El carácter horizontal de las
normas sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios de Internet de
la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) y de la Ley 34/2002 de
servicios de la sociedad de la información (LSSI) determina que resulten de
aplicación con independencia del tipo de responsabilidad –civil,
administrativa, penal- exigida al prestador de servicios. El Auto de la Sala de lo Contencioso del
TS de 31 de enero -ATS 796/2020 - ECLI: ES:TS:2020:796- presenta el interés de
sintetizar la jurisprudencia de dicha Sala relativa a la responsabilidad de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información (sin referencia a la
de la Sala de lo Civil sobre idéntica materia) y declarar que el recurso
presentado contra la STSJCat (Secc Quinta de la Sala de lo
Contencioso-administrativo) n.º 751/2018, de 5 de octubre, ECLI:
ES:TSJCAT:2018:7090, presenta interés casacional, de cara a aclarar tres tipos
de cuestiones. Por una parte, si un prestador de servicios de la sociedad de la
información puede quedar obligado, además de por las disposiciones sobre tales
prestadores, también por normativa sectorial (en este caso normativa autonómica
en materia de turismo). Por otra parte, la determinación de los criterios
relevantes para apreciar si una plataforma (prestador de servicios de
alojamiento de datos) desempeña un papel meramente neutral, de modo que queda protegido
por las limitaciones de responsabilidad. Por último, si exigir que la
plataforma compruebe en relación con las ofertas en ella publicadas que las empresas
o establecimientos de alojamiento turístico localizados en esa Comunidad
Autónoma cumplen con el requisito de exhibir el número de inscripción en el
registro autonómico de Turismo supone la imposición de una obligación general
de supervisión de datos o de búsqueda activa de hechos incompatible con el
artículo 15 DCE.
Al
margen de los detalles del litigio de base que, al igual que el funcionamiento
y características de la concreta plataforma de alquileres vacacionales
afectada, desconozco por completo (salvo por las dos resoluciones mencionadas), cabe
reseñar la importancia de las tres cuestiones sobre las que se pronunciará el
TS.
En
relación con la primera y el significado de la reciente jurisprudencia del TJUE
acerca de las implicaciones de la calificación de una plataforma como prestador
de servicios de la sociedad de la información (en concreto en sus sentencias STJUE
de 20 de diciembre de 2017, Asociación
Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, relativa a Uber,
y de 19 de diciembre de 2019, Airbnb
Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112, ya reseñadas en este blog), lo primero
que llama la atención es que en esta ocasión la cuestión no parece plantearse
en términos similares a los de esos dos asuntos ante el TJUE. Al margen del
diferente resultado alcanzado en un uno y otro caso por el TJUE, un elemento
común a ambos era que la eventual caracterización de la plataforma como
prestador de servicios de la sociedad de la información se invocaba
fundamentalmente a los efectos de beneficiarse de la cláusula de mercado
interior o criterio de origen del artículo 3 de la DCE, lo que resulta
determinante de que los Estados miembros no puedan restringir la libertad de
prestación de servicios de la sociedad de la información por razones inherentes
al ámbito coordinado. Solo en la medida en que el prestador de servicios de la
sociedad de la información –al tener su establecimiento en otro Estado miembro-
se beneficie del criterio de origen no le resultarán exigibles las normas comprendidas
dentro del “ámbito coordinado”.
Se trata de
una circunstancia de gran importancia, habida cuenta de la amplitud de ese
concepto en la Directiva. En los términos del artículo 2.h) DCE el ámbito
coordinado abarca “los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en
los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de
servicios de la sociedad de la información a los servicios de la sociedad de la
información, independientemente de si son de tipo general o destinados
específicamente a los mismos”. En concreto, según esa norma, el ámbito
coordinado se refiere a los requisitos que debe cumplir el prestador de
servicios en relación con, por una parte, el inicio de su actividad (como los
requisitos relativos a cualificaciones, autorizaciones o notificaciones) y, por
otra, el ejercicio de su actividad (como los requisitos relativos al
comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación con la
calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y
contratos, o los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de
servicios).
La
no aplicación de todas estas normas a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información solo se contempla en la medida en que se encuentren
establecidos en otro Estado miembro y se beneficien de la cláusula del mercado
interior. En tal caso la aplicación de las normas que restringen la libertad de
prestación de servicios de la sociedad de la información (por razones
inherentes al ámbito coordinado) resulta sólo posible si se trata de medidas
que cumplen las condiciones establecidas en los apartados 4 y 5 del artículo 3DCE.
A modo de ejemplo, en el asunto Airbnb
Ireland lo que el TJUE abordó es si el artículo 3.4 “se debe interpretar en
el sentido de que un particular puede oponerse a que le sean aplicadas… medidas
de un Estado miembro que restrinjan la libre circulación de un servicio de la
sociedad de la información que presta desde otro Estado miembro, cuando esas
medidas no cumplan todas las condiciones establecidas en dicha disposición” (apdo.
80 de la sentencia).
En definitiva,
lo determinante no es tanto si un prestador de servicios de la sociedad de la
información aparte de estar sometido a las disposiciones de la normativa
reguladora de tales servicios, puede quedar obligado, asimismo, por normativa
sectorial (a lo que, en principio, la respuesta debe ser afirmativa –véase, por
ejemplo, STJUE de 4 de mayo de 2017, Vanderborght,
C-339/15), sino si la plataforma de que se trate es un prestador de servicios
de la sociedad de la información a los efectos del artículo 2 DCE que se
encuentra establecido en un Estado miembro de la UE distinto a España, de modo
que se beneficia de la cláusula de mercado interior prevista en el artículo 3
DCE y de la prohibición de que sus servicios se vean restringidos sin respetar
lo dispuesto en esa norma (art. 3.4).
Ahora bien, incluso quien se beneficia de la cláusula de mercado interior puede eventualmente llegar a ser responsable si a través de sus servicios se llevan a cabo actividades ilícitas (por ejemplo, derivadas de requisitos aplicables a servicios no prestados por medios electrónicos y, por lo tanto, excluidos del llamado ámbito coordinado). No obstante, la plataforma no podrá ser responsable si se beneficia de la limitación de responsabilidad en tanto que intermediario al que resulte de aplicación el artículo 14 DCE, para lo que es determinante la concreción del alcance de esta inmunidad (neutralidad de la plataforma y comportamiento diligente que permita concluir que no tiene conocimiento efectivo de la ilicitud). Incluso si la plataforma se beneficia de esa inmunidad puede ser objeto de medidas tendentes a poner fin a la infracción o impedirla (art. 14.3), si bien tales medidas habrán de ser compatibles con el artículo 15 DCE. Los artículos 14 y 15 DCE deben ser interpretados teniendo en cuenta el importante cambio producido en el contexto social desde su adopción hace dos décadas, en una época en la que la prestación de servicios de alojamiento de datos iba ligada a modelos de negocio que no generaban riesgos equiparables a los inherentes al funcionamiento de la mayor parte de las plataformas y redes sociales en la actualidad.
Con
respecto a la segunda y tercera cuestiones identificadas como de interés
casacional, para no repetirme, puede resultar útil lo ya dicho aquí –poniendo de relieve que la
interpretación de cuándo una plataforma es un prestador neutral susceptible de
beneficiarse de la limitación de responsabilidad como prestador de servicios de
alojamiento es objeto de varias cuestiones prejudiciales pendientes ante el
TJUE, lo que también se menciona en el ATS reseñado -, aquí y, con respecto a la interpretación del artículo 15 DCE, últimamente aquí y aquí.
