La llegada de
la fecha fijada para la vista del recurso de anulación interpuesto por Polonia contra el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los
derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital devuelve a la
actualidad esta controvertida disposición, relativa al uso de contenidos
protegidos por parte de los que denomina “prestadores de servicios para
compartir contenidos en línea” (a los que me referiré aquí indistintamente como
plataformas; acerca del ese artículo 17 en general, me remito a esta reseña previa). En su recurso la
República de Polonia sostiene que deben ser declarados nulos ciertos incisos
del artículo 17, apartado 4, letra b), y del artículo 17, apartado 4, letra c).
En concreto, esos incisos imponen a las plataformas respecto de la puesta a
disposición por los usuarios a través de sus servicios de obras protegidas, cuando no hayan
obtenido una autorización, “realizar los mayores esfuerzos” para garantizar la
indisponibilidad de ciertas obras y prestaciones (letra b) y para evitar que se
carguen en el futuro ciertas obras u otras prestaciones notificadas por los
titulares de derechos (letra c). Con carácter subsidiario, Polonia solicita la
anulación de todo el artículo 17, en caso de que el Tribunal considere que su
anulación parcial no es posible sin modificar la esencia de ese precepto.
Como fundamento de su pretensión, la recurrente invoca que las disposiciones impugnadas vulneran el derecho a la libertad de expresión e información del artículo 11 de la CDFUE. Tal planteamiento se basa en la idea de que las obligaciones que esas normas imponen a las plataformas de hacer los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad o la carga de ciertas obras y prestaciones “tiene como consecuencia —para evitar que se declare su responsabilidad— que los prestadores de servicios deben llevar a cabo una comprobación automática previa (filtrado) de los contenidos compartidos en línea por los usuarios, lo que implica la implantación de mecanismos de control preventivo. Tales mecanismos menoscaban la propia esencia del derecho a la libertad de expresión y a la información y no respetan el requisito de que cualquier restricción que se imponga a dicho derecho debe respetar la exigencia de proporcionalidad y de necesidad” (reproduzco el texto de la información sobre el recurso del sitio web del Tribunal de Justicia).
Concretar el
alcance de esas obligaciones impuestas a las plataformas y, en particular, su
coordinación con la exigencia de que su aplicación no debe dar lugar a ninguna
obligación general de supervisión (apdo. 8 del artículo 17), así como con el
mandato de que las medidas que las plataformas adopten no deben afectar a que
sus usuarios puedan cargar y acceder lícitamente a información a través de
tales servicios (cdo. 66 primer párrafo in fine de la Directiva (UE) 2019/790 –pese
a su deficiente traducción en la versión española-), resulta en la práctica una
labor compleja e incierta. Por ello, la fijación de criterios de interpretación
por parte del Tribunal de Justicia en este y otros asuntos pendientes está
llamada a tener especial relevancia, no solo con respecto a las concretas
disposiciones objeto de este recurso sino también de nuevo acerca de la
interpretación de los artículos 14 y 15 de la Directiva 2000/31 sobre el
comercio electrónico (DCE) –que resultarían (nuevamente) de aplicación al
ámbito cubierto por la disposición impugnada en caso de anulación- y
eventualmente sobre la configuración de la futura normativa de la proyectada “Ley
de Servicios Digitales” (o Digital Single Act) y su regulación de las
plataformas. Además, no cabe perder de vista que lo determinante en este ámbito
–como pone de relieve el propio recurso- es la ponderación entre derechos
fundamentales, de modo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –y también
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- resulta determinante del margen de
actuación del legislador de la Unión.
Lo anterior no
impide apreciar que, sin perjuicio de las eventuales deficiencias del artículo
17 de la Directiva (UE) 2019/790, el criterio en el que se funda el recurso (a la luz de la limitada información disponible en el sitio web del Tribunal) responde a un enfoque acerca de la regulación de las plataformas alejado del
que cabe sostener que es –al margen de la existencia del propio art. 17- y
debería ser el modelo europeo de regulación de las plataformas. En principio el
modelo europeo es distinto, al menos en parte, del que prevalece en EEUU –salvo
precisamente en materia de derechos de autor para favorecer a los titulares de
estos derechos- en virtud de la sección 230 de la Communications Decency Act, sobre cuya amplísima inmunidad
típicamente estas plataformas han construido y expandido su modelo de negocio.
Al hilo del
recurso, es cierto que esas plataformas constituyen un cauce de gran
importancia para el ejercicio de la libertad de expresión e información. Ahora
bien, no cabe perder de vista que el funcionamiento de (algunas de) estas
plataformas responde a la opción de esos prestadores de servicios por modelos
de negocio muy lucrativos que en ocasiones deliberadamente van asociados a un
especial riesgo de facilitar la difusión de contenidos subidos por sus usuarios en circunstancias en las que pueden resultar lesionados derechos fundamentales de todo tipo (incluido, cabe sostener, el
propio derecho a la información). Ese especial riesgo está asociado, en
particular, a la opción voluntaria por modelos de negocio particularmente
lucrativos que facilitan la difusión de contenidos con una sensación para el
usuario de que puede actuar de manera anónima y de modo que difícilmente podrá
tener que rendir cuentas ante aquellos cuyos derechos resulten lesionados.
La opción
deliberada por un modelo de negocio de ese tipo –por ejemplo, el que su
prestación no se subordine a ningún control efectivo de la identidad del
usuario ni siquiera de si el usuario cumple los requisitos legales (tal vez, de
edad) para poder serlo-, con todos los riesgos que genera, debe implicar que el
nivel de diligencia mínima exigible a (algunos de) esos prestadores de
servicios pueda incluir, a falta de otras medidas eficaces, la implantación de ciertos mecanismos
de control preventivo para la comprobación automática previa (filtrado) de determinados contenidos compartidos en línea por los usuarios. Precisamente, muchas de esas
plataformas llevan a cabo un intenso control, a los fines que les interesa, de
los contenidos difundidos por los usuarios a través de sus servicios. Tan
intensa –y tan determinante de los contenidos a los que los propios usuarios acceden en
la plataforma- es esa intervención que podría llevar a apreciar que algunas de
estas plataformas no son en realidad respecto de algunos de esos contenidos un
intermediario neutral que cumple con los requisitos pare beneficiarse del
artículo 14 DCE, de modo que el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 sería
en realidad para ellas en tales casos un privilegio y no un gravamen (sobre
esto se pronunciará en relación con el art. 14 DCE próximamente el Tribunal de
Justicia en otro asunto y no cabe descartar que precisamente la existencia del
art. 17 de la Directiva (UE) 2019/790 y el que este precepto parta de que estas
plataformas serían en todo caso intermediarios neutrales a los efectos del art.
14 DCE pueda condicionar la posición del Tribunal, al respecto y con referencia
a la jurisprudencia previa del TJUE sobre esta materia vid. aquí).
Como es
conocido, lo que acaba decirse acerca de la eventual necesidad de implantación
de mecanismos de control preventivo como presupuesto
para evitar la vulneración de derechos fundamentales en determinados servicios
que facilitan la difusión de contenidos por los usuarios es algo que ya
estableció el TEDH en su(s) celebre sentencia(s) Delfi (aquí y aquí), confirmada
posteriormente en asuntos en los que ha puesto de relieve cómo ese
planteamiento basado en graduar el nivel de diligencia exigible al
intermediario en función de las circunstancias conduce a resultados diferentes
según la características del caso, incluido muy especialmente el nivel de
riesgo inherente al servicio que presta (aquí
y también en la STEDH de 7 de febrero de 2017, Pihl c. Suecia). Por su parte, el Tribunal de Justicia, también en
el ámbito de la tutela de los derechos de la personalidad, ha puesto ya de
relieve que la concreción del tipo de medidas de supervisión que pueden
imponerse en el marco de mandamientos judiciales sin menoscabar la prohibición
del artículo 15.1 DCE se vincula con la necesidad de llevar a cabo una
ponderación entre los diversos derechos fundamentales implicados y con el nivel
de los riesgos generados por el servicio que prestan la redes sociales (en
particular, aquí). Esos riesgos nada
tienen que ver con el contexto social y los modelos de negocio en materia de
servicios de alojamiento de contenidos al tiempo de adopción de la DCE, lo que
debe tenerse muy en cuenta en su interpretación adaptada al contexto social.
Esto no impide
apreciar que el marco del artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 es peculiar y va referido a la tutela de derechos de autor. También el ámbito de la propiedad intelectual ha sido objeto de una significativa jurisprudencia del TJUE en
materia de ponderación de derechos fundamentales en relación con la adopción de
medidas frente a intermediarios (en particular, aquí, aquí, aquí y, de especial relevancia en el
ámbito de este recurso de anulación, si bien referida a la provisión de servicio de acceso a
Internet y no de alojamiento de contenidos, aquí). Ahora bien el artículo 17 requiere la interpretación de un
conjunto de categorías novedosas, cuya delimitación, precisamente por el
Tribunal de Justicia, resulta clave también desde la perspectiva de la previsibilidad y
la seguridad jurídica. En este sentido, junto a ciertas cautelas y excepciones que el precepto contempla, destaca que en los términos del artículo
17 la supervisión se debe llevar a cabo “de acuerdo con normas sectoriales
estrictas de diligencia profesional”; va referida a la indisponibilidad “de
obras y otras prestaciones específicas” respecto de las que los titulares de
derechos les hayan facilitado “la información pertinente y necesaria”; así como
a evitar que se carguen en el futuro aquellas acerca de las que hayan recibido “una
notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos”.
