicia pone de relieve que la concurrencia de esos elementos parece
desprenderse de la circunstancia “de que cualquier persona interesada puede
hacerse miembro del club de lectura, y de la inexistencia de medidas técnicas
en el marco de la plataforma de ese club que permitan garantizar que solo pueda
descargarse una copia de una obra durante el período de tiempo en que el
usuario de una obra tenga efectivamente acceso a ella y que, una vez
transcurrido dicho período, la copia descargada por ese usuario no pueda ya ser
utilizada por él” (apdo. 69).
