Incluso
en varios medios de información general ha tenido repercusión esta semana la sentencia de 30 de marzo de 2013 en el asunto Capitol Records v ReDigi.
Algunos de esos medios han destacado cómo esta sentencia del juez de distrito
Sullivan (USDC SDNY) parece ir en contra del criterio adoptado en Europa por el
Tribunal de Justicia el pasado mes de julio en su sentencia Usedsoft,
a la que dediqué una entrada en su
momento. Teniendo en cuenta la trascendencia de la cuestión abordada en la
sentencia Capitol Records v ReDigi,
su carácter pionero en la práctica judicial estadounidense (y comparada), así
como la incertidumbre que en esta materia subsiste en la Unión Europea (y en
EEUU), puede resultar de interés reseñar de manera sucinta esta sentencia
estadounidense y ponerla en relación con la situación en el seno de la UE.
Ciertamente, ante la expansión del mercado digital de obras objeto de protección
por la propiedad intelectual, cobra singular importancia la concreción de si quienes
han adquirido contenidos digitales pueden legítimamente revenderlos en línea.
En particular, el alcance del agotamiento de los derechos del titular
condiciona el eventual desarrollo de un mercado en línea de productos digitales
de segunda mano, así como la viabilidad de modelos negocio basados en la
reventa en línea de contenidos digitales, al tiempo que afecta a la posición de
los adquirentes de tales productos.
I. La sentencia de 30 de marzo de 2013 en el asunto Capitol Records v ReDigi
Como
reseña la propia sentencia, ReDigi se presenta como el primer y único mercado
en línea de música usada del mundo. Su modelo de negocio se basa en hacer
posible la reventa por los usuarios de archivos musicales legalmente adquiridos
en iTunes a un precio menor del que están disponibles en iTunes. Aunque en
relación con los detalles del funcionamiento de ReDigi cabe remitirse a la
descripción contenida en la propia sentencia (que aclara que los cambios
introducidos en la versión ReDigi 2.0 quedan fuera de su pronunciamiento), en
síntesis se basa en hacer posible la carga (upload)
por los usuarios de los archivos de música en un servidor bajo el control de
ReDigi, tras unos mecanismos de validación, destinados a comprobar que los
archivos fueron adquiridos legalmente y que el usuario no guarda en su
ordenador copias de los mismos. Cuando el usuario vende el archivo a través del
servicio, termina su posibilidad de acceder al fichero y éste pasa a estar bajo
el control del nuevo titular, que puede conservarlo en el servidor de ReDigi
-desde puede escucharlo (streaming)-,
revenderlo o descargarlo a cualquier dispositivo. Ante la demanda interpuesta
por la empresa discográfica titular de derechos sobre ciertas obras musicales
objeto de reventa por medio de ReDigi, la sentencia concluye que este servicio
infringe los derechos de propiedad intelectual de la demandante. Esta
conclusión se impone para el tribunal tras apreciar que el servicio vulnera
ciertos derechos de la demandante sobre sus obras, en particular, el derecho de
reproducción y el derecho de comunicación pública, sin que pueda estar amparado
por la doctrina del fair use ni por
el agotamiento de los derechos del demandante como consecuencia de la inicial
comercialización de las obras musicales con su consentimiento.
Sin
perjuicio del interés del análisis de la sentencia en lo relativo a la
configuración de los derechos infringidos, así como al alcance de las
limitaciones a los derechos derivadas de la doctrina del fair use; presentan
especial importancia –como también muestra la práctica europea- los aspectos
relativos a la aplicación del agotamiento (first
sale doctrine) de los derechos en relación con la reventa de obras
musicales. No haré referencia en esta entrada a la interesante parte final de
la sentencia sobre el régimen de responsabilidad del demandado, incluyendo el
eventual encaje de su actividad en las varias categorías de secondary infringement del Derecho de
EEUU. En primer lugar, cabe dejar constancia de cómo en relación con el derecho
de reproducción en la legislación estadounidense, la sentencia de 30 de marzo concluye que los actos de transmisión de un
archivo por Internet, aunque exista un solo archivo antes y después de la transmisión,
como consecuencia de la eliminación del archivo inicial (como podría suceder en
el servicio de ReDigi cuando el archivo se transmite desde el ordenador del
usuario que lo quiere revender hasta el servidor de ReDigi), implican
necesariamente un acto de reproducción, en la medida en que el derecho de
reproducción se ve afectado siempre que tiene lugar la fijación de la obra en
un nuevo objeto material, incluso si desaparece de aquel en el que se
encontraba antes de la transmisión. Además, el tribunal considera que en la
página web de ReDigi también se producen actos que quedan comprendidos en los
derechos de exclusiva de distribución de los titulares de las obras, si bien
tradicionalmente en EEUU la delimitación de los distribution rights en relación con los actos de puesta a
disposición interactiva de música ha sido un tanto imprecisa.
Al
excluir que las infracciones de estos derechos puedan resultar justificadas con
base en la doctrina del fair use –el
flexible y pragmático equivalente en el sistema estadounidense del conjunto de
las limitaciones y excepciones previstas en nuestra legislación de propiedad
intelectual-, el tribunal destaca que se trata de un servicio que se beneficia
económicamente de la venta del contenido íntegro de obras protegidas y que es
previsible que afecte de manera significativa al “mercado primario” de esas
obras musicales. En tales circunstancias, concluye que los actos de
reproducción y distribución de las obras musicales que se producen en el marco
del funcionamiento de ese servicio no resultan amparadas por la doctrina del fair use.
Con
respecto al eventual agotamiento de los derechos, que en la medida en que se
hubiera producido sería determinante de la licitud de la reventa de los
contenidos, el juez Sullivan destaca, en primer lugar, que el agotamiento
únicamente puede afectar al derecho de distribución, de modo que no operaría
con respecto a la infracción del derecho de reproducción. Pero, además, con
respecto al agotamiento del derecho de distribución considera que no opera en
relación con un servicio como el de ReDigi, habida cuenta de que el agotamiento
sólo va referido a bienes tangibles (material
items), lo que no sucede en el caso de la comercialización de
reproducciones, como la que tiene lugar a través de ReDigi. Desde el punto de
vista del debate abierto sobre estas cuestiones, cabe reseñar que el juez
Sullivan destaca que esa es actualmente la situación que deriva del actual
marco legal en EEUU, y que es al legislador a quien eventualmente le
correspondería cambiarlo, si bien no deja de apuntar como, frente a la posición
de ReDigi, hay argumentos sólidos (con base en un informe previo de la US
Copyright Office) para sostener de cara al futuro que también en el entorno
digital el agotamiento del derecho de distribución debe continuar referido exclusivamente
a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles.
Por cierto, la sentencia pone de relieve cómo el agotamiento sí opera en caso
de venta por quien adquirió los archivos musicales del soporte tangible (como
el ordenador u otro terminal) en el que archivo fue originalmente descargado. (“protects a lawful owner’s sale of her “particular” phonorecord, be it a
computer hard disk, iPod, or other memory device onto which the file was originally
downloaded”). A este respecto, cabe dudar acerca de si la concreción
del alcance del agotamiento en esta sentencia es tan precisa como se pretende,
en particular en la medida en que el archivo musical haya podido ser
lícitamente copiado por quien lo adquirió del soporte en que originalmente lo
descargó a otro.
II. Referencia a la STJ de 3 de julio, C-128/11, UsedSoft
Debe
destacarse en primer lugar que en realidad la sentencia UsedSoft no aborda la concreta situación planteada ante el tribunal
estadounidense en el asunto Capitol
Records v ReDigi, en la medida en que este va referido a la reventa de
música. Como señalaba en mi entrada anterior sobre Usedsoft, el planteamiento del Tribunal de Justicia en dicha sentencia
resulta determinante de que en los casos de venta de programas de ordenador
descargados en línea se produzca en relación con el agotamiento del derecho de
distribución una equiparación de la posición del adquirente con respecto a la
de los compradores de software en soportes tangibles, por lo que quedan
facultados para revender a terceros los programas de ordenador que adquirieron
mediante la descarga a través de Internet (aunque para no violar el derecho del
titular al revender un programa deben hacer inutilizable la copia descargada en
su ordenador). En síntesis, la posición adoptada por el Tribunal estadounidense acerca de la aplicación del
agotamiento del derecho de distribución con respecto a los archivos musicales comercializados en línea en la sentencia es distinto
del criterio del Tribunal de Justicia en Usedsoft,
pero este en principio va referido únicamente a la reventa de programas de
ordenador y no de música.
Aunque el
Tribunal de Justicia estableció que el agotamiento del derecho tiene también
lugar cuando un programa de ordenador no se ha puesto a disposición del
comprador en formato material sino mediante la descarga de la copia a través de
Internet, por lo que todo ulterior adquirente de la copia del programa puede
invocar el agotamiento del derecho de distribución a los efectos de ser
considerado un adquirente legítimo y gozar del derecho de reproducción previsto
en el artículo 5.1 Directiva 2009/24 sobre la protección jurídica de los
programas de ordenador (100.1 LPI); lo cierto es que el Tribunal puso
expresamente de relieve que su interpretación en ese asunto se limitaba a los
programas de ordenador, dejando abierta expresamente la posibilidad de una
interpretación diferente en relación con el alcance del agotamiento del derecho
de distribución de otro tipo de obras, como es el caso de las obras musicales.
Así resulta,
en particular, del contenido del apartado 60 de la sentencia Usedsoft, según el cual:
“60
Ciertamente, los conceptos empleados por las Directivas 2001/29 y
2009/24 deben tener, en principio, el mismo significado (véase la sentencia de
4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08,
Rec. p. I‑0000, apartados 187 y
188). No obstante, aun suponiendo que el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 2001/29 –interpretado a la luz de los considerandos 28 y 29 de ésta y
del Tratado sobre derecho de autor, que la Directiva 2001/29 pretende aplicar
(sentencia de 9 de febrero de 2012, Luksan, C‑277/10,
Rec. p. I‑0000, apartado 59)–
preceptuara, respecto de las obras incluidas en el ámbito de aplicación de
dicha Directiva, que el agotamiento del derecho de distribución se refiere
únicamente a los objetos tangibles, ello no influiría en la interpretación del
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, habida cuenta de la diferente
voluntad expresada por el legislador de la Unión en el contexto preciso de esta
última Directiva.”
Teniendo
en cuenta el contenido de la normativa
internacional en la materia, lo dispuesto en la Directiva 2001/29 sobre los
derechos de autor en la sociedad de la información, así como que las
previsiones específicas de la normativa de armonización sobre programas de
ordenador no son aplicables en relación con el resto de obras protegidas como
la música, cabe concluir que la sentencia Usedsoft
no dio respuesta en la UE a un asunto como el abordado por Capitol Records v ReDigi, de modo que el tratamiento en el Derecho
de la UE de servicios de ese tipo puede continuar siendo fuente de controversia
a la luz de Usedsoft (como se
desprende de su apartado 60), a falta de un pronunciamiento expreso del
Tribunal de Justicia o de la intervención del legislador de la UE (respetando
los compromisos internacionales).
Por último, cabe reseñar que, más allá del tipo de obras sobre las que se proyectan, entre
el modelo de negocio de ReDigi (al
menos en la versión de este servicio objeto de la sentencia reseñada en esta
entrada) y el de Usedsoft parecen
existir diferencias significativas. Una de ellas es que los clientes de
UsedSoft cuando adquirían el software de segunda mano bien disponían ya del
programa de ordenador de Oracle controvertido, bien procedían a descargar una
copia directamente de la página web de Oracle (STJ de 3 de julio de 2012,
C-128/11, UsedSoft, ap. 26).