En su sentencia de
ayer en el asunto C-64/11, que tiene su origen en un recurso por incumplimiento
de la Comisión contra España, el Tribunal de Justicia ha declarado el
incumplimiento por parte de España de las obligaciones derivadas del derecho de
establecimiento (art. 49 TFUE), debido a que en virtud del artículo 17.1.a) y
c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades “en los casos de traslado, a otro Estado
miembro, de la residencia de una sociedad establecida en España y de
transferencia, a otro Estado miembro, de activos de un establecimiento
permanente situados en España, las plusvalías no realizadas se integran en la
base imponible del ejercicio fiscal, mientras que tales plusvalías no tienen
consecuencias fiscales inmediatas si esas operaciones tienen lugar dentro del
territorio español”.
La
evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de libertad
de establecimiento de las sociedades incluye ejemplos bien conocidos de
interacción entre aspectos fiscales y de Derecho internacional privado. En
relación con estos últimos, la nueva sentencia, que presenta la novedad de ir
referida a la legislación tributaria española, viene a reafirmar el criterio de
que la legislación del Estado de constitución en materia de transferencia de
sede no resulta inmune a la libertad de establecimiento: “Aunque las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de
establecimiento pretenden, según su tenor literal, garantizar el disfrute del
trato nacional en el Estado miembro de acogida, impiden también que el Estado
miembro de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno
de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su
legislación” (ap. 25, con referencia a la sentencia de 29 de noviembre de
2011, National Grid Indus, C‑371/10).
En este sentido, confirma la evolución superadora del planteamiento que se derivaba de su sentencia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail, C-81/87. Por lo tanto, los Estados no pueden
obstaculizar el traslado de las sociedades constituidas conforme a su propia legislación a otro
Estado miembro, pese a que el Tribunal ha reconocido que los Estados pueden
determinar no sólo el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que
pueda constituirse de acuerdo con su Derecho sino también el régimen para
mantener la vinculación de la sociedad con dicho Estado (Sentencia de 16 de
diciembre de 2008, Cartesio,
C-210/06, ap. 110); de modo que en ocasiones la transferencia de domicilio
puede requerir el cambio de la legislación societaria aplicable.
La
incompatibilidad del artículo 17.1.a) y c) del texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades con la libertad de establecimiento es producto de
apreciar que la diferencia del tratamiento de las plusvalías latentes entre las
situaciones de traslado de domicilio social y dirección efectiva (o de
transferencia de activos) a otro Estado miembro y el traslado o transferencia
dentro del territorio español, constituye un obstáculo a la libertad de
establecimiento que no responde a una diferencia objetiva de situación, carece
de justificación y resulta desproporcionado. Para alcanzar esa conclusión, el
Tribunal de Justicia destaca que la legislación española que impone esa
diferencia de trato y la exigibilidad inmediata del gravamen de la plusvalía
latente en el momento de la salida del territorio, no es necesaria para someter
a gravamen las plusvalías nacidas en territorio español, pudiéndose preservar
el ejercicio de la competencia tributaria de las autoridades españolas con
medidas menos perjudiciales para la libertad de establecimiento. Ese sería el
caso si la exigibilidad de la deuda tuviera lugar en el mismo momento en el que
se habría gravado la plusvalía si la sociedad no hubiera trasladado su
residencia o transferido los activos desde España a otro Estado miembro. El
Tribunal considera que los mecanismos de asistencia mutua existentes son
suficientes para controlar la veracidad de las declaraciones en caso de pago
diferido del gravamen.
